Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2017 г. N 09АП-25534/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 декабря 2017 г. N Ф05-14431/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 июня 2017 г.

Дело N А40-173781/2015

Резолютивная часть объявлена 20.07.2017 г.

В полном объеме изготовлено 27.07.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2017 г. (резолютивная часть от 06.03.2017 г.) по делу N А40-173781/15, принятое судьей Гедрайтис О.С.

по спору с участием:

истец ООО "СК Реалист групп" (ОГРН 1077759729871, ИНН 7701743134, 105005, г. Москва, ул. Фридриха Энгельса, д. 31/35)

ответчик Государственное казенное учреждение города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРИС" (ГКУ "УКРИС") (ОГРН 1087746549395, ИНН 7705840379, 115184, г. Москва, ул. Малая Ордынка, д. 38, стр. 1)

третьи лица ООО "Миланстрой" (107031, г. Москва, ул. Кузнецкий мост, д. 7, ком. 18), ОМВД России по Таганскому району г. Москвы (109029, г. Москва, Ведерников пер., д. 9, стр. 1)

о взыскании задолженности по оплате за выполненную работу,

при участии в судебном заседании:

от истца: Коломийцева Л.М. по доверенности от 12.12.2016 г.,

от ответчика: Белова Т.Н. по доверенности от 01.02.2017 г.,

от третьих лиц: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК Реалист Групп" (подрядчик) предъявило Государственному казенному учреждению города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРИС" (ГКУ "УКРИС") (заказчик) иск, с учетом принятия судом первой инстанции изменения иска (т. 2 л.д. 3), о взыскании по Государственному контракту N 14Р2 2/0173200001414000640 от 30.05.2014 г. задолженности по оплате стоимости выполненных работ и понесенных затрат в размере 21 148 484,16 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 06.03.2017 г., изготовленным в полном объеме 23.03.2017 г. (т. 15 л.д. 160-163), в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

На состоявшееся Решение Истцом подана апелляционная жалоба (т.3 л.д. 26-27).

В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 16 л.д. 90).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец заявил об отказе от иска в части требований о взыскании задолженности по оплате стоимости работ в размере 3 957 205,80 руб. (т. 16 л.д. 91), в остальной части требования и доводы жалобы поддержал; Ответчик по ходатайству об отказе от части исковых требований не возражал, по требованиям и доводам жалобы возражал.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ Истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу ч. 5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев частичный отказ от иска, полагает его подлежащим принятию, поскольку ходатайство заявлено уполномоченным лицом, отказ от иска в части не противоречит закону и не нарушает права ответчика и третьих лиц.

В связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требования о взыскании задолженности в размере 3 957 205,80 руб, а производство по делу в указанной части - прекращению на основании п. 4 ч. 1 ст. 150, п. 3 ст. 269 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в оставшейся части (в части отказа во взыскании задолженности по оплате стоимости работ в размере 17 191 278,36 руб.), полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об удовлетворении исковых требований в силу следующего.

Установлено, что между ГКУ "УКРиС" (заказчик) и ООО "СК Реалист Групп" (подрядчик) заключен Государственный контракт от 30.05.2014 г. N 14Р2 2/0173200001414000640, предметом которого является обязанность подрядчика за свой счет, с использованием собственным материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс по капитальному ремонту здания ОМВД России по Таганскому району города Москвы согласно адресному перечню (Приложение N 4 Контракта), включая выполнение строительно-монтажных работ, сооружение демонтаж временных сооружений, поставку материалов изделий, конструкций, оборудования, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу объекта по акту государственной комиссии по приемке работ, выполнение обязательств в течение гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ.

Цена контракта определена равной 57 654 958,56 руб. и является твердой.

Контактом предусмотрено, что с целью осуществления промежуточных расчетов по контракту подрядчик ежемесячно представляет заказчику по каждому объекту отчеты, составленные по формам акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с приложением комплекта исполнительной документации, подтверждающей объем выполненных работ, которые заказчик в течение 5-ти рабочих дней с момента получения рассматривает и возвращает подрядчику один подписанный экземпляр либо направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания; неполучение подрядчиком отказа заказчика в установленный срок не влечет за собой признание работ принятыми.

Работы в соответствии с графиком должны быть выполнены в срок до 30.10.2014 г.

