Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2017 г. N 08АП-8647/17

город Омск

03 августа 2017 г.

Дело N А81-5838/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Солодкевич Ю.М., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8647/2017) акционерной компании "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14 декабря 2015 года по делу N А81-5838/2014 (судья Чорноба В.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Развития" (ОГРН 1076671015431, ИНН 6671220492) к акционерной компании "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" (ИНН 9909050372) о взыскании 182 681 839 руб. 61 коп.,

и по встречному иску о взыскании убытков в размере 76 967 098 руб. 37 коп.,

третьи лица: открытое акционерное общество "Энерго-Строительная корпорация "СОЮЗ", закрытое акционерное общество "Техэнергострой",

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерной компании "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" - Майера В.В. (паспорт, доверенность); Акперова В.И. (удостоверение, доверенность),

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Развития" - Устинова В.А. (паспорт, доверенность),

от открытого акционерного общества "Энерго-Строительная корпорация "СОЮЗ" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от закрытого акционерного общества "Техэнергострой" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Развития" (далее - ООО "СК Развития", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с акционерной компании "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" (далее - АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети", компания "Ямата", ответчик) неосновательного обогащения в виде неосвоенных денежных средств в размере 91 897 278 рублей 96 копеек, процентов в размере 3 980 300 рублей 89 копеек за пользование чужими денежными средствами и пени в размере 86 804 259 рублей 76 копеек за нарушение сроков выполнения работ.

АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети", воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обратилась со встречными исковыми требованиями к ООО "СК Развития" о взыскании стоимости выполненной, но не оплаченной работы в размере 2 353 108 рублей 15 копеек, пени в размере 33 886 907 рублей 37 копеек за просрочку оплаты, возмещении затрат в размере 7 100 960 рублей за простой персонала, затрат в размере 15 074 590 рублей 25 копеек на материалы и оборудование, затрат в размере 18 551 532 рублей 61 копейки на простой бетонного узла.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно исковых требований, привлечены: открытое акционерное общество "Энерго-Строительная корпорация "СОЮЗ" (далее - ОАО "ЭСК "СОЮЗ") и закрытое акционерное общество "Техэнергострой" (далее - ЗАО "Техэнергострой", ЗАО "ТЭС").

Решением от 14 декабря 2015 года по делу N А81-5838/2014 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа первоначальные исковые требования ООО "СК Развития" удовлетворил частично. С АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" в пользу ООО "СК Развития" взыскано 116 506 464 рубля 04 копейки, в том числе неосновательное обогащение в размере 91 897 278 рублей 96 копеек, пени в размере 20 501 472 рублей 45 копеек, проценты в размере 3 980 300 рублей 89 копеек и расходы по уплате госпошлины в размере 127 411 рублей 74 копеек. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований судом отказано. В удовлетворении встречных исковых требований судом отказано полностью.

Постановлением от 22.03.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение изменено, первоначальные исковые требования ООО "СК Развития" удовлетворены частично, с АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" в пользу ООО "СК Развития" взыскано 16 597 461 руб. 63 коп. неосновательного обогащения, 16 209 382 руб. 88 коп. пени, 709 029 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и расходов по уплате государственной пошлины по иску в размере 36 680 руб. Всего взыскано 33 552 554 руб. 43 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречных исковых требований АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" отказано.

С ООО "СК Развития" в пользу АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" взыскано 244 980 руб. судебных расходов за проведение экспертизы в суде первой инстанции, 636 948 руб. за проведение экспертизы в суде апелляционной инстанций, 2 450 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

В результате проведенного зачета с АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" в пользу ООО "СК Развития" взыскано 32 668 176 руб. 43 коп.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.06.2017 постановление от 22.03.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А81-5838/2014 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа указал суду апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела устранить процессуальные нарушения, выразившиеся в несоответствии резолютивной части постановления апелляционного суда, объявленной в судебном заседании, резолютивной части постановления, изготовленного в полном объеме.

Определением суда апелляционной инстанции от 27.06.2017 апелляционная жалоба назначена к рассмотрению в судебном заседании на 27.07.2017. В указанном определении суд предложил участникам спора в срок до 20.07.2017 представить отзыв на апелляционную жалобу АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети".

24.07.2017 в нарушение установленных определением апелляционного суда от 27.06.2017 сроков в материалы дела в электронном виде через систему "Мой арбитр" от ООО "СК Развития" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу. ООО "СК Развития" в отзыве на жалобу высказалось против её удовлетворения.

25.07.2017 в материалы дела в электронном виде через систему "Мой арбитр" от ООО "СК Развития" поступило письменное ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, в котором изложены причины несогласия истца с выводами эксперта ООО "Инспекционно-контрольной службы "Эксперт Сервис", в том числе: в заключение повторной экспертизы не исследован вопрос о размере, на которую стоимость работ, указанных в актах КС-2 N N 25, 26, 27, 28, 29, снизилась в связи с наличием выявленных дефектов; вывод по вопросу N 1 не понятен ввиду различного указания на странице 60 заключения экспертов суммы стоимости работ, выполненных за июнь-июль 2013 года; отсутствует ответ на вопрос: "Какие из указанных АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" в актах КС-2 и справках КС-3 от июня и июля 2013 года работы соответствуют проектной документации к договору N 40/ЕКБ от 15.08.2012". В ходатайстве сформулированы вопросы для дополнительной экспертизы:

- Какие из указанных акционерной компанией "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" в актах КС-2 и справках КС-3 от июня и июля 2013 года работы соответствуют проектной документации к договору N 40/ЕКБ от 15.08.2012?

- Какова стоимость выполненных акционерной компанией "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" работ за июнь и июль 2013 года по согласованным договором N 40/ЕКБ от 15.08.2012 единичным расценкам, соответствует ли данная стоимость суммам выполненных работ, указанных в актах КС-2 и справках КС-3 за июнь и июль 2013 года?

- Какова стоимость устранения всех выявленных дефектов и повреждений, допущенных акционерной компанией "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" при производстве работ за июнь и июль 2013 года, в том числе и дополнительных, выявленных в ходе проведения ООО "Инспекционно-контрольной службы "Эксперт Сервис" повторной строительно-технической судебной экспертизы?

В день судебного заседания от компании "Ямата" поступили письменная позиция по делу, из содержания которой следует, что АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" признает задолженность из неосвоенного аванса в размере 16 597 461 руб. 63 коп., просит суд уменьшить неустойку, в том числе согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Судебное заседание 27.07.2017 в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) проведено в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств об его отложении.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель компании "Ямата" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт; озвучил свою позицию по делу.

Представитель ООО "СК Развития" возразил на доводы представителей АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети", озвучил доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; поддержал заявленное ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы.

Поскольку письменный отзыв истца и письменная позиция ответчика были озвучены в зале судебного заседания в том виде, как изложены на бумажном носителе, они подлежат приобщению к материалам дела.

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ заявленное ООО "СК Развития" ходатайство о назначении дополнительной экспертизы по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10).

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав содержание ходатайства, принимая во внимание аналогичность поставленных вопросов ранее поставленным при проведении судебной экспертизы, за исключением одного, ранее не заявленного вопроса: Какова стоимость устранения всех выявленных дефектов и повреждений, допущенных акционерной компанией "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" при производстве работ за июнь и июль 2013 года, в том числе и дополнительных, выявленных в ходе проведения ООО "Инспекционно-контрольной службы "Эксперт Сервис" повторной строительно-технической судебной экспертизы?, а также учитывая соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы (истец согласился на проведение экспертизы ООО "Инспекционно-контрольной службы "Эксперт Сервис", отводов эксперту не было заявлено), соответствие имеющегося в деле экспертного заключения требованиям, предъявляемым законом, отсутствие противоречий и неясностей в экспертном заключении, как и неоднозначности толкования ответов, не усматривает оснований для назначения дополнительной экспертизы по настоящему делу, считает возможным рассмотрение настоящего дела по существу предмета заявленных требований и принятия соответствующего судебного акта, исходя из подлежащих выяснению по делу обстоятельств, с учетом доводов участвующих в деле лиц, результатов имеющейся судебной экспертизы и достаточности иных представленных в дело доказательств.

При этом суд отмечает, что в соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В части 3 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Однако, дополнительный вопрос о стоимости устранения всех выявленных дефектов и повреждений, допущенных акционерной компанией "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" при производстве работ за июнь и июль 2013 года при назначении судебной экспертизы в суде первой инстанции истцом не заявлялся.

Ссылка истца на наличие на странице 60 заключения экспертов расхождений в указании суммы стоимости работ, выполненных за июнь-июль 2013 года, как на основание для проведения дополнительной судебной экспертизы судом не принимается, поскольку она заявлена без учета письма ООО "ИКСЭС" от 20.12.2016 об исправлении технических ошибок на странице 60 заключения от 15.12.2016 (т. 21 л.д. 187-188), пояснений эксперта, данных в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

На основании изложенного, проверка законности и обоснованности решения проведена путём оценки доказательств, имевшихся в распоряжении суда первой инстанции, и экспертного заключения от 15.12.2016, составленного по результатам повторной экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между открытым акционерным обществом "Энерго-Строительная корпорация "СОЮЗ" и закрытым акционерным обществом "ТехЭнергоСтрой" был заключен договор субподряда N 0601-1-ЭСК от 06.07.2012, предметом которого является выполнение работ и услуг по объекту ТЭС "Полярная" в г. Салехард установленной электрической мощностью 268 МВт.

До августа 2013 года ЗАО "ТЭС" выполняло работы по строительству объекта собственными силами, а также силами привлеченных субподрядчиков. У АО "ЭСК "СОЮЗ" отсутствуют сведения о лицах, привлеченных ЗАО "ТЭС" к выполнению работ на объекте.

ЗАО "ТехЭнергоСтрой", в свою очередь, заключило договор субподряда с ООО "СК "Урал Промышленный-Урал Полярный" (в настоящее время ООО "СК Развития"), который в свою очередь заключил договор субподряда с АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" N 40/ЕКБ от 15.08.2012.

Сторонами названного договора подряда были также подписаны дополнительные соглашения N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7. Согласно последнему подписанному соглашению N 7 цена работ по договору ориентировочно составляла 496 024 341 руб. 50 коп. Всю работу полностью надлежало выполнить к 30.06.2013 (дополнительное соглашение N 4 от 28.02.2013).

Ответчик также направлял истцу для подписания дополнительные соглашения N 8 от 30.06.2013 и N 9 от 30.07.2013 по дополнительным работам, а общая сумма договора возрастала до 521 749 191 руб. 53 коп. Данные дополнительные соглашения истец подписать отказался.

По причине самоустранения ЗАО "ТЭС" от выполнения своих обязательств, АО "ЭСК "СОЮЗ" 23.09.2013 заключило договор на продолжение выполнения работ напрямую с АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети".

Сторонами не оспаривается, что всего истец перечислил ответчику по договору от 15.08.2012 N 40/ЕКБ 228 246 664 руб. 40 коп., из которых считается оплаченной практически вся выполненная до июня 2013 года работа на 95 321 106 руб. 04 коп., которая принята истцом без замечаний. Основной спор между сторонами состоит в том, насколько выполнены ответчиком работы согласно заявленных им актов за июнь и июль месяцы 2013 года.

Истец указал, что из предъявленных спорных работ за июнь и июль месяцы 2013 года он готов принять работы на 41 028 280 руб. 15 коп., поскольку к АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" имеются претензии по качеству и объему спорных работ, в том числе часть предъявляемых работ не предусмотрена договором и для выполнения основных работ не требовалась, а бетонирование ростверков выполнено с существенными нарушениями строительных норм и правил. Согласно позиции ответчика работы за июнь 2013 года на 62 936 759 руб. 35 коп. и за июль 2013 года на 53 389 789 руб. 44 коп. выполнены с надлежащим качеством и подлежали оплате, соответственно, задолженность перед истцом отсутствует. Кроме того, ответчик заявил о наличии у истца обязательства уплатить ему разницу между единичными расценками по договору и фактически выполненными работами, что составляет 2 353 108 руб. 15 коп.

По причине возникновения конфликта каждая из сторон в различное время после июля 2013 года заявляла о расторжении договора подряда.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "СК Развития" в суд с соответствующим иском.

АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" подан встречный иск.

Суд первой инстанции, оценив все представленные по делу доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы Торгово-промышленной палаты Тюменской области, пришел к выводу о ненадлежащем выполнении работ. Учитывая признание выполнения работ ответчиком в июне и в июле 2013 года в размере 41 028 280 руб. 15 коп., установив, что денежные средства, не использованные после расторжения договора, подлежат возврату в размере 91 897 278 руб. 96 коп., исходя из наличия просрочки по возврату денег, суд удовлетворил требования о взыскании процентов в размере 3 980 300 руб. 89 коп. Руководствуясь статьями 330, 331 ГК РФ, пунктом 25.1.1 договора, принимая во внимание просрочку выполнения работ, первая инстанция удовлетворила требование о взыскании пени, скорректировав при этом его период (с 30.06.2013 по 26.08.2013).

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд указал, что все затраты ответчика входят в стоимость работ по договору, а расторжение договора произошло вследствие ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, проанализировав условия договора N 40/ЕКБ от 15.08.2012, обоснованно посчитал, что между сторонами сложились гражданские правоотношения, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункты 1, 2 статьи 740 ГК РФ.

Согласно статьям 309, 310, 312, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

В силу статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Из материалов дела следует, что направлением для подписания дополнительных соглашений об увеличении цены договора в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ подрядчик об обстоятельствах, предусмотренных пунктом 5 статьи 709 ГК РФ, истца предупредил. Истец утверждает, что соглашения N 8 и N 9, по которым требовалось выполнить дополнительные работы, он подписать отказался и письменных распоряжений выполнять указанные в них работы не давал.

Между тем АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и в апелляционной инстанции настаивает на том, что письмом исх.N СК-440/2012 от 06.11.2012 ООО "СК Развития" просит АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" рассматривать распоряжения, поступающие от представителей ЗАО "ТЭС", как исходящие от (т. 2 л.д. 48). Также утверждает, что спорные дополнительные работы были необходимы для выполнения договорных работ.

В дело предоставлены письма ЗАО "ТЭС" к ответчику, датированные мартом, апрелем, маем, июнем, июлем 2013 года, содержащие указание на необходимость выполнения работ без их разделения на договорные и дополнительные.

Также, исходя из анализа содержания и хронологии имеющейся в деле переписки сторон по вопросу расторжения договора, следует, что заказчик не отказывался от договора именно по причине его несогласия на превышение указанной в договоре подряда цены работы. Более того, до возникновения конфликта между истцом и ответчиком все предыдущие соглашения на выполнение необходимых дополнительных работ сторонами подписывались.

Таким образом, позиция ООО "СК Развития" о том, что его несогласие на выполнение спорных дополнительных работ было явно выражено и очевидно для подрядчика, признается апелляционной коллегией не доказанной и не убедительной.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Между истцом и ответчиком имеется спор в отношении качества выполненных и предъявленных к оплате работ за июнь-июль 2013 года.

По правилам пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В силу пункта 5 статьи 71 АПК РФ, заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на внутреннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом судом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.

Признав обоснованным ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы с использованием разрушающего метода исследования, для установления обоснованности либо необоснованности заявленных исковых требований и соответствующих возражений, не обладая специальными познаниями в области строительства, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 1 статьи 82 АПК РФ, с целью правильного разрешения спора назначил по делу повторную комплексную судебную экспертизу по тем же вопросам, что и при назначении первой экспертизы.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) какие из указанных АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" в актах КС-2 и справках КС-3 от июня и июля 2013 года работы соответствуют проектной документации к договору N 40/ЕКБ от 15.08.2012, соответствуют ли их качество требованиям, предъявляемым договором и действующими строительными нормами и правилами, позволяет ли их качество быть принятыми ООО "СК Развития", позволяет ли их качество проведению дальнейших строительных работ, какова их стоимость по согласованным договором N 40/ЕКБ от 15.08.2012 единичным расценкам.

2) какие из предъявленных в актах и справках за июнь, июль 2013 года работы являются дополнительными, не предусмотренными проектной документацией к договору, возможно ли было без них продолжать строительство объекта, какова их стоимость применительно к согласованным в договоре N 40/ЕКБ от 15.08.2012 расценкам.

3) какие из закупленных АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" до конца августа 2013 года материалов и не предъявленных до настоящего времени ООО "СК Развития" к оплате требовались в соответствии с проектной документации к договору N 40/ЕКБ от 15.08.2012 для строительства объекта, какова их стоимость применительно к согласованным расценкам.

По результатам проведенной комплексной экспертизы представило заключение от 15.12.2016 (с учетом исправления технических ошибок на стр. 60 заключения от 15.12.2016, письмо ООО "ИКСЭС" от 20.12.2016).

Согласно представленному в материалы дела заключению эксперта от 15.12.2016 (с учетом исправления технической ошибки на стр.60) установлено следующее.

Вывод по поставленному первому вопросу:

Стоимость, по согласованным договором N 40/ЕКБ от 15.08.2012 единичным расценкам, согласно КС-2 и КС-3 от июня и июля 2013 г. составляет 90 659 887 руб. 18 коп.

Из Ответа на вопрос N 1:

Все исследованные конструкции не имеют критических дефектов. Класс бетона по прочности всех конструкций превышает проектный. Размеры конструкций с учетом допустимых отклонений соответствуют проектной документации. Выявленные дефекты и повреждения, связанные как с нарушением технологии строительства, так и с отсутствием консервации объекта на время простоя, либо имеют малозначительный характер, либо могут быть устранены в ходе выборочного ремонта. Качество конструкций позволяет проведению дальнейших строительных работ.

Поскольку критических дефектов конструкций, указанных в КС, не выявлено, качество конструкций позволяет проведение дальнейших строительных работ, стоимость по согласованным договором N 40/ЕКБ от 15.08.2012 г. единичным расценкам согласно акту о приемке выполненных работ от 30.06.2013 N 24 за отчетный период с 25.05.2015 г. по 25.06.2013 (июнь месяц) составляет 41 028 280,15 руб.; согласно акту о приемке выполненных работ от 30.07.2013 N 26 за отчетный период с 25.06.2013 по 25.07.2013 (июль месяц) составляет 49 630 058,61 руб. Всего за июнь и июль 2013 г. стоимость составляет 90 659 887 руб. 18 коп.

Вывод по поставленному второму вопросу:

Все, отраженные в КС-2 N N 25, 28, 28, 29 за июнь и июль 2013 г., работы являются дополнительными, работы не предусмотрены исполнительной проектной документацией, проведение дальнейших работ на объекте без выполнения в срок указанных работ невозможно. Единичные расценки на работы соответствуют единичным расценкам на работы, выполненные в рамках дополнительных соглашений NN 4-7 к договору N 40/ЕКБ от 15.08.2012. Стоимость работ, в предъявленных актах (КС-2) и справках (КС-3) за июнь и июль 2013 года составляет 25 668 210 руб. 03 коп.

Вывод по поставленному третьему вопросу:

Стоимость материалов, закупленных АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" до конца августа 2013 года и не предъявленных до настоящего времени ООО "СК Развития" к оплате составляет: 28 764 376 руб. 08 коп. без учета НДС 18%; 33 941 963 руб. 78 коп. с учетом НДС 18%. Стоимость материалов, затраченных на строительство конструкций, отраженных в Актах приемки выполненных работ за июнь и июль 2013 г., составляет: 4 976 709 руб. 47 коп. без учета НДС 18%; 5 872 517 руб. 18 коп. с учетом НДС 18%.

Проанализировав заключение эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертами полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются.

Экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение.

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или о неправильном проведении оценки, ООО "СК Развития" не представлено (статьи 65 АПК РФ). При этом, учитывая, что имеющиеся в материалах дела результаты ранее проведенных исследований спорного объекта получены с использованием иного, менее информативного в рассматриваемом случае неразрушающего метода исследования, судебная коллегия считает, что полученное доказательство в виде экспертного заключение не вступает в противоречие с имеющейся в деле доказательственной базой.

Таким образом, экспертное заключение суд апелляционной инстанции считает надлежащим доказательством по настоящему делу.

Предметом первоначального иска являются требования о взыскании с ответчика неосвоенных денежных средств в размере 91 897 278 руб. 96 коп. (228 246 664 руб. 40 коп. - 95 321 106 руб. 04 коп. - 41 028 280 руб. 15 коп.).

В соответствии со статьей 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства. В случае, когда до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Иное ни законом, ни договором между сторонами не предусмотрено.

Суд апелляционной инстанции, оценив заключение экспертизы от 15.12.2016 по правилам статьи 71 АПК РФ наряду с иными доказательствами по делу, признал его соответствующим требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статьи 85, 86 АПК РФ), и подтверждающим стоимость выполненных ответчиком в июне и июле 2013 года договорных работ в размере 90 659 887 руб. 18 коп. по актам КС-2 N 24 от 30.06.2013, N 26 от 30.07.2013, а также стоимость выполненных ответчиком в июне и июле 2013 года дополнительных работ в размере 25 668 210 руб. 03 коп. по актам КС-2 N 25, N 27, N 28, N 29. Всего в спорный период подрядчиком выполнено для истца на объекте ТЭС "Полярная" строительных работ без неустранимых недостатков на сумму 116 328 097 руб. 21 коп., которые, за минусом уже признанной истцом стоимости выполненных в период июня-июля 2013 года работ (41 028 280 руб. 15 коп.) подлежат исключению из суммы неосвоенного аванса и не являются неосновательным обогащением подрядчика.

Сопоставляя вывод экспертов при ответе на второй вопрос экспертизы о стоимости дополнительно выполненных ответчиком подрядных работ, а также о невозможности без них продолжать строительство объекта с остальной доказательственной информацией в материалах дела, коллегия считает, что материалами дела подтверждается, что в процессе выполнения работ была выявлена объективная необходимость проведения дополнительных работ, обусловливающих возможность исполнения ответчиком обязательств по договору в дальнейшем.

В силу пункта 1 статьи 751 ГК РФ подрядчик обязан при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов том числе о безопасности строительных работ. Подрядчик несет ответственность за нарушение указанных требований.

Доказательств того, что в период строительства со стороны субподрядчика (АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети") имелись факты нарушения безопасности строительных работ в материалы дела не представлено.

Кроме того, в ходе рассмотрения настоящего спора истец факт выполнения ответчиком и принятия заказчиком спорных, включая дополнительные по актам формы КС-2 N 25, N 27, N 28, N 29, работ у генерального подрядчика без замечаний не оспаривал.

Изложенные обстоятельства по убеждению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о выполнении субподрядчиком заявленного в актах за июнь-июль 2013 года объема подрядных строительных работ, их фактическом принятии истцом и распоряжении результатом работ в соответствии с их назначением, о потребительской ценности данного результата.

Исходя из принципов равенства участников гражданского оборота и добросовестности их действий (статьи 1, 10 ГК РФ), установленное судом обстоятельство фактического выполнения ответчиком для истца дополнительных работ и их фактическое принятие, учитывая ранее сложившуюся между сторонами договора практику согласования выполненных дополнительных строительных работ, а также технологическую необходимость данных работ для продолжения строительства, которая истцом не опровергнута, в силу статей 307, 1102 ГК РФ порождает у ООО "СК Развития" обязательство по оплате фактически выполненных дополнительных работ.

Документов, бесспорно свидетельствующих о том, что результат выполненных ответчиком дополнительных работ не представлял для истца интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован, в материалы дела не представлено. Также отсутствуют в деле доказательства, подтверждающие факт невыполнения или выполнения работ в ином объеме, иной стоимостью либо иным лицом.

Недобросовестных действий исполнителя работ, направленных на приобретение незаконных имущественных выгод, судом не установлено.

При установленных судом и изложенных выше обстоятельствах, учитывая предмет и основания заявленного иска, отсутствуют правовые основания считать стоимость дополнительных строительных работ неосновательным обогащением выполнившего их подрядчика. Обратный же подход напротив, приведет к очевидному неосновательному обогащению истца, распорядившемуся полученным результатом работ, включая дополнительные (в процессе назначения и проведения повторной экспертизы было установлено, что спорные работы в составе объекта строительства ТЭС "Полярная" переданы иному лицу).

Соответственно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии у истца обязанности по оплате дополнительных работ.

Таким образом, возврату подлежат как неосвоенные к моменту расторжения договора денежные средства в размере 16 597 461 руб. 63 коп. (228 246 664 руб. 40 коп. - 95 321 106 руб. 04 коп. - 90 659 887 руб. 18 коп. - 25 668 210 руб. 03 коп.). В судебном заседании суда апелляционной инстанции (27.07.2017) представителями ответчика данная сумма была признана.

ООО "СК Развития" также заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.08.2014 по 27.02.2015 в сумме 3 980 300 руб. 89 коп. и пени за нарушение сроков выполнения работ с 30.06.2013 по 12.08.2014 в размере 86 804 259 руб. 76 коп.

В соответствии со статьей 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно статье 395 ГК РФ, в редакции, действовавшей до 01.06.2015, размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Допустив просрочку в возврате денег, ответчик обязан по требованию истца уплатить ему проценты на неправомерно удержанную сумму.

Наличия правовых оснований для начисления процентов не сумму неосвоенного аванса ответчик не оспаривал, соответствующих доводов суду апелляционной инстанции в жалобе не приводил.

После расторжения договора ответчик обязан был вернуть истцу неиспользованные денежные средства. Дата начала начисления процентов определена истцом в исковых требованиях и не может быть изменена судом в сторону увеличения периода начисления процентов, независимо от вывода суда о более ранней дате расторжения договора, поскольку арбитражный суд с учетом положений ст.49 АПК РФ не вправе выходить за пределы требований истца.

Учитывая установленные обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 16 597 461 руб. 63 коп. в заявленный период с 19.08.2014 по 27.02.2015 (189 дней), с учетом действовавшей в указанный период ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации равной 8,25% годовых, указанной в расчете истца, является обоснованным в сумме 709 029 руб. 92 коп.

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В соответствии с пунктом 25.1.1 договора N 40/ЕКБ от 15.08.2012 при несоблюдении субподрядчиком сроков выполнения работ, а также сроков устранения недостатков, подрядчик вправе потребовать оплаты неустойки в размере 0,1% от суммы невыполненных работ, которые должны быть завершены в соответствии с графиком выполнения работ, за каждый день просрочки.

Начальная дата просрочки истцом определена правильно, так как конечный срок выполнения работ был определен дополнительным соглашением N 4 от 28.02.2013 именно - до 30.06.2013.

При вынесении решения по настоящему делу суд первой инстанции счел неверным определение истцом конечного срока для начисления неустойки.

Проанализировав условия договора подряда N 40/ЕКБ от 15.08.2012, положения статей 715, 718 и 719 ГК РФ, переписку сторон по вопросам расторжения договора, в частности, письма истца к ответчику от 23.08.2013 и от 09.09.2013, в которых ООО "СК Развития" извещает о прекращении обслуживания строительной площадки и требует приостановить работу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец освободил ответчика от обязанности продолжать строительство с 26.08.2013, соответственно пени могут быть начислены только до этой даты.

Данный вывод суда коллегией поддерживается, в апелляционной инстанции истцом и ответчиком не оспаривался, каких-либо возражений суду не заявлено.

Таким образом, период для начисления договорной неустойки за просрочку выполнения работ с 30.06.2013 по 26.08.2013 апелляционная коллегия считает определенным верно, оснований для переоценки данного вывода суда не имеется.

С учетом установления судом апелляционной инстанции объема и стоимости выполненных подрядчиком в июне-июле 2013 года работ за период времени с 30.06.2013 по 26.08.2013 сумма пени к уплате составит 16 209 382 руб. 88 коп. ((496 024 341 руб. 50 коп. (стоимость работ по договору) - 95 321 106 руб. 04 коп. (стоимость принятых работ) - 90 659 887 руб. 18 коп. (установленная стоимость спорных договорных работ) - 25 668 210 руб. 03 коп. (установленная стоимость спорных дополнительных работ)) x 0,1% x 57 дней просрочки = 16 209 382 руб. 88 коп.). Данная сумма неустойки подлежит взысканию с ответчика.

При этом оснований для уменьшения договорной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ у апелляционного суда не имеется, поскольку соответствующего ходатайства при рассмотрении спора в суде первой инстанции ответчиком не было заявлено.

Пунктом 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления N 36, судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Исходя из вышеприведенных норм права и разъяснений высших судов, суд апелляционной инстанции считает, что требование ответчика об уменьшении размера пени, заявленное только в апелляционной жалобе, является новым, а, следовательно, не подлежит рассмотрению.

Утверждая, расчет пени должен быть выполнен с учетом пункта 25.1.1 договора, согласно условий которого при несоблюдении субподрядчиком сроков выполнения работ подрядчик вправе требовать оплату неустойки в размере 0,1% только от суммы невыполненных работ, которые должны быть завершены в соответствии с графиком выполнения работ, за каждый день просрочки, апеллянт не учитывает, что в определенный судом период начисления неустойки (с 30.06.2013 по 26.08.2013) все сроки исполнения обязательств в соответствии с графиком субподрядчиком были уже нарушены. Соответственно, неустойка должна быть начислена в размере 0,1% от суммы невыполненных работ по договору, что и сделано судом апелляционной инстанции.

АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" было заявлено встречное требование о взыскании стоимости выполненной, но не оплаченной работы в размере 2 353 108 рублей 15 копеек, пени в размере 33 886 907 рублей 37 копеек за просрочку оплаты, возмещении затрат в размере 7 100 960 рублей за простой персонала, затрат в размере 15 074 590 рублей 25 копеек на материалы и оборудование, затрат в размере 18 551 532 рублей 61 копейки на простой бетонного узла.

Суд первой инстанции в удовлетворении встречных исковых требований отказал, придя к выводу, что все затраты ответчика входят в стоимость работ по договору и, как установлено при судебном разбирательстве, истец ему ничего не должен, а расторжение договора произошло вследствие ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда и недоказанностью подрядчиком правовых оснований для удовлетворения заявленных встречных требований, при этом исходит из следующего.

Что касается требований о взыскании стоимости выполненной, но не оплаченной работы в размере 2 353 108 рублей 15 копеек и пени за просрочку оплаты, то все вопросы о подлежащих оплате объемов работ по договору подряда N 40/ЕКБ от 15.08.2012, выполненных до его прекращения, были разрешены судом при рассмотрении первоначального иска, по результатам которого подлежащая оплате стоимость работ исключена из суммы произведенного истцом аванса. Оснований для удовлетворения данных требований не имеется.

Анализ условий договора подряда позволяет утверждать, что все затраты подрядчика на строительство включены в стоимость работ по договору, которые к оплате предъявлены. Оснований для их удовлетворения дополнительно, как заявлено во встречном иске, с учетом фактических обстоятельств данного дела суд не усматривает.

Кроме того, с целью определения стоимости затрат на строительные материалы (щебень, песок) в рамках рассмотрения настоящего дела на разрешение экспертов ставился вопрос N 3 "_ какие из закупленных АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" до конца августа 2013 года материалов и не предъявленных до настоящего времени ООО "СК Развития" к оплате требовались в соответствии с проектной документацией к договору N 40/ЕКБ от 15.08.2012 для строительства объекта, какова их стоимость применительно к согласованным расценкам".

В своем заключении эксперты, отвечая на поставленный судом вопрос, пришли к выводам, что стоимость материалов, закупленных АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" до конца августа 2013 года и не предъявленных до настоящего времени ООО "СК Развития" к оплате составляет: 28 764 376 руб. 08 коп. без учета НДС 18%; 33 941 963 руб. 78 коп. с учетом НДС 18%. Стоимость материалов, затраченных на строительство конструкций, отраженных в Актах приемки выполненных работ за июнь и июль 2013 г., составляет: 4 976 709 руб. 47 коп. без учета НДС 18%; 5 872 517 руб. 18 коп. с учетом НДС 18%.

Возражая против указанного вывода экспертов, как основания для удовлетворения встречного иска в части понесенных подрядчиком затрат на строительные материалы при выполнении работ по договору N 40/ЕКБ от 15.08.2012, представитель ООО "СК Развития" приводил следующие доводы.

Накладные ТОРГ 12, предъявленные и исследованные при проведении повторной экспертизы, не могут рассматриваться в качестве доказательства факта использования указанных в них материалов для строительства в рамках договора N 40/ЕКБ от 15.08.2012, так как подтверждают лишь факт продажи (отпуска) товарно - материальных ценностей (песка и щебня) от поставщиков сторонней организации к АО ЯМАТА ("Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций") без учета обстоятельств использования строительных материалов для производства работ по договору подряда.

Вывод экспертизы лишь подтверждает, что разница между стоимостью материалов, указанных в актах выполненных работ, и стоимостью материалов, закупленных ответчиком, составила 33 941 963 руб. 78 коп. Следует учитывать, что хозяйственные операции, проводимые организацией, согласно статье 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ), должны оформляться оправдательными документами. Эти документы являются первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Законодательством предусмотрен порядок ведения в рамках бухгалтерского контроля за остатками не использованных материалов на основании первичных бухгалтерских документов (типовые межотраслевые формы либо аналогичные, разработанные в организации для учета отпуска материалов и контроля за их использованием. Таких документов при рассмотрении дела ответчиком не предоставлено.

Таким образом, представленные товарные накладные не могут свидетельствовать: о передаче спорных материалов после их приобретения для производства работ по договору подряда; о том, что именно перечисленные в накладных материалы использовались для осуществления строительства; что не использованные для строительства по договору материалы, указанные в накладных, не были впоследствии использованы ответчиком, как строительной организацией, при исполнении своих обязательств по иным договорам подряда.

Данные доводы истца судебная коллегия находит мотивированными, обоснованными и убедительными, и с ними соглашается.

При этом необходимо отметить, что достоверных доказательств передачи материалов истцу при прекращении подрядчиком работ на строительной площадке в материалы дела не представлено, стоимость материалов, затраченных на строительство и отраженных в Актах приемки выполненных работ по июль 2013 г. включительно судом учтена, выполнение работ в рамках договора с использованием песка и щебня после июля 2013 года из материалов дела не следует и предметом данного спора не является.

Оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности встречным истцом факта передачи ответчику строительных материалов в качестве использованных в строительных работах по договору подряда, но не предъявленных к оплате, либо как оставшихся после окончания выполнения работ на объекте и принятых ООО "СК Развития".

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что встречные исковые требования допустимыми доказательствами не подтверждены, оснований для удовлетворения встречного иска не имеется.

Иного из материалов дела не следует, ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано.

Изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней доводы о нарушении судом первой инстанции в ходе рассмотрения встречного искового заявления норм процессуального права документально не подтверждены, в связи с чем подлежат отклонению (статья 65 АПК РФ).

При этом апелляционный суд отмечает, что представленная 27.07.2017 в судебном заседании суду письменная позиция, которую ответчик заявил как итоговую позицию по существу спора, каких-либо возражений в части отказа во встречном иске не содеражит.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, апелляционная жалоба АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" - частичному удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа не допущено.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. На основании норм главы 9 АПК РФ расходы по проведению экспертизы относятся к судебным издержкам, которые распределяются судом между лицами, участвующими в деле, в зависимости от результата рассмотрения дела.

Денежные суммы, выплаченные экспертам, относятся к судебным издержкам (статья 106 АПК РФ).

В силу частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционным жалобам, относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Поскольку первоначальный иск удовлетворен частично (на сумму 33 158 874 руб. 43 коп., что составляет 18,34%), суд апелляционной инстанции относит судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску в размере 36 680 руб. на ответчика, 163 320 руб. - на истца, что соответствует положениям статьи 110 АПК РФ и абзацу 6 подпункту 1 пункту 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в удовлетворении встречных исковых требований АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" судом отказано, судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску подлежат отнесению на ответчика.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" судебные расходы по уплате государственной пошлины за её рассмотрение в размере 2 450 руб., согласно статье 110 АПК РФ, относятся на истца.

В процессе рассмотрения спора АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" понесены расходы на проведение судебных экспертиз:

АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" на депозитный счет Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа внесены денежные средства в общей сумме 300 000 руб.

Для проведения повторной экспертизы, стоимость которой составляет 780 000 руб., АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" внесено на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда по платежному поручению N 795 от 09.06.2016 1 000 000 руб.

Понесенные сторонами спора судебные расходы на оплату услуг экспертов подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям. Соответственно, с ООО "СК Развития" в пользу АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" надлежит взыскать 244 980 руб. за проведение экспертизы в суде первой инстанции, 636 948 руб. за проведение экспертизы в суде апелляционной инстанций. При этом 220 000 руб. излишне уплаченных по платежному поручению N 795 от 09.06.2016 за проведение экспертизы в суде апелляционной инстанций подлежат возврату с депозитного счета апелляционного суда и в распределении судебных расходов не участвуют.

В связи с этим и исходя из положения пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" суд производит зачет первоначальных требований и судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и взыскивает с АК "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" в пользу ООО "СК Развития" 32 668 176 руб. 43 коп.

Согласно части 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются с депозитного счёта арбитражного суда.

Поступившие на депозитный счёт суда апелляционной инстанции денежные средства за проведение комплексной судебной экспертизы перечислены на расчётный счёт производственного, научно-исследовательского и проектно-конструкторского учреждения "Венчур" согласно счёту от 15.12.2016 N ОБ-155 в размере 520 000 руб.; на расчётный счёт общества с ограниченной ответственностью "ИКСЭС" согласно счёту от 21.12.2016 N 899 в размере 260 000 руб.

Вопросы, касающиеся судебных расходов, не разрешенные в настоящем судебном акте суда апелляционной инстанции, лицо, участвующее в деле, вправе поставить суду первой инстанции (часть 2 статьи 112 АПК РФ, абзаца 4 пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах").

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14 декабря 2015 года по делу N А81-5838/2014 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом:

Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Развития" удовлетворить частично.

Взыскать с акционерной компании "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" (ИНН: 9909050372) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Развития" (ИНН: 6671220492, ОГРН: 1076671015431) неосновательное обогащение в размере 16 597 461 руб. 63 коп., пени в размере 16 209 382 руб. 88 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 709 029 руб. 92 коп. и расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 36 680 руб. Всего взыскать 33 552 554 руб. 43 коп.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований акционерной компании "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Развития" (ИНН: 6671220492, ОГРН: 1076671015431) в пользу акционерной компании "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" (ИНН: 9909050372) судебные расходы в сумме 244 980 руб. за проведение экспертизы в суде первой инстанции, 636 948 руб. за проведение экспертизы в суде апелляционной инстанций, 2 450 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

В результате проведенного зачета взыскать с акционерной компании "ЯМАТА Ятырым Иншаат Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Развития" 32 668 176 руб. 43 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Ю.М. Солодкевич Н.В. Тетерина