Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2017 г. N 08АП-7932/17

город Омск

01 августа 2017 г.

Дело N А46-1721/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Журко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7932/2017) Департамента имущественных отношений Администрации города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 05.05.2017 по делу N А46-1721/2016 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "САФАРИ" (ИНН 5503233850, ОГРН 1125543010669) к Администрации города Омска; Департаменту имущественных отношений Администрации города Омска (ИНН 5503047244; 5508001003, ОГРН 1025500757259; 1025500748613) о признании недействительным акта проверки целевого использования земельного участка N 491-ц от 07.12.2015; об оспаривании отказа, выраженного письмом (решением) от 17.12.2015 N Исх-ДИО/23531; при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента строительства Администрации города Омска,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "САФАРИ" - Новоселов Я.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 19.01.2017 сроком действия по 31.12.2017);

от Администрации города Омска - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Департамента имущественных отношений Администрации города Омска - Емельянова Т.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N Исх-ДИО/764 от 23.01.2017 сроком действия 1 год);

от Департамента строительства Администрации города Омска - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

закрытое акционерное общество "САФАРИ" (далее по тексту - ЗАО "САФАРИ", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Департаменту имущественных отношений Администрации города Омска (далее по тексту также - Департамент, заинтересованное лицо), Администрации города Омска о признании недействительным акта проверки целевого использования земельного участка N 491-ц от 07.12.2015; об оспаривании отказа, выраженного в письме от 17.12.2015 N Исх-ДИО\23531, в предоставлении обществу в аренду земельного участка с кадастровым номером 55:36:170109:1592.

В качестве способа восстановления нарушенного права Общество просило суд обязать Департамент в течение 5 (пяти) дней с момента принятия арбитражным судом решения по делу подготовить в трех экземплярах, подписать и направить на подписание ЗАО "САФАРИ" проект договора аренды с ЗАО "САФАРИ" на срок три года земельного участка с кадастровым номером 55:36:170109:1592, находящегося в государственной собственности до разграничения государственной собственности на землю, расположенного в городе Омске и относящегося к категории земель населенных пунктов, площадью 31 722 кв.м, для завершения строительства торгового комплекса.

В свою очередь, Департамент обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием к Обществу о признании отсутствующим зарегистрированного права собственности на объект незавершённого строительства со степенью готовности 4% с кадастровым номером 55:36:170109:2357, расположенный в Ленинском АО города Омска, принадлежащий согласно свидетельству о государственной регистрации права серии от 10.11.2015 серия 55 N 109198 ЗАО "САФАРИ".

Определением Арбитражного суда Омской области от 29.04.2016 в рамках дела N А46-5719/2016 заявление Департамента принято к производству.

Определением от 01.06.2016, удовлетворив ходатайство Департамента, Арбитражный суд Омской области объединил дело N А46-5719/2016 с делом N А46-1721/2016 в одно производство для совместного рассмотрения, присвоив ему номер N А46-1721/2016.

По результатам рассмотрения ходатайств сторон, в целях установления фактических обстоятельств, суд определением от 12.08.2016 назначил судебную экспертизу по делу в ЗАО "СтройТехЭксперт", ее проведение поручил Беловой А.И.

Производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной экспертизы.

По ходатайству Департамента судом назначено проведение дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено тому же учреждению (эксперту Беловой А.И.).

Решением по делу N А46-1721/2016 от 05.05.2017 арбитражный суд удовлетворил заявленные ЗАО "САФАРИ" требования частично, признав незаконным отказ Департамента в предоставлении Обществу в аренду земельного участка с кадастровым номером 55:36:170109:1592, оформленный письмом (решением) от 17.12.2015 N Исх-ДИО/23531. В качестве способа восстановления нарушенного права суд обязал Департамент в течение 5 (пяти) дней с момента вступления в законную силу решения по делу подготовить в трех экземплярах, подписать и направить на подписание ЗАО "САФАРИ" проект договора аренды с ЗАО "САФАРИ" на срок три года земельного участка с кадастровым номером 55:36:170109:1592, находящегося в государственной собственности на землю, расположенного в г. Омске и относящегося к категории земель населенных пунктов, площадью 31 722 кв.м., для завершения строительства торгового комплекса. В части требований о признании недействительным акта проверки целевого использования земельного участка N 491-ц от 07.12.2015 производство по делу прекращено.

