Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2017 г. N 17АП-8722/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 15 ноября 2017 г. N Ф09-6936/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

01 августа 2017 г.

Дело N А60-160/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 августа 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Гребенкиной Н.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой Н.Ю.,

при участии:

от истца - ООО "Урал-форт": Кирпищиков Д.В., доверенность от 28.11.2016 N 09/18, паспорт,

от ответчика - МКУ "УКС": Анохова А.А., доверенность от 14.12.2016, паспорт,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "Урал-форт",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 апреля 2017 года

по делу N А60-160/2017, принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску ООО "Урал-форт" (ОГРН 1036601881095, ИНН 6630008962)

к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" (ОГРН 1026601769160, ИНН 6630002304)

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, применении последствий недействительности сделки,

установил:

ООО "Урал-форт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" (далее - ответчик, МКУ "УКС") о признании недействительным решения N 2 от 15.12.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 02-08/2016 от 02.08.2016 и применении последствий недействительности односторонней сделки в виде признания контракта от 02.08.2016 действующим.

Решением суда от 24.04.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Заявитель ссылается, что судом первой инстанции не были приняты во внимание факты, свидетельствующие о нарушении ответчиком норм действующего законодательства, условий контракта и неисполнения ответчиком встречных обязательств. Полагает, что судом не исследованы существенные обстоятельства дела; выводы суда, изложенные в решении, противоречат фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя, отказ суда в удовлетворении ходатайства истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Управления ФАС по Свердловской области повлиял на состоявшееся судебное решение, которое вынесено без учета мнении и позиции третьего лица. Заявитель указывает на неисполнение ответчиком встречного обязательства по передаче объекта для производства работ в установленном законом порядке, а именно по акту приема-передачи. Полагает вывод суда о том, что истец приступил к выполнению работ непосредственно после заключения контракта, неверным, поскольку истец приступил к выполнению лишь отдельного вида работ, не дожидаясь от ответчика выдачи разрешения на земляные работы и акта разбивки геодезической основы. Отмечает, что представленное в материалы дела разрешение на производство земляных работ от 04.07.2016 выдано к иному контракту; акт геодезической разбивочной основы передан заказчиком подрядчику лишь 02.09.2016; необходимое разрешение на земляные работы выдано не было. По утверждению заявителя, неисполнение ответчиком встречных обязательств, установленных п. 6.1.1 контракта, а именно несвоевременная передача акта геодезической разбивочной основы для строительства и отсутствие разрешения на земляные работы, сделало невозможным для подрядчика выполнение работ в установленные контрактом сроки. Также отмечает, что судом не учтен факт злоупотребления ответчиком правом в части запрета подрядчику производить устройство асфальтобетонного покрытия тротуара, содержащегося в телефонограмме N 54 от 18.10.2016. Полагает, что изложенные в решении суда указания на отказ подрядчика от согласования предложения заказчика по замене вида работ на бетонирование противоречат фактическим обстоятельствам дела и не учитывают факт превышения стоимости работ по бетонированию над стоимостью работ по асфальтированию. Ссылается, что выполнение отдельных видов работ (по устройству покрытия тротуаров асфальтобетоном, устройству малых форм в количестве 11 штук, устройству металлического ограждения 112,4 м, восстановлению газона с посевом трав 2 100 кв. м) не представилось возможным по вине ответчика вследствие злоупотребления правом, выраженном в содержании телефонограммы и отказом на внесение изменений в условия контракта. Заявитель также указывает, что экспертное заключение N 3 от 01.11.2016 составлено ответчиком с нарушением требований действующего законодательства, истец о дате и времени проведения экспертизы результатов выполненной работы ответчиком не уведомлялся. Утверждает, что предусмотренные п. п. 2.4., 2.6, 6.1.2 контракта встречные обязанности по назначению ответственных представителей ответчиком не исполнены, приказ о назначении ответственных лиц ответчиком истцу не предоставлялся, с данным приказом истец не был ознакомлен. Ссылается, что предусмотренные п. 5.1.2 контракта обязательства выполнены истцом, первоначальный график производства работ предоставлялся истцом представителю ответчика без сопроводительного письма. Заявитель жалобы также указывает на непринятие судом первой инстанции во внимание факта нарушения ответчиком порядка расторжения контракта (ч. 12 ст. 95 ФЗ N 44-ФЗ), установленного в решении Управления ФАС по Свердловской области N РНП-66-25 от 27.02.2017. Полагает, что решение об одностороннем отказе от контракта вынесено заказчиком по основаниям, не предусмотренным ни Федеральным законом N 44-ФЗ, ни гражданским законодательством.

