Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2018 г. N 09АП-34338/18

г. Москва

20 августа 2018 г.

Дело N А40-39828/18

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Администрации города Кемерово

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 мая 2018 г.,

принятое судьёй Н.В. Нечипоренко,

по делу N А40-39828/2018

по иску Администрации города Кемерово (ОГРН 1034205011610, ИНН 4207023869)

к АКБ "РосЕвроБанк" (АО) (ОГРН 1027739326757, ИНН 7701219266)

третье лицо: ООО "Рудничное"

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Устюгова А.В по доверенности от 01 августа 2018;

от третьего лица - Идоленко Е.В по доверенности от 09 января 2018.

УСТАНОВИЛ:

Администрация г. Кемерово обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к акционерному коммерческому банк "РосЕвроБанк" (акционерное общество) о взыскании задолженности в размере 993 920,98 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Рудничное".

Решением от 16.05.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального права.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменные возражения на апелляционную жалобу. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей истца и третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между администрацией города Кемерово и ООО "Рудничное" заключен муниципальный контракт N Ф.2016.416681 от 31.12.2016, по которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по содержанию и ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения (далее но тексту - автомобильные дороги) и элементов обустройства автомобильных дорог в Рудничном районе г. Кемерово в соответствии с условиями настоящего муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 4.2.15. Подрядчик обязан обеспечить выполнение обязательств по контракту таким образом, чтобы отсутствовали дорожно-транспортные происшествия, сопутствующими причинами которых явились неудовлетворительные дорожные условия. В случае совершения ДТП, сопутствующими причинами которых явились неудовлетворительные дорожные условия, обеспечить явку представителя, ответственного за содержание дорог, но вызову ОГИБДД по г. Кемерово либо по уведомлению Заказчика (УПЗ) на место совершения ДТП.

Согласно пункту 2.1. муниципального контракта, общая стоимость работ составляет 99 392 098,39 руб.

В соответствии с пунктом 3.1. муниципального контракта, размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% от начальной (максимальной) цепы контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и составляет 9 939 209,84 руб.

30.12.2016 АКБ "РосЕвроБанк" (АО) (Гарант) выдана банковская гарантия N 465-ЭГБ/16, обеспечивающая надлежащее исполнение ООО "Рудничное" (Принципал) перед Администрацией города Кемерово (Бенефициар) обязательств Принципала но муниципальному контракту, в частности, работы по содержанию и ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения и элементов обустройства автомобильных дорог в Рудничном районе г. Кемерово.

Согласно условиям банковской гарантии, Гарант обязуется уплатить Бенефициару денежную сумму в размере 9 939 209,84 руб. и/или часть указанной суммы в течение 5 рабочих дней со дня получения Банком письменного требования Бенефициара об уплате денежной суммы по настоящей гарантии.

Настоящая гарантия выдается Бенефициару по просьбе Принципала и обеспечивает выполнение обязательств Принципала перед Бенефициаром в следующей части: сумма гарантии или ее часть подлежит уплате Гарантом при наступлении следующих обстоятельств: - ненадлежащего выполнения или невыполнения Принципалом контракта на выполнение работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения и элементов обустройства автомобильных дорог в Рудничном районе г. Кемерово.

В случаях, указанных в пункте 3 настоящей гарантии, Бенефициар вправе представить Гаранту письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по настоящей банковской гарантии.

Настоящая банковская гарантия является безотзывной, вступает в силу со дня ее выдачи. Срок действия гарантии - до 28.02.2018 включительно.

В январе 2017 года Заказчиком были выявлены недостатки в содержании автомобильных дорог, что подтверждается актами контроля качества работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения и элементов обустройства автомобильных дорог в Рудничном районе города Кемерово.

Таким образом, в соответствии с пунктом 6.5. муниципального контракта, ООО "Рудничное" (Принципал) была направлена претензия от 26.04.2017 за N 10-01 с требованием добровольно в течение 5 рабочих дней со дня получении претензии (получена 26.04.2017) удовлетворить требования Бенефициара и перечислить сумму в размере 993 920,98 руб. на расчетный счет Бенефициара.

Однако требование об уплате указанной суммы исполнено не было.

Ввиду неисполнения Принципалом указанных выше обязательств по настоящему муниципальному контракту, Бенефициар направил в адрес АКБ ЕвроБанк" (АО) (Гарант) требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии. В ответе от 31.05.2016 N 10748 на вышеуказанную претензию Гарант сообщил об отказе в осуществлении платежа, а именно:

1) в результате проверки Требования об уплате и прилагаемых к нему документов, Банк установил несоблюдение Бенефициаром условий, установленных в указанной банковской гарантии к Требованию и документам, подлежащим предъявлению совместно с Требованием.

2) со стороны Бенефициара нарушен порядок уведомления Принципала о проводимых проверках для составления Актов контроля качества работ с последующей передачей указанных актов представителю Принципала для устранения выявленных недостатков в сроки и порядке, предусмотренные в актах, акты контроля качества, на которые ссылается Бенефициар, составлены в нарушение положений заключенного контракта и не направлялись Принципалу, в связи с чем не могут объективно свидетельствовать о наличие нарушений договорных обязательств со стороны Принципала;

3) в соответствии с Письмом Минэкономразвития России от 27.01.2017 N Д28и-349 штраф (неустойка) не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как является не основным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией.

07.07.2017 Бенефициаром была направлена повторная претензия N 05-01-07/1081.

В соответствии с пунктом 6 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от 5 до 30% начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. Размер обеспечения обязательств по муниципальному контракту составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и составляет 9 939 209 руб. 84 коп.

Согласно пункту 6.5. муниципального контракта, установлен штраф в размере 1% процента от цены муниципального контракта и составляет 993 920,98 руб.

В обоснование иска истец указывает на то, что им представлен весь пакет документов, указанный в пункте 1 гарантии, что подтверждается представленными доказательствами, в требовании истцом указано из чего следует сумма штрафа и каким пунктом муниципального контракта предусмотрена, следовательно, банк обязан осуществить выплату по банковской гарантии.

Истец считает отказ Ответчика в уплате денежной суммы по Банковской гарантии необоснованным.

В связи с невыплатой ответчиком истцу суммы по банковской гарантии в установленные сроки истцом начислены пени и заявлены настоящие исковые требования.

Оценив доводы иска в совокупности с представленными доказательствами, проанализировав условия банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Суд руководствовался тем, что представленное Требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям Банковской гарантии и нормам статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с изложенным в решении суда выводами, поскольку судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводы суда, основанные на полном и всестороннем исследовании доказательств.

Так, в соответствии с пунктом 4 Гарантии, Бенефициар вправе представить Гаранту письменное требование об уплате суммы или ее части по Гарантии только в случаях, указанных в пункте 3 Гарантии, а также по предъявлении указанных в пункте документов, влекущих выплату по настоящей гарантии.

12.05.2017 в Банк поступило Требование N 05-02-07/819 от Администрации г. Кемерово об уплате денежной суммы по Банковской гарантии, в котором Истец ссылается на ненадлежащее исполнение Муниципального контракта Подрядчиком и просит уплатить предусмотренный им штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение в размере 993 920,98 руб.

К требованию были приложены следующие документы:

1) копия Банковской гарантии N N 465-ЭГБ/16 от 30.12.2016;

2)копия Контракта N 2016.416681 от 31.12.2016 (в сокращенной версии);

3)копия претензии;

4)копии Актов контроля качества от 16.01.2017, 18.01.2017, 23.01.2017, 26.01.2017;

5) документы, подтверждающие полномочия муниципального заказчика; Распоряжения о назначении Ашихмина В.В. от 17.05.2016 г., копия Доверенности на имя Ашихмина В.В. от 12.01.2017 N 01-32/29.

В обоснование предъявление требования, Бенефициар указал на отказ ООО "Рудничное" от исполнения претензии от 26.04.2017 о добровольном погашении штрафа (неустойки) за неисполнение или ненадлежащее исполнение Контракта.

Таким образом, согласно позиции Бенефициара, неисполненным оказалось не требование о неисполнении или ненадлежащем исполнении Контракта, а требование о выплате штрафа (неустойки) за неисполнение или ненадлежащее исполнение.

13.05.2017 Банком был направлен ответ на Требование, в котором Банк отказывает в его удовлетворении, поскольку оно не соответствует действующему законодательству, а также указывает, что покрытие неустойки (штрафа) не предусмотрено выданной Гарантией.

Согласно пункту 3 Гарантии, она обеспечивает выполнение обязательств Принципала перед Бенефициаром в следующей части: сумма гарантии или ее часть подлежит уплате Гарантом при ненадлежащем выполнении или невыполнении Принципалом Муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов.

Пунктом 4 Гарантии установлено, что в письменном требовании Гаранту об уплате денежной суммы по гарантии Бенефициар должен указать:

1) обстоятельства, наступление которых влечет выплату по гарантии (в чем состоит нарушение Принципалом Основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия);

2) платежные реквизиты Бенефициара;

3) требование должно быть скреплено оттиском печати Бенефициара.

В своем Требовании N 05-02-07/819 от 12.05.2017 Бенефициар указывает, что в зимний период 2017 года им были выявлены некие недостатки в содержании автомобильных дорог, что, по его словам, подтверждается Актами контроля качества дорог от 16.01.2017, 18.01.2017, 23.01.2017, 26.01.2017, которые, по мнению бенефициара, устанавливают выявленные недостатки в содержании дорог и срок для их устранения.

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", "Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий"), в редакции от 02.04.2015, устанавливаются дополнительные требования к требованию о выплате сумм по банковским гарантиям в обеспечение государственных контрактов.

В Приложении к данному Постановлению указывается Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - Перечень), который включает в себя:

1) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

2) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

3) документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Между тем, как усматривается из материалов дела, в нарушение условий Банковской гарантии, Бенефициар не представил надлежащего расчета задолженности, не приложил документы, подтверждающие размер запрошенных им сумм.

Администрация, ссылаясь на пункт 6.5. Муниципального контракта, который говорит о размере штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, указывает в требовании размер задолженности. Тем не менее, обоснованный расчет суммы требования за каждый случай неисполнения обязательств Принципалом, с указанием точной суммы штрафа, не был приложен Бенефицаром.

Довод со ссылкой на пункт договора, устанавливающего размер требования, с указанием суммы, но без указания формулы или способа как эта сумма была рассчитана, не может считаться надлежащим доказательством размера суммы требования по Банковской гарантии.

Кроме того, пунктом 3 Перечня устанавливает обязанность подписанта требования от имени Бенефициара Банковской гарантии подтвердить полномочия на действие от имени Бенефициара. Требование, согласно которого Банк был обязан выплатить сумму Банковской гарантии, подписано Начальником управления дорожного хозяйства и благоустройства Администрации города Кемерово, Ашихминым В.В.

Представителем истца, Ашихминым В.В., в обоснование своих полномочий, к данному требованию приложены следующие документы:

1) Распоряжение Администрации города Кемерово от 17.05.2016 N 226 о назначении В.В. Ашихмина на должность начальника управления в Управление дорожного хозяйства и благоустройства, заверенное Главным специалистом отдела кадровой работы, а также заверенное печатью Администрации г. Кемерово;

2) Доверенность от 12.01.2017 N 01-32/29, выданная Администрацией г. Кемерово, В.В. Ашихмину, уполномочивающая его на заключение соглашений, муниципальных контрактов и договоров в пределах его компетенции управления, подписанная Главой города, И.В. Середюком, и скрепленная печатью Администрации г. Кемерово.

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Согласно данным документам, Ашихмин В.В. является начальником Управления дорожного хозяйства и благоустройства Администрации г. Кемерово и имеет полномочия на заключение соглашений, муниципальных контрактов и договоров.

Однако в представленных документах отсутствуют полномочия на подписание требований, претензий в рамках заключенных договоров, что указывает на то, что приложенные к Требованию документы не являются надлежащими согласно условиям Банковской гарантии.

Таким образом, представленное Требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям Банковской гарантии, нормам статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что требование платежа по гарантии по формальным признакам не соответствовало условиям гарантии и, следовательно, отказ банка в платеже соответствует положениям пункта 1 статьи 376 Кодекса.

Указанные обстоятельства подтверждаются письменными доказательствами и истцом в апелляционной жалобе не опровергнуты.

При таких обстоятельствах у Ответчика/гаранта отсутствовали основания для удовлетворения представленных бенефициаром/Истцом требований в силу ст.374, 376 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Проверка гарантом соблюдения бенефициаром особых, в том числе формализованных условий банковской гарантии, и право гаранта отказать в выплате только в случае несоблюдения бенефициаром этих особых условий составляет сущность такого специального способа обеспечения обязательств, как банковская гарантия. Гражданское законодательство Российской Федерации не содержит положений освобождающих бенефициара, вне зависимости от его статуса, от выполнения условий принятой им банковской гарантии.

Пунктом 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

В предмет доказывания по настоящему делу по иску бенефициара к гаранту входит проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства, соответствия требования условиям гарантии.

К представленным требованиям не приложены документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего Требование, на дату подписания Требования, а также расчет, наличие которого обязательно.

Указанные обстоятельства, свидетельствует о том, что требования, направленные банку/гаранту/ответчику по настоящему делу, не соответствовало условиям банковских гарантий.

Проверка соблюдения бенефициаром особых, в том числе формализованных условий банковской гарантии, и право гаранта отказать в выплате только в случае несоблюдения бенефициаром этих условий, не вдаваясь в существо основного обязательства, составляет сущность такого специального способа обеспечения обязательств, как банковская гарантия, представляющего собой самостоятельное обязательство, независимое от основного обязательства.

Апелляционная коллегия отмечает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2018 г. по делу N А40-39828/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

М.Е.Веростова Е.Ю.Башлакова-Николаева