В удовлетворении требований Департамента к ЗАО "САФАРИ" судом отказано полностью.

Кроме того, с Департамента в пользу ЗАО "САФАРИ" взыскано 3 000 руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в суд, и 25 000 руб., уплаченных в счет проведения экспертизы. ЗАО "САФАРИ" возвращено 3 000 руб. уплаченной при подаче заявления государственной пошлины, 35 000 руб. излишне перечисленных на депозитный счёт Арбитражного суда Омской области платежным поручением от 05.08.2016 N 8 денежных средств в счет оплаты судебной экспертизы.

При этом арбитражный суд пришел к выводу о наличии у общества, как застройщика земельного участка, оснований для приобретения права на заключение договора аренды земельного участка для завершения строительства без проведения торгов.

Отказывая в удовлетворении требований Департамента, арбитражный суд исходил из того, что иск о признании права или обременения отсутствующим является исключительным способом защиты. Применительно же к рассматриваемому спору зарегистрированное право собственности Общества на спорный объект недвижимого имущества оспаривается лицом, не заявляющим своих правопритязаний на данное имущество. Кроме того, ссылка Департамента на отсутствие признаков капитальности объекта незавершённого строительства не нашла своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Не согласившись с принятым решением, Департамент обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении иска Департамента и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "САФАРИ" требований в полном объеме и удовлетворении иска Департамента к Обществу, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент указывает, что арбитражный суд не совсем полно определил позицию Департамента и предмет доказывания по делу, не дав оценки доводам Департамента, согласно которым спорный объект не может являться объектом недвижимого имущества, в том числе в связи с тем, что он не имеет прочной связи с землей, не произошла трансформация земной поверхности в результате строительства данного объекта. Выводы эксперта, содержащиеся в заключениях двух судебных экспертиз, опровергаются актом проверки целевого использования земельного участка N 491-ц от 07.12.2015, письменными пояснениями Департамента строительства Администрации города Омска, которым арбитражным судом оценка не дана.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ЗАО "САФАРИ" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу Департамента - без удовлетворения.

Администрация города Омска и Департамент строительства Администрации города Омска, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьёй 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Департамента поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ЗАО "САФАРИ" с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ЗАО "САФАРИ" на праве аренды по договору аренды N Д-Л-31-10722 сроком до 27.08.2015 для целей строительства предоставлен земельный участок с кадастровым номером 55:36:170109:1592, находящийся в государственной собственности до разграничения государственной собственности на землю, расположенный в городе Омске и относящийся к категории земель населенных пунктов, площадью 31 722 кв.м. (далее по тексту - участок, земельный участок).

Целевое использование земельного участка: строительство торгового комплекса, разрешенное использование участка: магазины, торговые комплексы им центры (в том числе салоны по продаже автотранспортных средств, многофункциональные культурно-развлекательные комплексы, информационные центры, административные здания и офисы, гостиницы, рестораны, кафе, крытые физкультурно-оздоровительные сооружения, наземные многоэтажные гаражи-стоянки.

Как указывает ЗАО "САФАРИ", по истечении срока действия договора оно продолжало пользоваться указанным земельным участком.

По заданию ЗАО "САФАРИ" ООО "Омскстройпроект" подготовлена проектная документация на торговый комплекс, планируемый к строительству на данном земельном участке (шифр 7-07.2015). В соответствии с разделом 1 проектной документации 7-07.2015-ПЗ общая площадь здания составит 1479,80 кв.м., количество этажей - 1.

18.09.2015 Администрацией г. Омска ЗАО "САФАРИ" выдано разрешение на строительство N 55-ш55301000-2809-2015, в соответствии с которым на земельном участке разрешено строительство объекта "Торговый комплекс, расположенный по Черлакскому тракту в г. Омске", I очередь (далее также - объект).

ЗАО "САФАРИ" утверждает, что на основании указанного разрешения, приступило к строительству объекта на земельном участке, возвело его фундамент.

03.09.2015 кадастровым инженером Лотош О.А. подготовлен технический план объекта незавершенного строительства, в процессе подготовки которого определено, что проектируемое значение общей площади объекта незавершенного строительства составляет 1479,80 кв.м., степень готовности - 4%.