Подрядчик указывает, что он своими силами и силами привлеченного им субподрядчика ООО "РусПрофСтрой" выполнил работы, состав и стоимость которых, а также затрат, отражены в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2:

- от 17.11.2014 г. N 6 на общую сумму 11 160 643,13 руб. (т. 5 л.д. 6-24),

- от 17.11.2014 г. N 7 на общую сумму 4 280 070,43 руб. (т. 5 л.д. 25-28),

- от 17.11.2014 г. N 8 на общую сумму 766 977,73 руб. (т. 5 л.д. 29-32),

- от 17.11.2014 г. N 9 на общую сумму 647 236,29 руб. (т. 5 л.д. 33-40),

- от 17.11.2014 г. N 10 на общую сумму 4 829 377,21 руб. (т. 5 л.д. 41-46),

- от 17.11.2014 г. N 11 на общую сумму 799 983,55 руб. (т. 5 л.д. 47-49),

- от 17.11.2014 г. N 12 на общую сумму 386 853,23 руб. (т. 5 л.д. 50-51),

итого на общую сумму 22 871 141,57 руб.

Подрядчик письмом исх. от 19.11.2014 г. N 074 (т. 2 л.д. 8), врученным заказчику 19.11.2014 г. нарочным под роспись в копии данного письма, передал заказчику вышеуказанные Акты о приемке выполненных работ КС-2 от 17.11.2014 г. NN 6, 7, 8, 9, 19, 11, 12, Справку о стоимости выполненных работ на сумму 22 871 141,57 руб., счет-фактуру, счет, а также Журнал учета выполненных работ на 58л.

Телеграммой исх. от 24.11.2014 г., поступившей в почтовое отделение по месту нахождения адресата 25.11.2014 г., заказчик уведомил подрядчика об отказе от дальнейшего исполнения Госконтракта на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ (т. 2 л.д. 12-19).

Одновременно подрядчик письмом исх. от 24.11.2014 г. б/н (т. 2 л.д. 20), врученным заказчику 25.11.2014 г. нарочным под роспись в копии данного письма, передал заказчику по объекту: выполнение работ по капитальному ремонту здания ОМВД России по Таганскому району г. Москвы по адресу: ЦАО, Ведерников пер., д. 9, стр. 1, Акты освидетельствования скрытых работ N N 03/14Сп, 01/14КБ, 06/14Гр, 07/14Гт, 01/14КБ, 02/14Сп1, 06/14Шп, 05/14Ш, Сертификаты на материалы и оборудование.

Также подрядчик письмом исх. от 01.12.2014 г. N 082 (т. 2 л.д. 21), врученным заказчику 02.12.2014 г. нарочным под роспись в копии данного письма, передал заказчику Акт сдачи-приемки работ от 24.11.2014 г. N 411/14Т.

На вышеуказанные письма подрядчика исх. от 19.11.2014 г. N 074, от 24.11.2014 г. б/н и от 01.12.2014 г. N 082 заказчик ответил письмом исх. от 09.12.2014 г. (т. 2 л.д. 9-10), направленным подрядчику почтовой связью 10.12.2014 г. (т. 2 л.д. 11), в котором указал, что заказчик отказывается подписать Акты о приемке выполненных работ, т.к. подрядчиком не представлен комплект исполнительной документации, подтверждающий объем выполненной работы; Акты освидетельствования скрытых работ подписаны подрядчиком в одностороннем порядке, при этом в нарушение п. 7.4. Контракта подрядчик не уведомлял заказчика о необходимости приемки скрытых работ.

Также подрядчик письмом исх. от 08.12.2014 г. N 087 (т. 2 л.д. 22), врученным заказчику 08.12.2014 г. нарочным под роспись в копии данного письма, потребовал от заказчика в связи с отказом последнего от дальнейшего исполнения Контракта создать комиссию для приемки частично исполненных работ по Контракту.

На вышеуказанное письмо подрядчика заказчик ответил письмом исх. от 19.12.2014 г. (т. 2 л.д. 23-24), направленным подрядчику почтовой связью 22.12.2014 г. (т. 2 л.д. 25), в котором указал, что у заказчика отсутствуют полномочия по созданию комиссии по частичной приемке выполненных работ, т.к. п. 7.2. Контракта предусмотрена комиссионная приемка выполненных в полном объеме работ.

Подрядчик полагает отказ заказчика от принятия и оплаты работ по Актам КС-2 от 17.11.2014 г. N N 6, 7, 8, 9, 19, 11, 12 необоснованным и требует в судебном порядке взыскать задолженность по оплате стоимости выполненных работ и понесенных затрат первоначально в размере 21 148 484,16 руб., а затем, с учетом уточнения, в размере 17 191 278,36 руб.

По делу судом первой инстанции определением от 22.03.2016 г. (т. 4 л.д. 86) была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский московский государственный строительный университет" Тихомирову Г.М.

По результатам экспертизы суду представлено экспертное заключение (т. 7 л.д. 1-92), содержащее выводы (т. 7 л.д. 12-13) о том, что работы, по именованные в Актах КС-2 от 17.11.2014 г. N N 6, 7, 8, 9, 19, 11, 12, соответствуют условиям Госконтракта от 30.05.2014 г. N 14Р2 2/0173200001414000640, рабочей и сметной документации; из них стоимость работ, выполненных ООО "СК Реалист групп", составляет 10 378 426,99 руб., стоимость работ, выполненных субподрядчиком ООО "РусПрофСтрой", составляет 6 844 063,96 руб. (Акты выполненных работ от 05.12.2014 г. NN 1, 2, 4, 4); в работах имеются недостатки, которые, однако, не исключают использование результата работ в целом, а именно: установка дверей выполнена не верно, двери открываются внутрь помещения, что противоречит проекту и пожарным нормам (данные двери возможно переустановить); растрескивание штукатурки фасада, что могло произойти в ходе эксплуатации здания или при некачественном произведенном ремонте по покраске фасада (определить невозможно, ввиду давности выполнения работ); деревянные элементы стропил не обработаны антисептическими и огнестойкими составами (не предусмотрено сметной и проектной документацией).

Итого судебной экспертизой подтверждено выполнение работ подрядчиком и привлеченным им субподрядчиком общей стоимостью 17 222 490,95 руб.

При этом экспертом выявлено превышение объемов фактически выполненных работ по сравнению с предусмотренными Контрактом; стоимость работ, объем которых превысил предусмотренный Контрактом, составил 3 925 993,21 руб.; указанная стоимость рассчитана экспертом в соответствии со сметной документацией к Госконтракту.

Установленная экспертом стоимость выполненных подрядчиком и привлеченным им субподрядчиком работ 17 222 490,95 руб. не включает объем работ стоимостью 3 925 993,21 руб., превысивший предусмотренный Контрактом (от взыскания которой Истец отказался в порядке ст. 49 АПК РФ в составе суммы 3 957 205,80 руб.).

Суд первой инстанции указал, что не принимает выводы данного заключения, т.к. в их основу в нарушение ст. 16 ФЗ от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ положены документы, которые эксперт собирал самостоятельно, без обращения в суд с ходатайством о необходимости предоставления для проведения экспертизы дополнительных документов.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом суда первой инстанции не соглашается.

Как пояснили суду апелляционной инстанции обе стороны, Истец и Ответчик, эксперт обратился на официальный сайт государственных закупок ЕИС (zakupki.gov.ru), откуда получил прилагавшуюся к аукционной документации проектно-сметную документацию, подписанную обеими сторонами как часть Госконтракта от 30.05.2014 г. N 14Р2 2/0173200001414000640 в электронном виде в порядке, предусмотренном ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ.

Таким образом, экспертное заключение основывается на бесспорной подписанной обеими сторонами проектно-сметной документации, относящейся к заключению Госконтракта, а не к его исполнению, информация о которой является открытой и общедоступной.

Какие-либо односторонние документы, подписанные только одной из спорящих сторон, эксперт в обход суда не собирал и в обоснование выводов экспертизы не использовал.

Исследование было проведено экспертом посредством непосредственного обследования строительного объекта в натуре.

Довод заказчика о том, что использованный экспертом метод визуального смотра является недостаточным для того, чтобы на его основе прийти к объективным достоверным выводам, - является голословным.

Заявленное заказчиком ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы (т. 8 л.д. 4-7) затем не было им поддержано, в т.ч. заказчик не оплатил стоимость проведения повторной экспертизы, не представил сведений о кандидатурах экспертов, согласных провести исследование иными методами.

Только после проведения по делу судебной экспертизы заказчик заявил, что работы, оплаты которых требует подрядчик, были выполнены иным подрядчиком, а именно: ООО "Миланстрой", привлеченным заказчиком по Госконтракту от 06.10.2015 г. N 14Р22/0373200004215000207 (т. 8 л.д. 13-80).

