Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2017 г. N 01АП-5025/17

31 июля 2017 г.

А43-3319/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества коммерческий банк "Глобэкс" (109004, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 59, стр. 2; ОГРН 1027739326010, ИНН 7744001433)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.05.2017

по делу N А43-3319/2017,

принятое судьей Чепурных М.Г.

по заявлению акционерного общества коммерческий банк "Глобэкс" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 19.12.2016 по делу N 2108-ФАС 52-07/16,

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Михайловой Н.В. по доверенности от 12.01.2017 N МТ-07/137 сроком действия три года,

и установил:

акционерное общество коммерческий банк "Глобэкс" (далее - АО "ГлобэксБанк", Банк) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 19.12.2016 по делу N 2108-ФАС 52-07/16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "НН.РУ" (далее - ООО "НН.РУ", Общество).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 04.05.2017 Банку отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "ГлобэксБанк" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на недоказанность, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права.

Банк настаивает на том, что антимонопольный орган не представил в материалы дела надлежащие доказательства, подтверждающие наличие в его действиях нарушения законодательства о рекламе.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении.

АО "ГлобэксБанк" и ООО "НН.РУ" о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По делу установлено, что, осуществляя контрольные мероприятия на предмет соблюдения положений законодательства о рекламе, уполномоченные лица Управления выявили на сайте www.nn.ru сообщение, имеющее признаки ненадлежащей рекламы.

С целью проверки установленных обстоятельств антимонопольный орган возбудил дело N 2108-ФАС 52-07/16 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе проверки установлено, что 10.10.2016 на сайте www.nn.ru в разделе "Городской форум: форум общего назначения, треп о городе и нижегородцах" с правой стороны экрана было размещено сообщение следующего содержания: "Депозит 10,5% для малого бизнеса. Ваша дополнительная выгода. 8-800-7007-555, globexbank.ru. Глобэкс Банк решений".

Через 8 секунд рекламное сообщение изменялось на информацию об условиях депозита "Малый бизнес. Стандартный", включающую в себя: категорию клиентов, которые могут воспользоваться услугой депозита; минимальную сумму депозита; срок размещения; процентную ставку. Информация об условиях открытия депозита транслировалась 8 секунд.

Указанные изменения зафиксированы в акте наблюдения от 10.10.2016.

19.12.2016 по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления вынесла решение N 2108-ФАС 52-07/16, которым признала распространенную АО "ГлобэксБанк" в период с 10.10.2016 по 24.10.2016 на сайте www.nn.ru рекламу ненадлежащей, не соответствующей пункту 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с принятыми решением антимонопольного органа, АО "ГлобэксБанк" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Выслушав представителя антимонопольного органа, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10. Положения).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами липа, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В ходе проверки Управление установило, что в период с 10.10.2016 по 24.10.2016 на сайте www.nn.ru в разделе "Городской форум: форум общего назначения, треп о городе и нижегородцах" с правой стороны экрана АО "ГлобэксБанк" распространяло рекламное сообщение следующего содержания: "Депозит 10,5% для малого бизнеса. Ваша дополнительная выгода. 8-800-7007-555, globexbank.ru. Глобэкс Банк решений".

Через 8 секунд рекламное сообщение изменялось на информацию об условиях депозита "Малый бизнес. Стандартный", включающую в себя: категорию клиентов, которые могут воспользоваться услугой депозита; минимальную сумму депозита; срок размещения; процентную ставку. Информация об условиях открытия депозита транслировалась 8 секунд.

Рекламное сообщение представляло собой динамически меняющиеся картинки. Первый слайд рекламы содержал одно условие - сведения о процентной ставке от 10,5% годовых для малого бизнеса. Остальные существенные условия оказания услуги депозита, включающие в себя: категорию клиентов, которые могут воспользоваться услугой депозита; минимальную сумму депозита; срок размещения; процентную ставку, являлись вторым слайдом рекламы и открывались через 8 секунд, а затем опять менялись на первоначальный слайд.

Проанализировав содержание распространяемой информации, антимонопольный орган и суд пришли к правильному выводу о том, что она является рекламой, поскольку ориентирована на неопределенный круг лиц и направлена на привлечение вынимания к объекту рекламирования - финансовой услуге по открытию депозитных вкладов, предоставляемую АО "ГлобэксБанк", формирование и поддержание интереса потребителей рекламы к рекламируемым услугам.

Антимонопольный орган также посчитал, что с учетом значительного объема информации, размещенной на втором слайде, времени показа второго слайда в 8 секунд недостаточно для ознакомления потребителей в полной мере со всеми существенными условиями рекламируемой банковской услуги и восприятия рекламного сообщения в целом.

Кроме того, в целях оценки восприятия рекламного сообщения потребителями рекламы антимонопольный орган провел опрос среди посетителей сайта антимонопольного органа http://n-novgorod.fis.gov.ru., перед которыми был поставлен вопрос: "Возможно ли ознакомиться со всеми существенными условиями оказания финансовых услуг в рекламе АО "Глобэксбанк"?" и два варианта ответа: "да" или "нет".

Начало проведения опроса - 29.11.2016, окончание проведение опроса -09.12.2016. Всего подано 349 голоса.

Но результатам опроса установлено следующее:

- ответили "да" (возможно ознакомиться со всеми существенными условиями оказания финансовых услуг) - 153 голосов (44%);

- ответили "нет" (невозможно ознакомиться со всеми существенными условиями оказания финансовых услуг) - 196 голосов (56%).

Таким образом, с точки зрения потребителей рекламы за время смены рекламной картинки невозможно ознакомиться со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги, указанными в рекламном сообщении.

Довод Банка о недопустимости результатов опроса несостоятелен, поскольку действующее законодательство не содержит запрета на проведение такого проса антимонопольным органом.

Согласно информации ФАС России от 06.07.2012 "О порядке проведения опросов для оценки содержания рекламы" возможно осуществить проведение опроса (анкетирования) путем размещения информации о спорной рекламе и опросного листа на сайте антимонопольного органа, следовательно, результаты проведенного Управлением в рамках дела N 2108-ФАС 52-07/16 опроса являются допустимым доказательством.

Большинство потребителей подтвердило невозможность ознакомиться со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги Банком. Со своей стороны потребители рекламы не имели возможность повлиять на рекламный баннер, не могли ни остановить рекламу, ни увеличь шрифт и т.д.

При этом возможность потребителя ознакомиться с условиями оказания рекламируемой финансовой услуги, размещенными на сайте Банка, либо ознакомиться с ними путем обращения по указанному в рекламе телефону является правом потребителя и не освобождает Банк от установленной законом обязанности указать все существенные условия оказания рекламируемой финансовой услуги непосредственно в самом рекламном сообщении, и не заменяет обязанность Банка создать условия для реального ознакомления потребителей со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги.

Принимая во внимание, что реклама банковской услуги АО "ГлобэксБанк" направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенными являются не только информация привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Материалами дела подтверждается, что рекламодателем незаконного рекламного сообщения является АО "ГлобэксБанк".

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что при установленных обстоятельствах Управление располагало правовыми основаниями для принятия решения от 19.12.2016 по делу N 2108-ФАС 52-07/16, поскольку рассматриваемое рекламное сообщение Банка не соответствует требованиям пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Банку в удовлетворении заявления.

Доводы и аргументы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, суд изучил и признает юридически несостоятельными, основанными на неверном толковании норм действующего законодательства о рекламе и оценке фактических обстоятельств спора.

Наличие у заявителя собственной правовой позиции по юридически значимым обстоятельствам не является основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба Банка по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.05.2017 по делу N А43-3319/2017 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу настоящей апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.05.2017 по делу N А43-3319/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества коммерческий банк "Глобэкс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

М.Б. Белышкова А.М. Гущина