10.08.2015 Филиалом ФГБУ "Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии" по Омской области объект незавершенного строительства поставлен на кадастровый учет (присвоен кадастровый номер 55:36:170109:2357), подготовлен кадастровый паспорт N 55/201/15-353230.

11.11.2015 зарегистрировано право собственности ЗАО "САФАРИ" на объект незавершенного строительства с кадастровым номером 55:36:170109:2357, о чем Управлением Росреестра по Омской области выдано свидетельство о государственной регистрации серии 55 N 109198.

ЗАО "САФАРИ" обратилось в Департамент с заявлением о продлении договорных отношений по использованию обозначенного участка в целях завершения строительства предполагаемого объекта недвижимости.

Письмом (решением) от 17.12.2015 N Исх-ДИО/23531 ЗАО "САФАРИ" отказано в предоставлении в аренду испрашиваемого земельного участка.

Полагая, что отказ Департамента, выраженный в указанном письме, не соответствует закону, нарушает права и законные интересы ЗАО "САФАРИ", последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Со стороны Департамента последовало предъявление (в рамках дела N А46- 5719/2016, объединенного для совместного рассмотрения с настоящим делом) требования о признании права собственности ЗАО "САФАРИ" на объект незавершённого строительства отсутствующим.

05.05.2017 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое Департаментом решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения по следующим основаниям.

Как уже отмечалось выше, ЗАО "САФАРИ" обратилось в Департамент с заявлением о предоставлении земельного участка в аренду без проведения торгов в порядке статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации в целях завершения строительства предполагаемого объекта недвижимости, приложив, в числе прочего документ, подтверждающий регистрацию права собственности Общества на объект незавершенного строительства нежилого назначения, находящийся на данном участке.

Отказывая в предоставлении испрашиваемого земельного участка в аренду без проведения торгов, Департамент указал на отсутствие оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации, для такого предоставления, поскольку, по мнению Департамента, имеющийся на данном участке объект не может являться фундаментом и, как следствие, объектом недвижимости.

Так, в ходе проверки целевого использования земельного участка, проведенной Департаментом, установлено, что на части земельного участка произведено снятие плодородного слоя почвы. Произведены работы по горизонтальному планированию территории площадью около 1500 кв.м., на которой уложена песко-гравийная смесь. По периметру выложены элементы фундаментной конструкции: железобетонные блоки, чередующиеся через один с погруженными в грунт железобетонными стаканами с полыми гнездами, предназначенными для заделки колон здания. Конструктивные элементы (железобетонные блоки и железобетонные стаканы) не имеют механической связи с землей и жесткой связи между собой. Каждый элемент конструкции имеет свои транспортировочные приспособления и может быть перемещен (заменен) без несоразмерного ущерба.

Аналогичные, по сути, доводы заявлялись Департаментом в суде первой инстанции и изложены в тексте апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства, имеющиеся в материалах дела, доводы сторон по существу спорного вопроса, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для её удовлетворения ввиду подтвержденности материалами дела наличия у ЗАО "САФАРИ" оснований для предоставления испрашиваемого земельного участка в аренду без проведения торгов.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 39.1 Земельного кодекса Российской Федерации земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются на основании договора аренды в случае предоставления земельного участка в аренду.

Статьей 39.2 Земельного кодекса Российской Федерации определено, что предоставление земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления в пределах их компетенции в соответствии со статьями 9-11 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключается на торгах, проводимых в форме аукциона, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 данной статьи.

Пунктом 2 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрены случаи предоставления в аренду земельных участков без проведения торгов.

В силу подпунктов 9 и 10 пункта 2 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации без проведения торгов предоставляются в аренду земельные участки, на которых расположены здания, сооружения, собственникам зданий, сооружений, помещений в них, и земельные участки, на которых расположены объекты незавершенного строительства, однократно для завершения их строительства собственникам объектов незавершенного строительства в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящей статьи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 5 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации предоставление в аренду без проведения торгов земельного участка, который находится в государственной или муниципальной собственности и на котором расположен объект незавершенного строительства, осуществляется однократно для завершения строительства этого объекта собственнику объекта незавершённого строительства, в случае, если уполномоченным органом в течение шести месяцев со дня истечения срока действия ранее заключенного договора аренды земельного участка, на котором расположен этот объект, в суд не заявлено требование об изъятии этого объекта путем продажи с публичных торгов либо судом отказано в удовлетворении данного требования или этот объект не был продан с публичных торгов по причине отсутствия лиц, участвовавших в торгах. Предоставление земельного участка в аренду без аукциона в соответствии с настоящим подпунктом допускается при условии, что такой земельный участок не предоставлялся для завершения строительства этого объекта ни одному из предыдущих собственников этого объекта.

С учетом содержания процитированных правовых норм суд первой инстанции обоснованно констатировал, что предоставление в аренду земельных участков под объектами незавершённого строительства для завершения строительства на них собственникам указанных объектов прямо предусмотрено нормами Земельного кодекса Российской Федерации, действующими на момент обращения ЗАО "САФАРИ" с заявлением в Департамент.

Данное право заявителя также подтверждается и пунктом 21 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного Кодекса Российской Федерации", в силу которого в случае, если объект незавершённого строительства расположен на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, и право собственности на указанный объект зарегистрировано до 01.03.2015 или такой земельный участок предоставлен до 01.03.2015 в аренду, собственник указанного объекта имеет право приобрести такой земельный участок в аренду сроком на три года однократно для завершения его строительства без проведения торгов в порядке, установленном статьями 39.14-39.17 Земельного кодекса Российской Федерации. Положения настоящего пункта применяются в случае, если ранее такой земельный участок не предоставлялся любому из предыдущих собственников указанного объекта незавершенного строительства в соответствии с настоящим пунктом.

В рамках настоящего дела спорным является вопрос о том, является ли принадлежащий ЗАО "САФАРИ" объект незавершенного строительства объектом недвижимости.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума от 23.06.2015 N 25), согласно пункту 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Вещь является недвижимой либо в силу своих природных свойств (абзац первый пункт 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации), либо в силу прямого указания закона, что такой объект подчинен режиму недвижимых вещей (абзац второй пункт 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации закон в целях обеспечения стабильности гражданского оборота устанавливает необходимость государственной регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение. При этом по общему правилу государственная регистрация права на вещь не является обязательным условием для признания ее объектом недвижимости (пункт 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации). При разрешении вопроса о признании правомерно строящегося объекта недвижимой вещью (объектом незавершенного строительства) необходимо установить, что на нем, по крайней мере, полностью завершены работы по сооружению фундамента или аналогичные им работы (пункт 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации). Замощение земельного участка, не отвечающее признакам сооружения, является его частью и не может быть признано самостоятельной недвижимой вещью (пункт 1 статьи 133 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как уже отмечалось выше, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в целях установления спорного обстоятельства арбитражный суд определением от 12.08.2016 назначил судебную экспертизу в ЗАО "СтройТехЭксперт", ее проведение поручил Беловой А.И. На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) Является ли объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1479, 8 кв.м., расположенный по адресу Омская область, г. Омск, тракт Черлакский, на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы - фундаментом и пригоден ли он в настоящее время в имеющемся строительно-техническом состоянии для продолжения строительства в соответствии с проектной документацией.

2) Является ли объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1479, 8 кв.м, расположенный по адресу Омская область, г. Омск, тракт Черлакский, на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы - объектом незавершенного строительства.

По результатам экспертного исследования эксперт пришел к следующим выводам:

По вопросу N 1: Объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1 479,8 кв.м, расположенный по адресу Омской области, г. Омск, тракт Черлакский, на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы является фундаментом, за исключением фундаментных балок ФБ1, которые, по мнению эксперта, с учетом данных представленных для экспертного исследования, не могут быть отнесены к фундаментам и являются несущим ограждающим элементом.

При устройстве фундаментных балок для опирания стен (т.е. использования этих балок в качестве фундамента) необходимо было выполнить их опирание на верхний обрез подлокотника или на набетонку.

Исходя из того, что фактически опирание фундаментной балки на верхний обрез подлокотника и устройство набетонки не выполнено, фундаментная балка уложена на отм. - 0.200 м на песчаное основание без заглубления, т.е. не может рассматриваться в качестве фундамента мелкого заложения (глубина заложения не менее 30 см в несущий слой грунта), руководствуясь техническими данными инструкции производителей сэндвич-панелей по монтажу, уложенные фундаментные балки БФ1 следует рассматривать в качестве несущего ограждающего элемента.

Выполненные отдельностоящие сборные железобетонные стаканные фундаменты под колонны каркаса соответствуют принятой конструктивной схеме здания и, при условии разработки рабочей документации на строительство торгового комплекса в полном объеме с учетом фактического расположения фундаментных балок, являются полноценным, полностью завершенным фундаментом проектируемого и возводимого здания.

Объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1 479,8 кв.м, расположенный по адресу Омской области, г. Омск, тракт Черлакский, на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы, по мнению эксперта, пригоден в настоящее время в имеющейся строительно-техническом состоянии для продолжения строительства в соответствии с проектной документацией при условии разработки рабочей документации на строительство торгового комплекса в полном объеме с учетом фактического расположения фундаментных балок, а также принятия следующих мер:

1. выполнить выравнивания смещенных конструкций балок БФ1 по проектным осям, местам с подсыпкой и уплотнением песчаного основании;

2. произвести откачку и осуществление талых и ливневых вод из подлокотников фундаментов стаканного типа Ф1, Ф2;

3. в местах оголения арматурного каркаса выполнить очистку от продуктов коррозии, выполнить защиту антикоррозийными составами, восстановить защитный слой бетона отдельных балок БФ1.

По вопросу N 2 эксперт ответил: Да, объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1479, 8 кв.м, расположенный по адресу Омская область, г. Омск, тракт Черлакский, на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы является объектом незавершенного строительства.

С учетом документов на создание и разрешения на строительство, технической и проектной документации, которые в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдаются на объекты капитального строительства, строительство которого в настоящее время не завершено, объект незавершенного строительства находится на земельном участке, выделенном именно под данный объект, и соответствует установленному разрешенному использованию.

При этом выполненные отдельно стоящие сборные железобетонные стаканные фундаменты под колонны каркаса соответствуют принятой конструктивной схеме здания и, при условии разработки рабочей документации на строительство торгового комплекса в полном объеме с учетом фактического расположения фундаментных балок, являются полноценным, полностью завершенным фундаментом проектируемого и возводимого здания.

По результатам изучения представленного экспертного заключения Департаментом было заявлено ходатайство о проведении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

Судом заявленное Департаментом ходатайство удовлетворено, проведение дополнительной экспертизы поручено тому же учреждению, на разрешение эксперта Беловой А.И. был поставлен вопрос: является ли объект незавершенного строительства с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1479, 8 кв.м, расположенный по адресу Омская область, г. Омск, тракт Черлакский, на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы - объектом недвижимого имущества?

Согласно выводам эксперта обозначенный выше объект является объектом недвижимого имущества ввиду того, что:

- объект исследования создан на земельном участке, предоставленном в установленном порядке (статья 222 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- объект исследования создан на земельном участке, разрешенное использование которого допускает строительство на нем данного объекта (статья 222 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- объект исследования создан с получением необходимых для этого разрешений (статья 222 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- объект исследования создан без нарушения градостроительных и строительных норм и правил (статья 222 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- работы по сооружению фундамента выполнены в полном объеме (пункт 38 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации);

- осуществлена государственная регистрация прав на объект исследования (объект незавершенного строительства) (статья 131 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- трансформация земельной поверхности в связи с наличием объекта незавершенного строительства и ее восстановление в первоначальном виде требует значительных технических и материальных затрат (статья 130 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- объект незавершенного строительства и земельный участок имеют механическую связь, в силу которой невозможно перемещение объекта незавершенного строительства без несоразмерного ущерба (статья 130 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Департамент указал, что изложенные в заключениях эксперта ООО "СтройТехЭксперт" А.И. Беловой N 176/09-16.ССТЭ от 05.09.2016, N 003/02-17.ССТЭ от 27.02.2017 выводы, по мнению Департамента строительства Администрации города Омска, являются противоречивыми и недостоверными, поскольку на стр. 29 заключения эксперта N 176/09-16.ССТЭ от 05.09.2016 указано, что представленной проектной документацией объекта шифр 7-07.2015-АС предусмотрено 3 типа фундаментов: Ф1, Ф2 - фундаменты под колонны сборные железобетонные; БФ1 - фундаменты под стены из сэндвич-панелей.

