Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2017 г. N 17АП-7810/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 15 ноября 2017 г. N Ф09-7103/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

02 августа 2017 г.

Дело N А71-12112/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 августа 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Гребенкиной Н.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца товарищества собственников жилья "Берша - 32": Сабрекова О.В., паспорт, доверенность от 17.05.2017 N 24-05/2017,

от ответчика ООО "Аспэк-домстрой": Третьяков К.В., паспорт, доверенность от 28.12.2016 N 05-02/65; Мурашов А.Е., паспорт, доверенность от 01.12.2016 N 05-02/56-16; Мишель И.И., паспорт, доверенность от 03.07.2017 N 05-02/39-17,

от третьих лиц: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ООО "Аспэк-домстрой",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 06 апреля 2017 года,

принятое судьей Ахметовой Л.Г.,

по делу N А71-12112/2015

по иску товарищества собственников жилья "Берша - 32" (ОГРН 1101840004771, ИНН 1834052625)

к ООО "Аспэк-домстрой" (ОГРН 1041801057319, ИНН 1835060192),

третьи лица: ООО "Аспэк-интерстрой" (ОГРН 1061841046673, ИНН 1835071780), Котельников Александр Юрьевич, Солодовникова Наталья Викторовна, Солодовников Дмитрий Васильевич, Теряева Юлия Валерьевна, Петров Алексей Николаевич, Петров Павел Алексеевич, Рыбалов Денис Александрович, Ильина Людмила Леонидовна, Ильин Владимир Борисович, Армянинова Лина Сергеевна, Армянинов Анатолий Максимович, Севастьянова Татьяна Анатольевна, Севастьянов Сергей Владимирович, Батыев Андрей Петрович, Батыева Алия Гаяновна, Султанова Римма Зиевна, Улыбина Елена Валентиновна, Морозова Светлана Викторовна, Колеватова Дина Петровна, Широких Андрей Владиславович, Широких Елена Александровна, Лысенко Максим Сергеевич, Лысенко Алевтина Николаевна, Рахмангулов Илдар Салимзянович, Рахмангулова Влада Владиславовна, Трухина Лилиана Федоровна, Булдаков Владимир Николаевич, Булдакова Екатерина Викторовна,

Байжанова Галина Филипповна, Иванов Алексей Николаевич, Иванова Лариса Николаевна, Шутов Сергей Владимирович, Калабин Андрей Юрьевич, Калабина Екатерина Дмитриевна, Глазырин Валерий Васильевич, Глазырина Ольга Григорьевна, Кривелева Любоьи Витальевна, Кривелев Игорь Александрович, Веретенникова Ольга Александровна, Веретенников Алексей Витальевич, Семакина Елена Семёновна, Грек Надежда Викторовна, Андреев Андрей Васильевич, Андреева Анна Олеговна, Голубь Наталья Владимировна,

Волкова Раиса Ивановна, Шмелев Александр Юрьевич, Шмелева Вера Александровна, Чураков Григорий Александрович, Суманеев Максим Александрович, Суманеева Лилия Илдаровна, Салимов Марсель Наилевич, Салимова Венера Марсилевна, Соковнин Сергей Анатольевич, Соковнина Ольга Анатольевна, Пономарев Анатолий Алексеевич, Пономарева Лариса Владимировна, Перевощикова Светлана Семеновна, Главатских Дмитрий Николаевич, Юкаева Анна Михайловна, Чураков Андрей Георгиевич, Петрова Инна Васильевна, Бахтияров Александр Валерьевич, Ладыгин Николай Витальевич, Ладыгина Светлана Анатольевна, Ладыгина Юлия Николаевна, Ладыгина Дарья Николаевна, Стяжкин Алексей Владимирович, Стяжкина Анастасия Алексеевн, Нуриев Альберт Тафкильевич, Нуриева Марина Дмитриевна, Русаков Рустам Николаевич, Русакова Светлана Александровна,

об обязании устранить недостатки, о взыскании убытков,

установил:

товарищество собственников жилья "Берша - 32" (далее - истец, ТСЖ "Берша - 32") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью "Аспэк-домстрой" (далее - ответчик, ООО "Аспэк-домстрой") об обязании устранить следующие недостатки работ, допущенных при строительстве многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Ижевск, ул. Архитектора П.П. Берша, 32; а именно: кирпичная кладка технического этажа выходит за контуры здания (пункты 1, 10, 25, 38, 48, 58 акта от 20.07.2015); некачественная изоляция деформационных швов здания (пункты 6, 14, 26, 35, 43, 53 акта от 20.07.2015); осыпается штукатурка с пилона (п. 16 акта от 20.07.2015); трещина в перекрытии и балке входной группы в офис (п. 27 акта от 20.07.2015); трещины в стенах квартир N N 5, 9, 18, 74, 88, 94, 103, 110, 117, 133, 154, 158, 190, 211, 214, 227, 233, 235, 243, 260, 270, 326, 328, 349, 375, 382, 387, 391, 398, 401, 402, 419, 434, 439, 441, 481, 483, 495, 518, 519, 541. Кроме того, истец просил взыскать с ответчика 1 713 732 руб. 86 коп. убытков в виде стоимости устранения иных недостатков работ, с учетом отказа истца от искового требования о взыскании 611 руб. 24 коп. расходов по устранению недостатка в виде незаделанного отверстия в конструкции фасада (кирпич посажен на монтажную пену).

Судом в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: ООО "Аспэк-интерстрой", а также собственники квартир в многоквартирном доме, в которых имеются недостатки.

Решением суда от 06.04.2017 производство по делу в части требования о взыскании 611 руб. 24 коп. расходов по устранению недостатка в виде незаделанного отверстия в конструкции фасада прекращено.

С учетом определения Арбитражного суда Удмуртской Республики об исправлении описок и опечаток от 11.05.2017 остальные исковые требования удовлетворены частично, суд обязал ответчика в срок до 01.08.2017 устранить следующие недостатки строительных работ, допущенных при строительстве многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ижевск, ул. Архитектора П.П. Берша, д. 32: кирпичная кладка технического этажа выходит за контур здания (пункты 1, 10, 25, 38, 48 и 58 акта от 20.07.2015); некачественная изоляция деформационных швов здания (пункты 6, 14, 26, 35, 43 и 53 акта от 20.07.2015); трещина в перекрытии и на балке входной группы в офис (п. 27 акта от 20.07.2015); сквозные трещины внутренней верстки в стенах квартир N N 5, 9, 18, 74, 88, 94, 103, 110, 117, 133, 154, 158, 190, 211, 214, 227, 233, 235, 243, 260, 270, 326, 328. 349, 375, 382, 387, 391, 398, 401, 402, 419, 434, 439, 441, 481, 483, 495, 518, 519, 541. Кроме того, суд взыскал с ответчика в пользу истца 991 118 руб. 58 коп. в возмещение расходов истца на самостоятельное устранения недостатков. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. А также с ответчика в пользу истца взысканы расходы по оплате судебной экспертизы и вызова специалиста в сумме 9 172 руб. 30 коп. Кроме того, с ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 19 429 руб. 59 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворенных исковых требований об обязании устранить выход кирпичной кладки технического этажа за контур здания, об обязании устранить трещины в перекрытии и на балке входной группы в офис, об обязании устранить трещины в стенах квартир N N 5, 9, 18, 74, 88, 94, 103, 110, 117, 133, 154, 158, 190, 211, 214, 227, 233, 235, 243, 260, 270, 326, 328. 349, 375, 382, 387, 391, 398, 401, 402, 419, 434, 439, 441, 481, 483, 495, 518, 519, 541, о взыскании стоимости устранения просадки отмостки в сумме 236 515 руб. 66 коп., о взыскании стоимости устранения отслоения и просадки кровельного ковра (4 и 6 подъезды) в сумме 288 019 руб. 12 коп., о взыскании стоимости устранения отсутствия защитного слоя на кровельном ковре и плохой гидроизоляции козырька 2 подъезда в сумме 442 435 руб. 10 коп., о взыскании стоимости устранения течи масла в концевой муфте в эл. щитовой в сумме 1 242 руб. 54 коп.; и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в указанной части.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправомерно в основу принятого решения положены заключения экспертов. Оспаривает выводы экспертов о наличии в выполненных работах такого недостатка как выход кирпичной кладки технического этажа за контур здания. Считает, что трещина в перекрытии и на балке входной группы могла появиться в результате отделочных работ собственниками либо арендаторами магазина. Полагает, что в данном случае иск предъявлен ненадлежащим истцом. Не согласен с выводом экспертов о том, что трещины в квартирах являются сквозными. По мнению ответчика, спор в указанной части не подлежал рассмотрению арбитражным судом, а подведомственен суду общей юрисдикции как спор дольщика с застройщиком в отношении недостатка объекта ДДУ. Считает, что судом необоснованно отказано в назначении повторной экспертизы. Указывает, что судом не принят во внимание при вынесении решения физический износ здания, который на момент составления акта осмотра 20.07.2015 составлял половину 10-ти летнего срока минимальной продолжительности эффективной эксплуатации отмостки и кровельного ковра, а на момент экспертного осмотра (лето 2016 года) составлял уже более половины указанного срока. Отмечает, что иск заявлен истцом в части отсутствия защитного слоя на кровельном ковре, тогда как экспертами зафиксировано отсутствие дополнительного слоя кровельного ковра в местах примыкания ковра к парапетам. Полагает, что данный недостаток был обнаружен за пределами 5-летнего гарантийного срока, а, удовлетворяя иск в указанной части, суд вышел за пределы заявленных требований. Указывает, что судом и экспертом не учтено, что при устройстве кровли был применен битумно-полимерный наплавляемый материал завода-изготовителя, в руководстве которого рекомендуется число слоев от 1 до 2. Ответчик считает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании у истца документации относительно эксплуатации соответствующих элементов кровли здания. Полагает, что суду следовало применить исковую давность в отношении требований истца, связанных с просадкой отмостки, просадкой и отслоением кровельного ковра 4 и 6 подъездов. По мнению ответчика, течь масла с кабеля электрощитовой должна и могла быть установлена при проверках (осмотрах) электрооборудования персоналом эксплуатирующей организации (ТСЖ). Считает, что гарантийный срок по указанному требованию истек.

В апелляционной жалобе ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной комплексной строительно-технической экспертизы.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивают; ранее изложенное ходатайство о назначении повторной судебной комплексной строительно-технической экспертизы поддерживают.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей с надлежащим образом оформленными полномочиями не направили, что в силу ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 31.07.2017 ответчику отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы. Судом установлено, что ответчик просит провести повторную экспертизу по вопросам, поставленным на разрешение экспертов при назначении экспертизы в суде первой инстанции в рамках рассматриваемого дела. Судом апелляционной инстанции не установлено наличие оснований для назначения повторной экспертизы, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ. Оценка доводам ответчика в отношении заключения судебной экспертизы приведена в мотивировочной части настоящего постановления.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку ответчиком в порядке апелляционного производства решение суда обжалуется в части удовлетворенных исковых требований об обязании устранить недостатки выполненных работ, а также в части возмещения стоимости работ по устранению недостатков в сумме 968 212 руб. 42 коп., арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части. Возражений против этого лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, ООО "Аспэк-домстрой" являлось застройщиком многоэтажного многоквартирного жилого дома N 7-1 (проектный адрес) со встроенными помещениями на земельном участке, расположенном в 7-ом микрорайоне Восточного жилого района в Устиновском районе г. Ижевска. В подтверждение данного обстоятельства к материалам дела приобщен один из договоров на участие в долевом строительстве (договор участия в долевом строительстве N 2/139-7-1/174-М от 28.07.2009, заключенный с гражданами Мельниковым А.Н. и Мельниковой Е.С., участниками долевого строительства).

Многоквартирный жилой дом N 32 по улице Архитектора П.П. Берша города Ижевска сдавался в эксплуатацию поэтапно с сентября 2010 года по декабрь 2010 года на основании соответствующих разрешений на ввод объекта в эксплуатацию. По окончании строительства и ввода дома в эксплуатацию, жилые помещения по соответствующим актам были переданы застройщиком дольщикам.

11.08.2010 собственниками помещений в указанном многоквартирном жилом доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества, обеспечения эксплуатации этого комплекса согласно существующим нормативам, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом многоквартирного дома было ТСЖ "Берша - 32", зарегистрированное в качестве юридического лица 25.08.2010, Устав которого утвержден соответствующим решением, оформленным протоколом общего собрания N 1 от 11.08.2010, с изменениями и дополнениями к нему.

18.06.2012 ТСЖ "Берша - 32" заключен договор по содержанию, техническому обслуживанию и текущему ремонту общего имущества МКД с индивидуальным предпринимателем Гавриловым М.В.

Истец, выполняя возложенные на него Жилищным кодексом Российской Федерации и Уставом ТСЖ обязанности по управлению комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме (далее - МКД) и обеспечению его надлежащей эксплуатации и содержанию, выявил строительные недостатки общего имущества МКД, которые зафиксированы комиссией в составе председателя ТСЖ Ломаева А.В., представителя обслуживающей организации Гаврилова М.В. и представителя застройщика Невоструева А.Ю. (отдельно по подъездам N N 1, 2, 3, 4, 5, 6 и общие по дому) в соответствующем акте от 20.07.2015. К указанному акту в качестве приложения оформлен реестр трещин в местах общего пользования МКД, реестр трещин ограждающих конструкций дома, акт от 02.04.2014, заключение N 759 от 07.04.2011.

27.07.2015 комиссия в составе председателя ТСЖ Ломаева А.В., представителя обслуживающей организации Гаврилова М.В. и представителя застройщика, инженера по эксплуатации - Невоструева А.Ю. вновь выявила строительные недостатки общего имущества МКД (отдельно по подъездам N N 1, 2, 3, 4, 5, 6 и офисные помещения), о чем составили соответствующий акт от 27.07.2015 с приложением реестра выявленных недостатков.

Письмом (исх. N 166 от 20.08.2015) ТСЖ "Берша - 32" со ссылкой на положения ст. 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предъявило застройщику требование об устранении выявленных в пределах гарантийного срока строительных недостатков, перечисленных в актах от 20.07.2015 и от 27.07.2015. Письмо получено ответчиком 28.08.2015, о чем свидетельствует соответствующее почтовое уведомление.

Ссылаясь на то, что выявленные недостатки относятся к строительным дефектам, не были устранены ответчиком, а также в связи с отказом ответчика добровольно их устранить, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Прекращая производство по делу в части требования о взыскании 611 руб. 24 коп. расходов по устранению недостатка в виде незаделанного отверстия в конструкции фасада, суд первой инстанции руководствовался ст. 49, п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ и принял отказ истца от иска в указанной части.

Удовлетворяя остальные исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 15, 309, 393, 721, 722, 724, 725, 755, 756 ГК РФ, Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ), результатами проведенной по делу судебной экспертизы и исходил из того, что выполненные ответчиком работы имеют недостатки (дефекты), отраженные в акте от 20.07.2015, которые относятся к производственным и являются следствием некачественно выполненных строительных работ. Указанные недостатки ответчиком не устранены, следовательно, истцом правомерно заявлено требование о безвозмездном устранении выявленных недостатков, а также о взыскании расходов по самостоятельному устранению недостатков.

В связи с истечением срока исковой давности судом отказано в удовлетворении требования об обязании ответчика устранить недостаток в виде осыпания штукатурки с пилона и о взыскании 599 517 руб. 24 коп. (стоимости устранения следующих недостатков: осыпается штукатурка с поясков на фасаде (23 350 руб. 38 коп.); осыпается штукатурка с цоколя с южной стороны (11 513 руб. 26 коп.); осыпается штукатурка на наружных стенах лифтовой (287 974 руб. 28 коп.); загрязнения поверхностей фасада цементным раствором (7 607 руб. 46 коп.); недостатки по электрике (269 071 руб. 86 коп.)).

При этом суд признал обоснованными и удовлетворил требования истца о взыскании стоимости устранения следующих недостатков: трещина в конструкции пандуса (5 793 руб. 80 коп.); трещины в конструкции подпорной стенки (5 793 руб. 80 коп.); трещины в стенах технического подполья (11 186 руб. 40 коп.); просадки отмостки (236 515 руб. 66 коп.); отслоения и просадки кровельного ковра в 4 и 6 подъездах (288 019 руб. 12 коп.); отсутствие защитного слоя на кровельном ковре и плохая гидроизоляция козырька второго подъезда (442 435 руб. 10 коп.); течь масла в концевой муфте в электрощитовой (1 242 руб. 54 коп.), а также расходов за вывоз мусора в сумме 132 руб. 16 коп., всего на сумму: 991 118 руб. 58 коп.

В связи с тем, что решение суда в части удовлетворения требования об устранении недостатка в виде некачественной изоляции деформационных швов, а также в части отказа в удовлетворении требований истца о возмещении стоимости самостоятельного устранения недостатков ответчиком не оспаривается, выводы суда первой инстанции в указанной части предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции не являются.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) принятого судебного акта в обжалуемой части.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта не может рассматриваться как достоверное доказательство, о необходимости проведения повторной экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Поскольку между сторонами возникли расхождения как по перечню недостатков, так и по их объему, по ходатайству сторон по делу была назначена и проведена судебная комплексная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено экспертам ООО "Оценка Экспертиза Право" и экспертам ООО "Независимая экспертиза".

Заключения экспертов: N 120/02/16 от 28.09.2016, подготовленное экспертами ООО "Оценка Экспертиза Право" Н.А. Останиным, Л.А. Тоубкиным и К.С. Канонеровы, и N 47-АС/16 от 28.10.2016, подготовленное экспертами ООО "Независимая экспертиза" С.В. Тереховым, С.С. Серебряковым, И.Н. Дементьевым, С.С. Кирилловым и А.В. Зыковым, приобщены к материалам дела.

Согласно результатам судебных экспертиз установлено наличие недостатков (дефектов) общего имущества МКД, отраженных в акте от 20.07.2015, все выявленные экспертами недостатки описаны в соответствующих таблицах экспертных заключений. Эксперты указали, что недостатки имеют производственный характер и являются следствием некачественно выполненных строительных работ; пришли к выводу о том, что выявленные недостатки стали возможными по причине отсутствия операционного контроля при строительстве, а так же по причине полного отсутствия авторского надзора при возведении несущих конструкций жилого дома.

Заключения экспертов оформлены в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в них отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения. Данные документы основаны на материалах дела, являются полными и ясными, не содержат противоречивых выводов, сомнений в их обоснованности не установлено. В связи с указанными обстоятельствами судом первой инстанции правомерно отказано в назначении по делу повторной комплексной судебной экспертизы.

Из содержания заключений следует, что оценка проведена не только на основании документации, но по результатам натурного осмотра объекта исследования.

Эксперты, проводившие исследования, имеют необходимое образование, специальность и стаж работы, позволяющий им приступить к производству данного вида судебной экспертизы, все эксперты предупреждены об ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Заключения обладают признаками относимости и допустимости доказательств, поскольку содержат подробное описание проведенного исследования, выполнены ясно, полно и последовательно, обоснованы ссылками на применяемые в процессе исследования стандартами и методиками.

На основании ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Судом установлено, что вопросы, указанные в ходатайстве о назначении экспертизы, были поставлены на разрешение экспертов при назначении экспертизы в суде первой инстанции в рамках рассматриваемого дела, экспертиза проведена в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ. На вопросы, поставленные перед экспертами, даны полные и исчерпывающие ответы в заседаниях суда, сомнений в обоснованности заключений экспертов или наличия противоречий в выводах экспертов у суда апелляционной инстанции не возникло. Следовательно, оснований для назначения повторной экспертизы, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ, не имеется.

По сути, ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы обосновано несогласием с ее результатами, что само по себе не является основанием для проведения повторной экспертизы.

В отношении такого недостатка выполненных работ как выход кирпичной кладки технического этажа за контур здания, суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертами путем органолептического метода определено, что кирпичная кладка выходит за контур здания настолько значительно, что это является недостатком, о чем также пояснил эксперт Останин П.А. в судебном заседании. При этом ссылка ответчика на неисполнимость решения в указанной части не принимается апелляционной коллегией, поскольку кирпичная кладка технического этажа выходит за контур здания по всему дому и по всем подъездам, следовательно, локализация указанного недостатка является очевидной, определяется путем визуального осмотра.

Вопреки доводу жалобы, перекрытие и балка входной группы в офис в соответствии со ст. 36 ЖК РФ, пунктов 1-9 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановленим Правительства РФ от 13.08.2006 N 491 отнесены к общему имуществу МКД.

Из представленных в материалы дела фотографий усматривается, что трещина имеется именно на перекрытии и балке входной группы.

На основании ст. 11 ГК РФ защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов осуществляет суд, защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем присуждения к исполнению обязанности в натуре (абз.7 ст. 12 ГК РФ).

На основании п. 1 ст. 135 ЖК РФ товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

В соответствии с п. 8 ст. 138 ЖК РФ в обязанности ТСЖ входит представление законных интересов собственников помещений в многоквартирном доме, связанные с управлением общим имуществом в данном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами.

Выполнение функций, возложенных на исполнительный орган товарищества, осуществляется через реализацию предоставленных полномочий и исполнение обязанностей, закрепленных в Уставе этой некоммерческой организации с учетом положений Жилищного кодекса.

В соответствии с п. 1.6 Устава ТСЖ "Берша - 32" товарищество представляет законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, связанные с управлением общим имуществом в данном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами, может быть истцом и ответчиком в суде.

На основании ст. 7 Закона N 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

В случае если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 настоящей статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения цены договора; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Пунктом 5 ст. 7 Закона N 214-ФЗ установлено, что гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.

Участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такое качество выявлено в течение гарантийного срока (п. 6 ст. 7 Закона N 214-ФЗ).

В п. 7 ст. 7 Закона N 214-ФЗ предусмотрено, что застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в предмет доказывания по данному делу является установление наличия недостатков, выявленных на объекте долевого строительства в пределах гарантийного срока (подлежит доказыванию истцом), а ответчик должен доказать обстоятельства, указанные в п. 7 ст. 7 Федерального закона N 214-ФЗ, вследствие которых он не может нести ответственность за недостатки.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав совокупность всех доказательств (акты осмотра МКД от 20.07.2015, от 27.07.2017, результаты судебных экспертиз), апелляционный суд приходит к выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается наличие недостатка - трещины в перекрытии и на балке входной группы в офис.

Между тем, ответчик не доказал наличие предусмотренных п. 7 ст. 7 Закона N 214-ФЗ обстоятельств, исключающих его ответственность за указанный недостаток объекта.

Довод ответчика о его несогласии с выводами экспертов о том, что трещины в квартирах являются сквозными, отклоняется.

В настоящем деле экспертами установлено наличие сквозных трещин во внутренней верстке наружных стен дома, что согласно действующему законодательству относится к общему имуществу дома.

Что касается доводов жалобы ответчика относительно такого недостатка работ как просадка отмостки и отхождение ее от цоколя, то судом апелляционной инстанции установлено, что в ходе рассмотрения дела эксперт пояснил о причинах и характере такого недостатка, о том, что он относится к производственным, поскольку отсутствуют механические повреждения (сколы, отбитости). Кроме того, указал, что просадка отмостки и отхождение от цоколя возникает в результате некачественно произведенных работ по устройству песчаной подушки (подстилающего нижележащего слоя).

Вопреки доводу жалобы, судом апелляционной инстанции не установлен пропуск истцом срока исковой давности для заявления указанного требования, поскольку в акте от 08.09.2011 указано о просадке отмостки в отдельных местах, между тем в настоящем деле был предъявлен и установлен недостаток отмостки в виде ее просадки и отхождения от цоколя здания по все площади и всему периметру, о чем было заявлено в акте 2015 года.

Относительно такого недостатка как отсутствие защитного слоя на кровельном ковре, суд отмечает следующее.

В связи с тем, что истец не является специалистом в области строительства, то наименование недостатка было заявлено истцом первоначально некорректно (отсутствие защитного слоя на кровельном ковре). Принимая во внимание существо и содержание данного недостатка, суд первой инстанции и эксперты в заключении пришли к правильному выводу о том, что фактически, заявляя указанный недостаток, истец указывал именно на отсутствие третьего слоя кровельного материала в местах примыкания.

Экспертами указано, что согласно СНиП II-26-76 "Кровли" (п. 2.5) в местах примыканий кровель к стенам, шахтам, фонарям, деформационным швам слои основного водоизоляционного ковра в рулонных кровлях должны быть усилены тремя слоями рулонных кровельных материалов. Между тем, в ходе экспертного исследования установлено, что в местах примыкая кровель к стенам ответчиком было уложено два слоя рулонного кровельного материала, вместо трех, что, кроме того, является нарушением проектной документации.

Ссылка ответчика на то, что устройство кровли производилось из битумно-полимерных материалов кровельной компании "Технониколь", не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку согласно Руководству данной организации устройство и ремонт кровель должны выполняться специализированной организацией на основе рабочих чертежей или заключения экспертной организации, проекта производства работ. В случае разночтения Руководства и заключений экспертной комиссии следует руководствоваться заключением.

Между тем, ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены в материалы дела доказательства, опровергающие выводы экспертов о необходимости выполнения третьего слоя кровельного материала в местах примыкания.

Довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности в отношении указанного требования отклоняется, поскольку данный недостаток был выявлен и предъявлен застройщику в 2015 году (акт от 20.07.2015).

Довод ответчика о том, что течь масла с кабеля электрощитовой должна и могла быть установлена при проверках (осмотрах) электрооборудования персоналом эксплуатирующей организации (ТСЖ), не принимается апелляционной коллегией исходя из пояснений эксперта, который в суде первой инстанции отметил, что при осмотре концевой кабельной муфты видимых повреждений не обнаружено, следовательно, в указанной части имеются скрытые недостатки, которые могли быть обнаружены при проведении монтажных работ и имеют производственный характер.

Вопреки доводу жалобы, судом не установлено, что истцом заявлено указанное требование за пределами гарантийного срока, с учетом того, что договорами не установлен на указанные работы гарантийный срок меньшей продолжительностью по сравнению со сроком, указанным в п. 5 ст. 7 Закона N 214-ФЗ.

Иные доводы жалобы рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку не влекут отмену правильного судебного акта.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Таким образом, решение арбитражного суда от 06.04.2017 в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе возлагаются на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06 апреля 2017 года по делу N А71-12112/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий судья

Н.П. Григорьева

Судьи

Н.А. Гребенкина И.О. Муталлиева