Истцом по результатам анализа документации, относящейся к Госконтракту ООО "СК Реалист групп", и к Госконтракту ООО "Миланстрой", представлен подробный мотивированный расчет (т. 16 л.д. 92-97), который судом апелляционной инстанции проверен и признан правильным, в котором указаны работы, выполненные ООО "СК Реалист групп", и работы, выполненные ООО "Миланстрой" (по каждому из указанных двух подрядчиков указано наименование и стоимость работ, выполненных каждым из них применительно к каждому элементу объекта (фасад, кровля, подвал, этажи N N 1-5), со ссылкой на тома и листы дела, где представлены подтверждающие данный расчет документы, в т.ч. первичные, в т.ч. составленные ООО "Миланстрой" и оплаченные заказчиком Акты КС-2), из которых следует, что ООО "СК Реалист групп" выполняло одни работы, а ООО "Миланстрой" - другие).

В данном расчете (т. 16 л.д. 92-97) столбец N 4 указан для справки, тогда как стоимость работ, заявленная ко взысканию, указана в столбце 6 и рассчитана правильно, с учетом применения к цене Контракта тендерного снижения 7,5% и коэффициента 0,87%.

Согласно указанного расчета:

- общая стоимость работ, которые исходя из их наименования или мест выполнения на объекте осуществлялись исключительно Истцом (поскольку Госконтрактом и Актами КС-2 Истца выполнение Истцом таких работ предусмотрено, а Госконтрактом и Актами КС-2 ООО "Миланстрой" выполнение последним таких работ не предусмотрено), составила 12 591 121,19 руб. и включает стоимость работ: по ремонту кровли и чердака - 3 987 963,98 руб., по устройству электроосвещения - 196 839,34 руб., по устройству центрального отопления - 2 997 589,33 руб., по устройству кондиционирования - 631 670,30 руб., по ремонту фасада - 306 475,45 руб., по ремонту подвала - 576 851,98 руб., по ремонту 2-го этажа - 56 172,71 руб., по ремонту 5-го этажа - 2 016 790,40 руб., по демонтажным работам - 1 820 767,70 руб.;

- общая стоимость работ, которые исходя из их наименования или мест выполнения на объекте осуществлялись как Истцом, так ООО "Миланстрой" (работ, наименование которых и(или) места выполнения которых предусмотрены как Госконтрактом и Актами КС-2 Истца, так и Госконтрактом и Актами КС-2 ООО "Миланстрой"), составила 4 600 157,17 руб. и включает стоимость работ: по устройству вентиляции - 112 574,48 руб., по устройству структурированной кабельной сети - 387 217,73 руб., по устройству электрооборудования - 844 978,05 руб., по устройству горячего и холодного водоснабжения - 334 108,37 руб., по устройству канализации - 203 414,39 руб., по ремонту помещений 1-го этажа - 239 286,08 руб., по ремонту помещений 3-го этажа - 105 277,93 руб., по ремонту помещений 4-го этажа - 94 006,72 руб., по прочим работам - 82 903,98 руб., по установке окон и дверей - 2 169 705,30 руб., по пробивке отверстий - 26 684,14 руб.

В части несовпадающих работ обоснованность доводов Истца подтверждается следующим.

Из Технического задания к Госконтракту от 06.10.2015 г. N 14Р22/0373200004215000207 следует, что ООО "Миланстрой" обязалось выполнить работы на только на 1-м, 3-м, 4-м этажах объекта по адресу: г. Москва, Ведерников пер, д. 9, стр. 1 (т. 8 л.д. 13-80).

Из Итогового акта приемки объекта, подписанного в рамках выполнения обязательств по Госконтракту от 06.10.2015 г. N 14Р22/0373200004215000207 между заказчиком и ООО "Миланстрой", также следует, что последним к сдаче были предъявлены работы, выполненные на 1-м, 3-м, 4-м этажах объекта.

Тогда как Истец по настоящему делу не заявляет о взыскании стоимости работ, выполнявшихся на 3-м, 4-м этажах.

В обоснование иска Истец ссылается на выполнение по Госконтракту от 30.05.2014 г. N 14Р22/0173200001414000640 работ по фасаду, кровле, в подвале, на 1-м, 2-м, 5-м этажах (т. 9 л.д. 7-10, т. 13 л.д. 38-112, т. 14 л.д. 4-33).

В материалы дела представлен Общий журналом выполнения работ Истцом N 852/14 по объекту по адресу г. Москва, Ведерников пер., д. 9, стр. 1 (т. 10 л.д. 5-21).

Общий журнал работ (КС-6) применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ и является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ (Постановление Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100).

В представленном Истцом Общем журнале выполнения работ поименованы виды работ, выполняемых подрядчиком, отражены сведения о наличии недостатков, об устранении недостатков, а также указана степень готовности объекта в процентном соотношении; соответствующие записи удостоверены подписями представителей заказчика.

О фальсификации подписей представителей заказчика в данном Журнале заказчик в порядке ст. 161 АПК РФ не заявлял.

Из Общего журнала выполнения работ Истцом следует, что на объекте по адресу: г. Москва, Ведерников пер, д. 9, стр. 1, Истец выполнял работы по фасаду, кровле, в подвале, на 1-м, 2-м, 5-м этажах, а также выполнял работы по ремонту фасада, по устройству центрального отопления, монтажу дверей на 5-м этаже.

Общий журнал работ при сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию предъявляется рабочей комиссии, а после приемки объекта - передается на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации.

Тогда как Общий журнал выполнения работ ООО "Миланстрой" в материалы дела не представлен.

В части совпадающих работ (когда Госконтрактами и Истца, и ООО "Миланстрой" предусмотрено выполнение обоими указанными подрядчиками работ с одними и теми же наименованиями и(или) работ в одних и тех же местах), Истец пояснил, что факт выполнения указанных работ именно Истцом подтверждается тем, что при проведении работ по устройству вентиляции им использовались виды решеток, отличные от тех, которые использовал другой подрядчик; двери и окна демонтировались и устанавливались на 5-м этаже, частично на 2-м; работы по устройству структурированной кабельной сети и по устройству электрооборудования полностью выполнены Истцом на 5-м этаже, проведено устройство основной магистрали для других этажей.

Данный довод Истца подтверждается представленным в материалы дела Актом сдачи-приемки работ от 24.11.2014 г. N 411/14 Т (т. 2 л.д. 21), подписанным между Истцом и ОМВД Таганского района г. Москвы (эксплуатирующая объект организация), в котором приведен перечень выполненных Истцом работ, и из которого следует, что эксплуатирующая организация подтвердила выполнение именно Истцом тех работ, которые Истец заявляет к оплате.

При в опровержение данного довода Истца ни Ответчик, ни ООО "Миланстрой" не представили своих доказательств, прямых или косвенных.

Таким образом, экспертом установлено, что стоимость работ, предусмотренных Госконтрактом от 30.05.2014 г. N 14Р22/0173200001414000640, выполненных Истцом и привлеченным им субподрядчиком работ, составляет 17 222 490,95 руб., а Истцом доказано, что из указанных работ именно им, а не иным подрядчиком, выполнены работы и понесены затраты, оставшиеся неоплаченными заказчиком, стоимостью 17 191 278,26 руб.

Следовательно, требование подрядчика об уплате заказчиком основного долга в размере 17 191 278,26 руб. является обоснованным.

Поскольку данное требование подрядчика заказчиком добровольно не удовлетворено, соответствующая сумма подлежат присуждению ко взысканию с последнего на основании ст.ст. 309, 310, 702, 709, 711 ГК РФ в судебном порядке.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требования о взыскании задолженности в размере 17 191 278,36 руб.

Итого, с учетом того, что по части требованиям производство по делу подлежит прекращению, решение суда первой инстанции подлежит отмене в полном объеме.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ на Ответчика подлежит отнесению 108 956 руб. расходов Истца по уплате госпошлины при подаче искового заявления.

Руководствуясь п. 2 ст. 49, п.п. 4 п. 1 ст. 150, ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2017 г. (резолютивная часть от 06.03.2017 г.) по делу N А40-173781/2015 отменить.

В части требований о взыскании задолженности в размере 3 957 205,80 руб. производство по делу прекратить.

Оставшиеся требования удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с ГКУ "УКРИС" в пользу ООО "СК Реалист групп" задолженность в размере 17 191 278,36 руб., возмещение расходов по уплате госпошлины в размере 108 956 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова