Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2017 г. N 09АП-31107/17

г. Москва

27 июля 2017 г.

Дело N А40-202448/15

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей Н.И. Левченко, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 мая 2017 года по делу N А40-202448/15, принятое судьей Пономаревой Т.В.

по иску ПАО "Мосэнергосбыт"

к Индивидуальному предпринимателю Левинцовой Елене Александровне

третьи лица: ПАО "МОЭСК", ООО "ДЭЗИС"

о взыскании задолженности в размере 940 057 руб. 37 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Дроздов Г.А. (по доверенности от 10.05.2017)

от ответчика: Левинцов В.В. (по доверенности от 13.11.2015), Левинцова Е.А.

от третьих лиц: от ПАО "МОЭСК" - Ракова М.А. (по доверенности от 28.02.2017), от ООО "ДЭЗИС" - не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Индивидуальному предпринимателю Левинцовой Елене Александровне о взыскании суммы основного долга в размере 923 341 руб. 04 коп., пени в размере 16 716 руб. 33 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2016 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2016 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2016 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.11.2016 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2016 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2016 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что суды не учли, что именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Невыполнение истцом законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежаще техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучетное потребление.

Суд кассационной инстанции указал на то, что судами не рассмотрен довод истца о том, что ответчик оплачивал стоимость электроэнергии по показаниям прибора учета, который в спорный период не мог использоваться в расчетах, безотносительно того, по чьей вине отсутствовали пломбы и знаки визуального контроля. Не получил оценку судов довод истца о том, что предметом спора является порядок расчета стоимости потребленной ответчиком электрической энергии, а не ответственность за содержание прибора учета. Не рассмотрен довод о неприменении в данном случае норм жилищного законодательства.

При изложенных обстоятельствах, судами не установлены действительные правоотношения сторон, не определен предмет доказывания и круг обстоятельств, подлежащих выяснению по данному делу, подлежащее применению законодательство.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 мая 2017 года исковые требования удовлетворены частично с ИП Левинцовой Елены Александровны в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" взыскана задолженность 736 845 руб. 83 коп., неустойку 13 339 руб. 98 коп. и судебные расходы 18 003 руб. 72 коп.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении иска.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, неправильный расчет безучетного потребления.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель - истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель - ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на жалобу, просил проверить судебный акт в полном объеме.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 4 пункта 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Учитывая, что ответчик в отзыве на апелляционную жалобу выразил свое несогласие с судебным актом в части вывода о правильности расчета истца, не обжалованного истцом, в связи с чем, апелляционный суд осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводов ответчика, изложенных в отзыве о несогласии с судебным актом.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между истцом (абонент) и ответчиком (МЭС) заключен договор энергоснабжения от 25.09.2014 г. N 99688465, в соответствии с п. 1.1. которого истец обязуется осуществлять продажу ответчику электрическую энергию (мощность) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения ответчика, а ответчик обязуется оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, предусмотренном договором.

Согласно п. 3.1.1. договора ответчик обязуется надлежащим образом производить оплату потребленной (подлежащей потреблению) электрической энергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), с соблюдением сроков, размера и порядка оплаты, установленных договором.

В соответствии с Приложением N 7 к договору поставка электрической энергии ответчику осуществляется истцом, в том числе, на объект N 99688465, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Ландышевая, д. 14.

В соответствии с Приложением N 2 к договору по объекту N 99688465 - Реестр источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств коммерческого учета электроэнергии и мощности - ответчик является балансодержателем прибора учета (ПУ) N 01114010.

22.05.2015 в ходе проведенной сетевой организацией - ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" - проверки соблюдения порядка учета электрической энергии на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Ландышевая, д. 14, были выявлены следующие нарушения учета электрической энергии (мощности): отсутствие пломб и знаков визуального контроля на клеммной крышке прибора учета электрической энергии.

Тем самым установлено, что ответчиком допущено нарушение установленного договором энергоснабжения и Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - ОПФРР), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, порядка учета электрической энергии, в частности, нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета) и несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учёта (системы учёта), а также совершение иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

По данному факту недоучета электрической энергии (мощности) в соответствии с требованиями ст. 193 ОПФРР был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/20/СЗОРУ-МУЭ-Ю от 22.05.2015.

Согласно акту о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/20/СЗОРУ-МУЭ-Ю от 22.05.2015 в ходе проверки состояния приборов (системы) учета обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в отсутствии пломб и знаков визуального контроля на приборе учёта N 01114010.

Ответчик был уведомлен о проводимой 22.05.2015 проверке ПАО "МОЭСК" 07.05.2015 под роспись, для участия в проверке соблюдения порядка учета электрической энергии не явился, в связи с чем составленные ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" по результатам проверки акты, в том числе акт о неучтённом потреблении электрической энергии N БУ/20/СЗОРУ-МУЭ-Ю от 22.05.2015, были в соответствии с требованиями п. 193 ОПФРР подписан двумя незаинтересованными лицами.

Период безучетного потребления в соответствии с требованиями ОПФРР был определен с 25.09.2014 по 22.05.2015 (5760 часов).

Ответчику было предъявлено к оплате 191880 кВт/часов по счету N 131144 от 11.06.2015 на сумму 923 341 руб. 04 коп., который ответчиком до настоящего времени не оплачен, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункта 5.1 договора энергоснабжения N 99688465 определение объема потребленной электрической энергии (мощности) осуществляется по приборам учета, либо расчетным путем в порядке, предусмотренном Приложением 4 к договору.

В силу пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения устанавливаются взаимные обязательства его сторон: энергоснабжающей организации - подавать абоненту через присоединенную сеть энергию; абонента - оплачивать принятую энергию, соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В пункте 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 установлено, что собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению его эксплуатации.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, безучетное потребление электроэнергии образуется не только в результате активных действий потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

При этом в соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; подбор электротехнического и электротехнологического персонала; обучение и проверку знаний электротехнического и электротехнологического персонала; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

Таким образом, на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Невыполнение истцом законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежаще техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучетное потребление.

Исследовав и оценив представленные доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии подтверждается материалами дела.

Из материалов дела следует, что в период с ноября 2014 по май 2015 ответчиком была оплачена потребленная электроэнергия на общую сумму 186 495 руб. 21 коп., что подтверждается представленными в материалы дела копиями платежных поручений.

В этой связи требование истца о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в размере 736 845 руб. 83 коп. (923 341 руб. 04 коп. - 186 495 руб. 21 коп.).

Апелляционный суд признает обоснованным довод жалобы о том, что сумма 186 495 руб. 21 коп. была учтена истцом при расчете исковых требований, в связи с чем расчет суда первой инстанции является ошибочным.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции признает обоснованным доводы ответчика о том, что истец неправильно указал период безучетного потребления.

В соответствии с п. 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется расчетным способом с даты предыдущей проверки до даты выявления факта безучетного потребления.

Из материалов дела следует, что 19 марта 2015 г. в момент проведения осмотра электроустановки истца, о чем ОАО "МОЭКС" (третьим лицом по настоящему делу) был составлен акт N МКС/112.8/87 от 19.03.2015 г., из которого следует: "пломба на клеммной крышке отсутствует, электроустановка истца не соответствует выделенной мощности, рекомендовано смонтировать электроустановку в соответствии с выделенной мощностью и предъявить ее для повторного осмотра".

Предыдущая проверка проводилась 19 марта 2015 года.

Текущая проверка проведена 22 мая 2015 года.

Таким образом, расчет безучетного потребления за период ранее 19 марта 2015 года противоречит п. 195 Основных положений N 442.

В соответствии с п. 192 Основных положений N 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета... по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика.

Из системного толкования положений ОПФРР Акт о неучтенном потреблении по своей сути должен быть направлен на фиксацию установленного во время проверки факта, а потому в силу пункта 192 ОПФРР должен составляться непосредственно в момент проверки

Истец, в нарушение указанных норм права, определил период безучетного потребления с даты заключения договора по 22 мая 2015 г.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в акте проверки 19 марта 2015 года (т. 3 л.д. 57) в разделе 6 замечания и в заключении отсутствует указание ответчику на необходимость опломбировки. Указанное обстоятельство свидетельствует, по мнению апелляционной коллегии, о том, что факт отсутствия пломбы на клемной крышке не влечет искажение учета электроэнергии и не свидетельствует о вмешательстве в работу прибора учета.

Таким образом решение суда первой инстанции подлежит изменению, взысканию подлежит сумма за безучетное потребление в размере 246.224 руб. 28 коп. за период с 19 марта 2015 года по 22 мая 2015 года, а также неустойка начисленная на указанную сумму долга в размере 4.457 руб. 69 коп.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 мая 2017 года по делу N А40-202448/15 изменить.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Левинцовой Елены Александровны в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" задолженность 246.224 руб. 28 коп., неустойку в размере 4.457 руб. 69 коп., а также судебные расходы 5.813 руб. 60 коп.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

Н.И. Левченко Д.Н. Садикова