Ответчик, не согласившись с изложенными в апелляционной жалобе доводами, направил апелляционному суду отзыв, в котором просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в результате проведения аукциона в электронной форме на основании решения комиссии по осуществлению закупок (протокол N 0362300153716000014-3 от 22.07.2016) между ООО "Урал-форт" (подрядчик) и МКУ "УКС" (заказчик) заключен муниципальный контракт N 02-08/2016 от 02.08.2016, по условиям которого (п. 1.4) подрядчик принял на себя обязательство выполнить по заданию заказчика объем работ, указанных в п. 2.1 контракта, с надлежащим качеством, в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать работы заказчику, а заказчик обязался оплатить эту работу. Перечень действий, которые должен совершить подрядчик в рамках указанной деятельности, и объем работ приведены в техническом задании (приложении N 1 к контракту).

Согласно п. 1.3 контракта предметом контракта является: благоустройство улицы Дорожный проезд (от перекрестка ул. Нагорная до дороги в МКР-8): тротуар вдоль улицы Дорожный проезд, тротуар до школы-интерната, сети наружного освещения от дороги МКР-8 до школы-интерната.

Место выполнения работ: Свердловская область, г. Лесной, МКР-8 (п. 1.9 контракта).

В соответствии с п. 1.8 контракта работы по настоящему контракту должны быть начаты с момента заключения муниципального контракта и завершены до 31.10.2016.

По условиям контракта подрядчик принял на себя обязательство, в том числе, приступить к выполнению работ, предусмотренных в п. 1.3 контракта, в сроки, предусмотренные контрактом, после получения документации, необходимой для начала строительства объекта по письменному требованию подрядчика; предоставить график производства работ согласно проектной документации и ПОС в течение 5 дней с момента получения документации, необходимой для начала строительства объекта (п. п. 5.1.1, 5.1.2 контракта).

Согласно п. 2.2 контракта подрядчик самостоятельно организует производство работ на объекте.

В соответствии с п. 2.3 контракта подрядчик согласовывает с заказчиком план и график работ со сроком выполнения работ, не превышающем 31.10.2016, согласно проектной документации и ПОС до начала строительства.

Согласно п. 3.1 контракта цена контракта определена в соответствии с протоколом 0362300153716000014-3 от 22.07.2016 и составляет 3 580 286 руб. 84 коп. Цена контракта фиксированная, изменению и пересмотру не подлежит (п. 3.2 контракта).

Пунктом 10.2 контракта предусмотрено право как заказчика, так и подрядчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Как указал истец, 16.11.2016 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте: www.zakupki.gov.ru ответчиком размещено решение от 15.11.2016 N 10-05/571 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 02-08/2016 от 02.08.2016 в связи с существенным нарушением конечного срока выполнения работ, а также в связи с тем, что подрядчиком по состоянию на 15.11.2016 не выполнены работы: устройство асфальтобетонного покрытия тротуара - 859 кв. м; установка малых форм (урн) 11 шт.; устройство металлического ограждения - 112,4 м; восстановление газона с посевом трав - 2 100 кв. м.

Полагая, что односторонний отказ заказчика от исполнения муниципального контракта N 02-08/2016 от 02.08.2016 является незаконным, нарушающим права и интересы подрядчика, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. ст. 154, 166, 450.1, 708, 715, 740, 763, 768, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и исходил из доказанности факта ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств по контракту, признав односторонний отказ заказчика от исполнения контракта правомерным.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Проанализировав условия муниципального контракта N 02-08/2016 от 02.08.2016, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами § 1, § 3 и § 5 гл. 37 ГК РФ, с учетом положений Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу ст. 708 ГК РФ сроки выполнения подрядных работ относятся к существенным условиям договора подряда и подрядчик несет ответственность за их нарушение.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ).

В соответствии с ч. ч. 8, 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Условиями заключенного сторонами муниципального контракта (п. 10.2) предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Право заказчика работ отказаться от договора подряда предусмотрено ст. ст. 715, 717 ГК РФ.

Поскольку односторонний отказ от договора представляет собой одностороннюю сделку, прекращающую обязательство во внесудебном порядке, оспаривание которой допустимо по правилам § 2 гл. 9 ГК РФ, судом при рассмотрении настоящего спора дается оценка обоснованности такого отказа и соответствие его закону.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Из материалов дела следует, что основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта явилось следующее обстоятельство: существенное нарушение подрядчиком условий контракта, а именно нарушение конечного срока выполнения работ (до 31.10.2016), невыполнение обязательств по контракту.

Оспаривая решение ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, истец сослался на неисполнение заказчиком встречных обязательств и возникших обстоятельств непреодолимой силы вследствие злоупотребления заказчиком правом в части исполнения контракта, выраженном в содержании телефонограммы и отказом на внесение изменений в условия контракта.

Исследовав и оценив представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца. При этом суд обоснованно исходил из следующих фактических обстоятельств.

Согласно п. 6.1.1 контракта заказчик принял на себя обязательство по письменному требованию подрядчика передать документацию, необходимую для начала строительства объекта и перечень исполнительной документации, необходимой для приемки объекта.

Судом установлено и сторонами не оспорено, что в адрес заказчика требование о предоставлении указанной документации от подрядчика не поступало в связи с тем, что по ранее заключенному между теми же сторонами муниципальному контракту N 25-05/2016 от 25.05.2016 на выполнение работ "Благоустройство улицы Дорожный проезд (от перекрестка ул. Нагорная до дороги в МКР-8)" заказчиком была передана подрядчику проектная документация согласно письму N 10-05/248 от 25.05.2016 и получена последним 30.05.2016, о чем свидетельствует подпись представителя истца на данном письме.

Вопреки указаниям истца, обязанность по передаче объекта для производства работ по акту приема-передачи условиями муниципального контракта N 02-08/2016 от 02.08.2016, в том числе положениями п. 6.1.1, не предусмотрена. Не следует указанная обязанность и из положений ст. 747 ГК РФ. Кроме того, в соответствии с п. 1.8 контракта начало производства работ также не связано с моментом подписания акта приема-передачи строительной площадки.

Судом первой инстанции отклонены ссылки истца о предъявлении им требований о передаче объекта для выполнения работ в устной форме и посредством направления в адрес заказчика писем (N 232 от 28.10.2016, N 256 от 14.11.2016). При этом суд обоснованно учел, что факт предъявления требований в устной форме с достоверностью установить не представляется возможным; письма N 232 от 28.10.2016, N 256 от 14.11.2016 составлены за 3 дня до истечения срока и спустя 14 дней после истечения срока, установленного контрактом для окончания работ (31.10.2016).

Истцом представлены в материалы дела акты приемки работ по форме КС-2 от 19.08.2016, в которых зафиксирован период выполнения работ с 02.08.2016 по 19.08.2016. Соответственно, подрядчик приступил к выполнению работ непосредственно после заключения муниципального контракта.

Согласно п. 2.4 контракта заказчик и подрядчик перед началом работ назначают своих представителей, ответственных за обеспечение проведения работ. В силу п. 2.6 контракта представитель заказчика осуществляет технический надзор и контроль за выполнением работ, а также производит проверку соответствия используемых подрядчиком материалов и оборудования условиям контракта и проектно-сметной документации. В соответствии с п. 6.1.2 контракта заказчик обязуется осуществлять строительный контроль за выполнением работ (объемами, качеством и сроками выполнения работ) в соответствии с техническими условиями и условиями настоящего контракта.

Судом первой инстанции отклонены доводы истца о неисполнении заказчиком обязанности по назначению своих представителей, ответственных за обеспечение проведения работ.

При этом суд принял во внимание в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих соблюдение заказчиком предусмотренной п. 2.4 контракта обязанности, представленные ответчиком приказы от 11.02.2016 N 14л/с о назначении ответственных лиц для осуществления строительного контроля, от 30.05.2016 N 61л/с о внесении изменений в приказ от 11.02.2016 N 14л/с.

Ссылки истца на то, что данные приказы изданы задним числом, судом не приняты, поскольку о фальсификации доказательств, назначении судебной экспертизы с целью проверки давности составления приказов подрядчиком не заявлено. При этом тот факт, что данные приказы приняты ранее даты заключения спорного контракта, не отменяет самого факта их существования.

Указания апеллянта на то, что условия п. п. 2.4, 6.1.2 контракта не могут считаться выполненными заказчиком ввиду неознакомления истца с данными приказами, несостоятельны.

Так, положения п. п. 2.4, 6.1.2 контракта не устанавливают обязанность заказчика по непосредственному ознакомлению подрядчика с изданными приказами о назначении ответственных лиц для осуществления строительного контроля. Кроме того, уполномоченными представителями сторон подписаны акты разбивки осей объекта капитального строительства на местности N 1 от 02.08.2016 и освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства N 1 от 02.08.2016, имеющие ссылку на приказ от 11.02.2016 N 14л/с (в части подтверждения полномочий представителя заказчика).

Судом установлено, что 26.05.2016 подрядчик обратился в Администрацию городского округа "Город Лесной" с заявлением о разрешении проведения сноса земельных насаждений в период с 25.05.2016 по 31.10.2016 на объекте выполнения работ по поименованному контракту.

Постановлением Администрации городского округа "Город Лесной" от 11.07.2016 N 962 подрядчику предоставлено разрешение на снос зеленых насаждений с целью благоустройства проезда Дорожный (от перекрестка ул. Нагорная до дороги в МКР-8) и строительства воздушной линии электропередачи напряжением 0,4 кВ.

04.07.2016 заказчиком выдано подрядчику разрешение на право производства работ в зоне прохождения кабелей и других подземных коммуникаций, что подтверждается распиской ответственного производителя работ - прораба ООО "Урал-форт" Чернышова И.М.

Также сторонами составлены акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности N 1 от 02.08.2016, акт освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства N 1 от 02.08.2016.

Таким образом, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы истца о невыполнении ответчиком предусмотренных п. 6.1.1 контракта обязательств.

Ссылки заявителя жалобы на то, что в действительности акт геодезической разбивочной основы датирован и передан заказчиком подрядчику 02.09.2016, апелляционной коллегией не принимаются, поскольку указанный акт содержит подписи уполномоченных представителей сторон, датирован 02.08.2016, каких-либо отметок о его получении подрядчиком в иную дату не содержит. Ходатайства о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ истцом не заявлено (ст. 9 АПК РФ).

Пунктом 5.1.2 контракта на подрядчика возложена обязанность по предоставлению графика производства работ согласно проектной документации и ПОС в течение 5 дней с момента получения документации, необходимой для начала строительства объекта.

Как установлено ранее, проектная документация получена подрядчиком 30.05.2016.

Между тем в адрес заказчика на согласование график производства работ (п. 2.3 контракта) предоставлен только 21.10.2016 письмом N 159, при этом данный график составлен лишь на асфальтирование тротуара и монтаж пешеходного перехода, установку урн. На остальной объем работ (п. 2.1 контракта) график работ не предоставлялся.

Согласно п. 2.3 контракта подрядчик обязан вести журнал производства работ. Журнал работ получен заказчиком только 24.10.2016 с письмом N 761/10-05 и возвращен заказчиком 03.11.2016 (письмо N 10-05/538) с указанием на многочисленные недостатки.

Из материалов дела следует, что предусмотренные муниципальным контрактом N 02-08/2016 от 02.08.2016 работы выполнены подрядчиком частично, о чем свидетельствую подписанные сторонами акты формы КС-2 N 4 от 19.08.2016 на сумму 6 138 руб. 00 коп., N 3 от 19.08.2016 на сумму 17 292 руб. 00 коп., N 2 от 19.07.2016 на сумму 46 443 руб. 00 коп. и справка формы КС-3 N 1 от 19.08.2016 на сумму 529 425 руб. 88 коп.

Из содержания данных актов и справки усматривается, что истцом за период с 02.08.2016 по 19.08.2016 велись подготовительные работы перед асфальтированием тротуара. После 19.08.2016 работы к приемке истцом не предъявлялись, доказательств обратного не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Письмом от 12.10.2016 N 213 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ по поименованному контракту по асфальтированию тротуара вдоль ул. Дорожный проезд. При этом из буквального содержания данного письма следует, что подрядчик не принимал решений о приостановлении работ, в письме лишь констатируется факт того, что на оперативном совещании 12.10.2016 заказчиком было принято решение о приостановке работ по асфальтированию тротуара и предложено данный тротуар забетонировать.

В письме от 13.10.2016 N 10-05/463 (в ответ на письмо от 12.10.2016 N 213) заказчик указал подрядчику на нарушения технологического регламента по асфальтированию дорог при строительстве тротуара. Согласно ПОС N 31-08/2015-ПОС том 6 все работы по устройству асфальтобетонного покрытия необходимо заканчивать не позднее 20-25 сентября при температуре воздуха не ниже +10°С, при соблюдении требований п. 10.16 СНиП 3.06.03-85ж "Автомобильные дороги". В связи с тем, что среднесуточная температура воздуха около 0°C и погодные условия не соответствуют условиям для укладки асфальтобетонной смеси, производить асфальтирование тротуара без нарушения технологии и ухудшения качества работ не предоставляется возможным. Для ускорения сроков работ, соблюдения технологии работ в осенний период заказчиком было предложено подрядчику выполнить покрытие тротуара из бетона.

Истцом в материалы дела представлена телефонограмма N 54 от 18.10.2016, посредством которой Редько Н.И. было передано распоряжение ООО "Урал-форт" не выполнять укладку асфальтобетонной смеси на тротуаре и остановочной площадке (на объекте разворотная площадка) до полной подготовки щебеночного основания, не нарушая технологию производства работ по укладке смеси, со сдачей по акту скрытых работ и предоставления исполнительной документации и паспортов на строительные материалы.

Суд первой инстанции, проанализировав содержание указанной телефонограммы, пришел к выводу, что не представляется возможным установить, что телефонограмма передана во исполнение именно муниципального контракта N 02-08/2016 от 02.08.2016. При этом суд обоснованно исходил из того, что сторонами не отрицается факт заключения двух контрактов в спорный период по спорному объекту. Оснований для непринятия указанного вывода суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

В письме N 10-05/568 от 15.11.2016 заказчик указал подрядчику на то, что телефонограмма N 54 содержит распоряжение не о приостановке и прекращению работ, а о подготовке и сдаче основания по акту скрытых работ и обетонке поребрика.

С учетом изложенных обстоятельств, принимая во внимание буквальное содержание телефонограммы N 54, суд апелляционной инстанции оснований для вывода о том, что данная телефонограмма представляла собой требование заказчика, однозначно запрещающее выполнение работ по асфальтированию, в том числе в рамках исполнения контракта N 02-08/2016 от 02.08.2016, не находит.

В ответ на письмо подрядчика от 25.10.2016 N 222 с сопроводительным письмом от 26.10.2016 N 10-05/508 от 26.10.2016 заказчиком подрядчику возвращена на корректировку исполнительная схема по установке опор освещения вдоль тротуара по ул. Дорожный проезд.

Сопроводительным письмом от 26.10.2016 N 10-05-499 заказчиком в адрес подрядчика направлены технические решения по изменению благоустройства ул. Дорожный проезд (по замене покрытия тротуара в связи с погодными условиями).

Письмом от 28.10.2016 N 234 подрядчик указал, что готов выполнить покрытие тротуара из бетона в том случае, если заказчик направит в адрес подрядчика дополнительное соглашение о внесении изменений в условия контракта в части замены вида работ и локального сметного расчета.

Письмом от 01.11.2016 N 246 подрядчик возвратил заказчику указанные технические решения без их согласования.

В письме от 15.11.2016 N 10-05/568 заказчик указал подрядчику на то, что до настоящего времени технические решения последним не согласованы, работы остановлены. Заказчиком также отмечено, что технические решения на замену типа покрытия, не ухудшающего качество покрытия, а способствующие выполнению работ, в данных погодных условиях, без изменения объемов работ, без увеличения или уменьшения стоимости работ и цены контракта, не является существенным условием контракта, следовательно, и не требуется дополнительного соглашения к контракту, необходимо только согласование с проектной организацией и внесение корректировки в проект.

По истечении срока выполнения работ заказчик с сопроводительным письмом от 02.11.2016 N 10-05/529 направил в адрес подрядчика экспертное заключение от 01.11.2016 N 3, согласно которому установлено, что подрядчиком по состоянию на 01.11.2016 не выполнены следующие работы:

- устройство асфальтобетонного покрытия тротуара, 859 кв. м;

- установка малых форм (урн), 11 шт.;

- устройство металлического ограждения, 112,4 кв. м;

- восстановление газона с посевом трав, 2100,00 кв. м.

Довод заявителя жалобы о том, что экспертное заключение составлено с нарушением требований законодательства, в связи с чем является недействительным, отклоняется.

Как следует из обстоятельств дела, экспертное заключение от 01.11.2016 N 3 составлено представителями ответчика (ответственными лицами для осуществления строительного контроля согласно приказам от 11.02.2016 N 14л/с, от 30.05.2016 N 61л/с) и фиксирует объем невыполненных подрядчиком обязательств по контракту.

Пунктом 7.7 контракта, а также ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ заказчику предоставлено право проведения экспертизы для проверки результатов выполненных работ в части их соответствия условиям контракта, в том числе, своими силами.

Сопроводительным письмом от 02.11.2016 N 10-05/529 экспертное заключение вручено подрядчику (отметка о получении 02.11.2016).

Доказательств выполнения указанных в заключении работ истцом в материалы дела не представлено, иного не доказано (ст. 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах оснований для непринятия экспертного заключения от 01.11.2016 N 3 в качестве надлежащего доказательства не имеется.

Согласно п. 1.8 контракта срок выполнения работ закончился 31.10.2016.

В дальнейшем, в срок до 14.11.2016, установленный в экспертном заключении от 01.11.2016 N 3, выполнить поименованные виды работ не представлялось возможным в связи с понижением температуры окружающего воздуха, что противоречило требованиям п. 10.16 СНиП 3.06.03-85.

Письмом от 17.11.2016 N 10-05/583 заказчик пригласил подрядчика для участия 18.11.2016 в комиссии по составлению акта сверки фактически выполненных объемов работ в рамках спорного контракта.

25.11.2016 подрядчик получил от заказчика с сопроводительным письмом N 10-05/607 акты сверки объемов работ на согласование.

Акты сверки возвращены подрядчиком заказчику только 12.12.2016.

Таким образом, материалами дела подтверждено и истцом не опровергнуто, что подрядчиком нарушены предусмотренные контрактом (п. 1.8 контракта) сроки выполнения работ; по состоянию на 15.11.2016 (дата принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта) контракт не исполнен.

В соответствии с ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений участвующих в деле лиц в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч. ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что невыполнение подрядчиком предусмотренных муниципальным контрактом N 02-08/2016 от 02.08.2016 работ в срок до 31.10.2016 явилось следствием недобросовестного выполнения истцом обязательств по контракту.

Доводы заявителя жалобы о наличии вины ответчика в просрочке выполнения работ истцом ввиду неисполнения заказчиком встречных обязательств, злоупотребления заказчиком правом при исполнении контракта подлежат отклонению.

Пунктом 1 ст. 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как установлено ранее, подрядчик к выполнению работ по контракту приступил, с запросами к заказчику о предоставлении какой-либо документации не обращался, выполнил работы в части и предъявил их приемке, что представляется объективно невозможным в отсутствие переданной строительной площадки и технической документации, необходимой для начала строительства объекта.

Доказательств того, что подрядчик был лишен возможности своевременно заявить заказчику о возникших затруднениях при выполнении работ (при наличии таковых), истцом в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Как верно отмечено судом первой инстанции, истец имел возможность ознакомиться со всеми условиями закупки, в том числе с условиями муниципального контракта, оценить свои возможности исполнения обязательств (объемы, сроки, финансирование). Между тем истец во время проведения аукциона не обращался в адрес ответчика с запросами о разъяснении условий аукционной документации, следовательно, все условия исполнения контракта ему были понятны.

Истец, как профессиональный участник рынка, осуществляющий предпринимательскую деятельность на территории Свердловской области, не мог ни знать об особенностях климатических условий данной местности и о невозможности выполнения работ по благоустройству при соответствующих температурах, которые указаны в СНиПах.

При изложенных обстоятельствах, поскольку выполнение работ в установленном порядке подрядчиком не приостанавливалось, истец лишился права ссылаться на такие обстоятельства в обоснование невозможности завершения работ в согласованный срок (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Доказательств наличия вины заказчика в неисполнении подрядчиком обязательств по контракту материалы дела не содержат (ст. 65 АПК РФ).

Вопреки указаниям апеллянта, наличия в действиях заказчика злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) при исполнении контракта апелляционной инстанцией не установлено.

Довод заявителя жалобы о нарушении ответчиком порядка расторжения контракта, что установлено в решении Управления ФАС по Свердловской области N РНП-66-25 от 27.02.2017, не принимается в силу следующего.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Как следует из материалов дела, 15.11.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 02-08/2016 от 02.08.2016 в связи с существенным нарушением конечного срока выполнения работ, невыполнением обязательств по контракту (п. 10.2 контракта, ст. 715 ГК РФ).

Указанное решение вручено представителю истца Шабуровой 15.11.2016 (т. 1 л.д. 151).

Озвученные в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции доводы истца об отсутствии у Шабуровой полномочий на получение данного документа не принимаются.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Согласно разъяснениям, приведенным в абз. 4 п. 123 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", равным образом об одобрении могут свидетельствовать действия работников представляемого по исполнению обязательства при условии, что они основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).

В ст. 402 ГК РФ установлено, что действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника.

Факт исполнения Шабуровой обязанностей секретаря ООО "Урал-форт" истцом в суде апелляционной инстанции не оспаривался.

Из материалов дела также усматривается факт получения Шабуровой писем заказчика, на которых впоследствии ООО "Урал-форт" давались ответы (т. 1 л.д. 135, 143, 149, 167).

Таким образом, полномочия Шабуровой явствовали из обстановки, в которой данное лицо действовало (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ). Иного не доказано (ст. 65 АПК РФ).

Кроме того, решение заказчика от 15.11.2016 направлено по юридическому адресу ООО "Урал-форт" посредством почтовой связи 16.11.2016 и получено адресатом 06.12.2016 (т. 1 л.д. 152-154).

Помимо указанного данного решение 16.11.2016 размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте: www.zakupki.gov.ru (т. 1 л.д. 155).

Таким образом, факт соблюдения заказчиком требований ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ подтвержден материалами дела, выводы, содержащиеся в решении Управления ФАС по Свердловской области N РНП-66-25 от 27.02.2017, опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Ссылка заявителя жалобы на то, что решение об одностороннем отказе от контракта вынесено заказчиком по основаниям, не предусмотренным законом, несостоятельна.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств в удовлетворении исковых требований отказано правомерно.

Довод заявителя жалобы в части несогласия с отказом суда в привлечении третьего лица (Управления ФАС по Свердловской области) рассмотрен судом апелляционной инстанцией и отклонен.

В соответствии с ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Отказывая в удовлетворении ходатайства истца о привлечении к участию в деле третьего лица - Управления ФАС по Свердловской области, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что данное лицо стороной муниципального контракта N 02-08/2016 от 02.08.2016 не является; само по себе принятие УФАС решения относительно невключения общества в реестр недобросовестных поставщиков на процессуальную необходимость привлечения Службы к участию в деле не влияет.

Поскольку принятый судебный акт не может повлиять на права или обязанности Управления ФАС по Свердловской области по отношению к одной из сторон (ч. 1 ст. 51 АПК РФ), в удовлетворении заявленного истцом ходатайства отказано правомерно.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 апреля 2017 года по делу N А60-160/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева