Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2017 г. N 09АП-31296/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 декабря 2017 г. N Ф05-16671/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

02 августа 2017 г.

Дело N А40-108742/16

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГУОВ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "19" мая 2017 года, принятое судьей В.А. Чернухиным (шифр судьи 8-942) по делу N А40-108742/16 по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261) к АО "Главное управление обустройства войск" (ОГРН 1097746390224, ИНН 7703702341) при участии третьего лица - Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" о взыскании неустойки в размере 119 921 702 руб. 40 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Алимаев Р.А. по доверенности от 17.10.2016,

от ответчика: Герасимов А.Н. по доверенности от 29.11.2016,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о взыскании с АО "ГУОВ" неустойки в размере 119 921 702 руб. 40 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2017 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 57 379 723 руб. 90 коп., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения иска, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение судом норм процессуального и материального права.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить части, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно ч. 5. ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражения сторонами не были заявлены, законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в части встречного иска.

В силу п. 6 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а также лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения судебного решения в обжалуемой части в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и Акционерным обществом "Главное управление обустройства войск" (генподрядчик) заключен государственный контракт N ДГЗ-419/ЖД-133-3 от 21 декабря 2012 года на полный комплекс работ по объекту: "Жилая застройка на 277 квартир по адресу: г. Омск, Октябрьский район, ул. Пархоменко" (шифр объекта 419/ЖД-133-3).

В соответствии с п. 2.1 контракта государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик - проведение обследований, работы по инженерным изысканиям для разработки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги) необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта.

Сроки выполнения работ по контракту установлены с даты, следующей за датой его подписания сторонами.

Срок окончания по проектно-изыскательским работам установлен с 30 мая 2013 г., по строительно-монтажным работам - 28 февраля 2014 года, подписание итогового акта приемки выполненных работ - 30 октября 2014 года.

Цена контракта составляет 464 812 800 руб.

Оплата по контракту осуществляется за счет средств, предназначенных на указанные цели Министерству обороны Российской Федерации на 2012-2014 гг.

Оплата за фактически выполненные работы и производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика с лицевого счета государственного заказчика.

Оплата выполненных генподрядчиком работ по проектированию производится государственным заказчиком на основании оригинала счета, оформленного генподрядчиком на основании первичной учетной документации в течение двадцати календарных дней с момента подписания акта приемки выполненных работ по проектированию при наличии счета-фактуры и накладной на переданную документацию.

Оплата выполненных генподрядчиком строительно-монтажных работ производится государственным заказчиком ежемесячно в течение двадцати банковских дней после предоставления государственному заказчику оформленных заказчиком и генподрядчиком актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат.

Оплата оказываемых генподрядчиком услуг по проведению авторского надзора производится государственным заказчиком ежемесячно в течение двадцати календарных дней, следующих за датой получения счета, счета-фактуры и подписанного акта сдачи-приемки оказанных услуг.

Оплата выполненных работ производится до предела, не превышающего 95% от цены контракта.

Окончательный расчет производится в течение тридцати календарных дней с момента подписания сторонами итогового акта приемки выполненных работ.

Государственный заказчик в течение десяти банковских дней с момента заключения контракта производит авансирование генподрядчика в размере 371 850 240 руб., но не более суммы лимитов бюджетных обязательств выделенной для финансирования на 2012 финансовый год.

П. 18.4 контракта установлено, что в случае нарушения генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, генподрядчик обязан уплатить государственному заказчику неустойку в размере 0,05% от цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Неустойка начисляется при отставании от сроков производства работ, установленных контрактом, более чем на тридцать дней, при этом начисление неустойки начинается с первого дня отставания от установленных контрактом сроков.

В связи с нарушением сроков выполнения работ государственный заказчик направил в адрес подрядчика претензии с требованием об уплате неустойки.

Задолженность ответчиком погашена не была.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком.

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Исходя из смысла указанных норм, подрядчик должен немедленно предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершения в установленные сроки.

На основании п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, перечисленных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие факт направления истцу уведомления о приостановлении исполнения контракта, при этом имеются материалы, подтверждающие выполнение работ подрядчиком и приемку их государственным заказчиком.

Таким образом, ответчик не воспользовался предоставленным ему правом не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

С учетом отсутствия в материалах дела доказательств уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ в связи с поздним оформлением и передачей заказчиком земельного участка, внесением корректировок в задание на разработку проектной документации, позднем принятии решения о списании объектов недвижимости, попадающих в зону застройки и подлежащих сносу, а также несвоевременным оформлением и передачей необходимых для выполнения работ технических условий указанные обстоятельства не могут служить основанием для признания имеющейся просрочки возникшей по вине заказчика.

Согласно ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий обязательства не допускаются.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

При этом, согласно позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 676/12 от 22.05.2012, неустойка рассчитывается от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ.

Пунктом 5.2 государственного контракта установлено, что оплата выполненных генпроектировщиком работ производится государственным заказчиком за фактически выполненные работы в пределах исполнительной сметы в течение двадцати банковских дней после предоставления государственному заказчику оформленных заказчиком и генпроектировщиком актов о приемке выполненных работ, оригиналов счета, счета-фактуры.

Таким образом, представленный расчет неверен поскольку составлен без учета стоимости выполненных работ.

Стоимость невыполненных проектно - изыскательских работ составляет 60 331 247 руб. 68 коп.

Период просрочки составляет 273 дня.

Таким образом, сумма неустойки - 8 325 215 руб. 30 коп.

Стоимость невыполненных строительно - монтажных работ составляет 404 481 552 руб. 32 коп.

Период просрочки составляет - 243 дня.

Таким образом, размер неустойки - 49 144 508 руб. 60 коп.

На основании изложенного, требование истца подлежит удовлетворению в части 57 379 723 руб. 90 коп.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ).

Согласно п.71 указанного Постановления, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Из п. 77 Постановления следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Основанием для применения ст. 333 ГК РФ может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

При решении вопроса об уменьшении неустойки судом принимается во внимание, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обстоятельства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.), а критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обстоятельств; длительность неисполнения обязательств.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд считает правомерным применение положения ст. 333 ГК РФ, и снижение суммы неустойки до 51 418 руб.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения в обжалуемой части.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2017 по делу N А40-108742/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев