Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2017 г. N 09АП-34992/17

г. Москва

31 июля 2017 г.

Дело N А40-44687/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Кочешковой М.В., Яковлевой Л. Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБУ "Жилищник Можайского района"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2017 по делу N А40-44687/17, принятое судьей Суставовой О.Ю.

по заявлению Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник Можайского района"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве

о признании недействительным решения от 28.11.2016 N 21/71 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от заявителя:	Ширяев Д.В. по дов. от 02.03.2017;
от заинтересованного лица:	Егоров Д.В. по дов. от 28.09.2016;

УСТАНОВИЛ:

ГБУ г.Москвы "Жилищник Можайского района" (далее- учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г.Москве (далее- заинтересованное лицо, ответчик) с заявлением о признании недействительным в части решения от 28.11.2016 N21/71 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявление было принято к производству определением суда от 21.03.2017 г.

Ответчиком в дело представлен отзыв, в котором заявлено ходатайство об оставлении заявления без рассмотрения по ст.148 АПК РФ, ввиду несоблюдения Заявителем досудебного порядка урегулирования спора, которое признано судом обоснованным и определением от 25.05.2017 года заявление оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с определением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ввиду нарушения судом норм процессуального права. В жалобе указывает на то, что жалобы в УФНС по г.Москве подписаны уполномоченным на то лицом, что свидетельствует о соблюдении им досудебного порядка урегулирования спора.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган указал на несостоятельность её доводов, просил оставить определение без изменения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, а представитель ответчика указал на их несостоятельность.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы жалобы, выслушав позиции сторон, проверив соблюдение норм процессуального права, не усматривает оснований для её удовлетворения.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В соответствии со статьей 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 101.2 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии со статьей 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

Абзацем 2 пункта 2 статьи 138 НК РФ установлено, что досудебный порядок считается соблюденным налогоплательщиком, если по жалобе (апелляционной жалобе) не было принято решение в установленный срок. Установление обязательного досудебного порядка рассмотрения спора вышестоящим налоговым органом не влияет на возможность налогоплательщика в случае не рассмотрения по существу его жалобы в установленный срок обратиться в суд за защитой нарушенного права.

Статьей 139 Кодекса установлен трехмесячный срок подачи апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу, исчисляемый с момента вынесения обжалуемого решения.

В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, отменит решение нижестоящего налогового органа и примет новое решение, такое решение вышестоящего налогового органа вступает в силу со дня его принятия (пункт 2 статьи 101.2 Кодекса).

Таким образом, в соответствии с пунктом 9 статьи 101 и пунктом 2 статьи 101.2 НК РФ в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Исходя из изложенных норм, решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть оспорено в суде только в той части, в которой оно обжаловано в вышестоящий налоговый орган.

В данном случае, как следует из материалов дела, Учреждение подавало 12.01.2017 жалобу в вышестоящий налоговый орган (УФНС), которая последним 17.02.2017 была оставлена без рассмотрения, поскольку подписана неуполномоченным на то лицом.

Пунктом 1 статьи 139.3 НК РФ предусмотрено, что вышестоящий налоговый орган оставляет без рассмотрения жалобу полностью или в части, если установит, что она, в том числе, не подписана лицом, подавшим жалобу, или его представителем, либо не представлены оформленные в установленном порядке документы, подтверждающие полномочия представителя на ее подписание.

Таким образом, из фактических обстоятельств спора следует, что оспариваемое решение вышестоящим налоговым органом по существу на предмет законности, не проверялось.

Ссылки в апелляционной жалобе на то, что указанное решение УФНС не является обоснованным, не принимаются коллегией, поскольку в данном случае, оно не является предметом спора по настоящему делу.

Пунктом 67 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что судам надлежит принимать во внимание, что прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.

Таким образом, учитывая приведенные выше положения норм процессуального права, а также фактические обстоятельства спора, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в данном случае, судом первой инстанции правильно применены нормы процессуального права, что указывает на отсутствие оснований для удовлетворения жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2017 по делу N А40-44687/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Л.Г. Яковлева М.В. Кочешкова