Как следует из дальнейшего описания, устройство 2-х типов отдельно стоящих сборных железобетонных стаканных фундаментов Ф1, Ф2 под колонны каркаса выполнено и соответствует проектному решению. Устройство третьего типа фундаментов БФ1 не выполнено; указанные в акте освидетельствования скрытых работ N 7 от 25.07.2015 сведения о монтаже фундаментных балок БФ1 не соответствуют проекту и фактическому состоянию (стр. 29, 30 заключения эксперта N 176/09-16.ССТЭ от 05.09.2016). Фундаментные балки БФ1 не имеют механической связи с землей, жесткой связи с фундаментами типа Ф1, Ф2 и между собой, размещены по периметру территории поверх грунта без непросадочного грунта (песка) глубиной не менее 400 мм (что требуется по проекту).

На стр. 41 заключения эксперта N 176/09-16.ССТЭ от 05.09.2016 отмечено, что "фактически опирание балки на верхний обрез подколонника и устройство набетонки не выполнено, фундаментаная балка (БФ1) уложена на отм. - 0,200-м. на песчаное основание без заглубления, т.е. не может рассматриваться в качестве фундамента мелкого заложения...".

Таким образом, как резюмирует Департамент, факты и данные осмотра эксперта подтверждают, что работы по сооружению фундамента объекта выполнены частично, а не в полном объеме.

Эксперт самостоятельно, без каких-либо данных и расчетов, сделал вывод, что устройства двух типов фундаментов Ф1, Ф2 будет вполне достаточно для возведения объекта с размерами в осях 24,0*60,0 м, несмотря на то, что проектировщик объекта предусмотрел 3 типа фундаментов. Вышеприведенное утверждение явилось основанием для неверного вывода эксперта о 100-процентной готовности фундамента объекта (стр. 75 заключения эксперта N 003/02- 17.ССТЭ от 27.02.2017), что не соответствует действительности.

На стр. 73-75 заключения эксперта N 003/02-17.ССТЭ от 27.02.2017 эксперт проводит исследование объекта на соответствие пяти основным признакам объекта недвижимого имущества (по мнению эксперта), в том числе признаку "возведение или создание объекта (здания, сооружения и др. строения) без нарушения градостроительных и строительных норм и правил (ст. 222 ГК РФ)".

Между тем, как отмечается экспертом, устройство фундаментов объекта выполнено не в соответствии с разработанной проектной документацией (шифр 7-07.2015); исполнительная документация (в частности, акт скрытых работ N 7 от 25.07.2015) содержит недостоверную информацию; проектная документация Объекта разработана не в полном объеме с нарушением требований Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87-п (в частности, отсутствует раздел 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения"; данный факт отмечен экспертом во 2-м абзаце на стр. 29 заключения эксперта N 176/09- 16.ССТЭ от 05.09.2016).

Отмечая вышеприведенные выводы эксперта, свидетельствующие, по мнению Департамента, о нарушении градостроительных и строительных норм и правил при проектировании и строительстве объекта, Департамент ставит под сомнение итоговый вывод эксперта о том, что объект создан без нарушения градостроительных и строительных норм и правил.

Согласно пояснениям Департамента строительства Администрации города Омска фундаментная конструкция, состоящая из железобетонных блоков БФ1, не имеющих механической связи с землей, и железобетонных стаканов Ф1, Ф2, предназначенных для заделки колонн здания, не имеющих жесткой связи между собой, размещенных по периметру территорий, не является полностью выполненным фундаментом согласно разработанной проектной документации. С учетом имеющихся материалов и судебной практики, объект незавершенного строительства площадью застройки 1479,8 кв.м., расположенный на земельном участке, как самостоятельная недвижимая вещь отсутствует, поскольку не завершены фундаментные работы согласно разработанной проектной документации и имеются нарушения градостроительных и строительных норм и правил при проектировании и строительстве объекта.

В апелляционной жалобе в дополнение к изложенным доводам Департамент указывает, что спорный объект не может являться объектом недвижимого имущества, в том числе в связи с тем, что он не имеет прочной связи с землей, не произошла трансформация земной поверхности в результате строительства данного объекта.

Изложенная позиция подателя апелляционной жалобы не может служить основанием для удовлетворения его жалобы, поскольку в рамках проведенных по делу экспертных исследований экспертом сделан однозначный вывод о том, что на спорном объекте проведены работы по устройству фундамента, то есть спорный объект незавершенного строительства является объектом недвижимости.

Акт обследования испрашиваемого земельного N 491-ц от 07.12.2015, а также пояснения Департамента строительства Администрации города Омска, на которые ссылается податель апелляционной жалобы, не опровергают изложенного выше вывода эксперта.

При этом представленные экспертные заключения выполнены в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, в связи с чем основания для непринятия их во внимание отсутствуют.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии у Департамента правовых оснований для отказа ЗАО "САФАРИ" в предоставлении испрашиваемого земельного участка в аренду без проведения торгов, что повлекло обоснованное удовлетворение иска Общества в рассмотренной части.

ЗАО "САФАРИ" также заявлялось требование о признании недействительным подготовленного Департаментом акта проверки целевого использования земельного участка N 491-ц от 07.12.2015.

Производство по делу в части этого требования судом первой инстанции прекращено, поскольку арбитражный суд установил, что оспариваемый акт составлен Департаментом в связи с проведенным обследованием на предмет целевого использования. Как следствие, содержание оспариваемого акта, сводится к фиксированию факта освоения спорного земельного участка. Иными словами, указанный выше акт представляет собой документ, в котором лишь зафиксировано содержание действия по внутреннему контролю уполномоченного органа освоения арендуемого участка, и который сам по себе не порождает для Общества каких-либо правовых последствий в виде ограничения прав, возложения обязанности и т.п.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемый акт не содержит властных волеизъявлений Департамента, сам по себе не влечет ограничение каких-либо прав заявителя в связи с осуществлением им экономической и хозяйственной деятельности.

Квалификация заявителем этого акта в качестве ненормативного правого является ошибочной и, как следствие, он не может быть предметом оспаривания в порядке главы 24 АПК РФ или в ином порядке, предусмотренном названным Кодексом.

Вместе с тем установленные этим актом обстоятельства, положенные в основание отказа заявителю в предоставлении земельного участка, судом первой инстанции проверены и оценены при разрешении требования об оспаривании отказа по существу.

Поскольку каких-либо доводов относительно приведенных выводов суда первой инстанции лицами, участвующими в деле, не заявлено, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их непринятия.

Применительно к встречному требованию Департамента о признании отсутствующим зарегистрированного права собственности на объект незавершённого строительства со степенью готовности 4% с кадастровым номером 55:36:170109:2357, расположенный в Ленинском АО города Омска, принадлежащий согласно свидетельству о государственной регистрации права серии от 10.11.2015 серия 55 N 109198 ЗАО "САФАРИ" суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 4 пункта 52 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в случаях, когда запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним нарушает право истца, которое не может быть защищено путём признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения (право собственности на один и тот же объект недвижимости зарегистрировано за разными лицами, право собственности на движимое имущество зарегистрировано как на недвижимое имущество, ипотека или иное обременение прекратились), оспаривание зарегистрированного права или обременения может быть осуществлено путём предъявления иска о признании права или обременения отсутствующими.

По смыслу вышеприведённых правовых норм и разъяснений предъявление иска о признании права или обременения отсутствующими является исключительным способом защиты, который подлежит применению лишь тогда, когда нарушенное право истца не может быть защищено посредством предъявления специальных исков, предусмотренных действующим гражданским законодательством.

Оценив согласно требованиям статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, суд первой инстанции обоснованно констатировал в обжалуемом судебном акте, что зарегистрированное право собственности Общества на спорный объект недвижимого имущества оспаривается лицом, не заявляющим своих правопритязаний на данное имущество.

При этом довод Департамента об отсутствии признаков капитальности объекта незавершённого строительства не находит своего подтверждения в фактических обстоятельствах дела и имеющихся в нем доказательствах, в связи с чем основания для удовлетворения рассматриваемого требования Департамента отсутствуют, что повлекло обоснованный отказ в его удовлетворении судом первой инстанции.

Каких-либо доводов относительно выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска Департамента апелляционная жалоба по существу не содержит.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Департамента в соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, подлежащая уплате Департаментом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Департамента имущественных отношений Администрации города Омска оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 05.05.2017 по делу А46-1721/2016 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко