Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2017 г. N 21АП-920/17

02 августа 2017 г.

Дело N А83-5897/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2017 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Градовой О.Г.,

судей Омельченко В.А.,

Карева А.Ю.,

при ведении протокола секретарем Ждера А.Р.,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медмаркет" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 23 марта 2017 года по делу N А83-5897/2016 (судья Осоченко И.К.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медмаркет" (600020, Варваринский проезд, д. 3, офис 68, г. Владимир, Владимирская область) (119415, а/я 133, г. Москва)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым)

заинтересованные лица: Государственное бюджетное учреждение Республики Крым "Белогорская центральная районная больница" (297600, пл. Красного Октября, 6А, г. Белогорск, Белогорский район, Республика Крым)

индивидуальный предприниматель Веденеев Денис Владимирович (297412, ул. Демышева, д. 85, г. Евпатория, Республика Крым)

о признании недействительным в части решения и предписания,

установил:

Обществом с ограниченной ответственностью "Медмаркет" (ОГРН 1133328006569 - л.д. 29-35 т. 1, далее - ООО "Медмаркет" или заявитель) с учетом уточнений заявлены требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606 - л.д. 29-35 т. 1, далее - Крымское УФАС России) N 06/973-16 от 02 июня 2016 года в части нарушения электронного аукциона Государственным бюджетным учреждением Республики Крым "Белогорская центральная районная больница" (ОГРН 1159102009880 - л.д. 36-54 т. 1, далее - ГБУ РК "Белогорская ЦРБ" или заказчик) пункта 6 части 1 статьи 33, части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (л.д. 115 т. 2).

Решением суда первой инстанции отказано в удовлетворении этих требований по тем основаниям, что заказчик нарушил запрет о включении в один контракт лекарственных препаратов с одним торговым наименованием (одним производителем) в пределах одного международного непатентованного наименования (далее - МНН) и лекарственных препаратов, имеющих несколько торговых наименований МНН (разных производителей); в аукционной документации заказчик необоснованно установил требования к дозировке лекарственных препаратов "Гатифлоксацин" и "Доксициклин", которые (дозировки) соответствуют только товару одного производителя; в документации об аукционе и в проекте контракта содержаться различные сведения об условиях поставки. Такие действия заказчика ограничивают участие в аукционе (л.д. 7-18 т. 3).

ООО "Медмаркет" подало апелляционную жалобу, в которой просит изменить (в какой части изменить не указано) решение суда первой инстанции по тем основаниям, что судом первой инстанции решение принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; при неправильном применении норм процессуального права. В апелляционной жалобе указано на то, что "Гатифлоксацин" и "Доксициклин" производятся различными производителями под различными торговыми наименованиями МНН, а потому заказчик вправе был включить эти препараты вместе с иными в один контракт; такое включение препаратов в один контракт к ограничению участия в аукционе не привело (л.д. 77-81 т. 3).

Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что Крымское УФАС России не согласно с доводами апелляционной жалобы по тем мотивам, что заказчик объединил в один контракт аукциона лекарственные препараты, имеющие в пределах одного МНН несколько торговых наименований с уникальными препаратами, имеющими только одно торговое наименование, что запрещено законом. Также заказчик необоснованно установил требования к лекарственной форме "Гатифлоксацина" и "Доксициклина", в которой эти препараты производит только один производитель. Такое установление требований к форме препаратов привело к недопущению к участию в аукционе двух заявок, предложивших вместо "Доксициклина" иной препарат - "Виндокцин", что свидетельствует об ограничении участия в аукционе (л.д. 130-133 т. 3).

От иных участников отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

В судебное заседание представители участников повторно не явились. О времени и месте судебного заседания извещены определением от 10 июля 2017 года, копии которого Крымское УФАС России и ГБУ РК "Белогорская ЦРБ" получили 14 июля 2017 года, что подтверждается почтовыми уведомлениями (л.д. 121-123 т. 3).

Направленная корреспонденция (копия определения от 10 июля 2017 года) возвращена без вручения: с юридического адреса заявителя из-за неудачной попытки вручения (л.д. 22 т. 1, л.д. 136 т. 3); по известному адресу ИП Веденеева Д.В. (ОГРНИП 315910200406646 - л.д. 135 т. 3) - за истечением срока хранения (л.д. 125-127 т. 3).

О начавшемся судебном процессе в суде апелляционной инстанции эти участники извещены, что следует (в том числе) из почтовых уведомлений о получении копий определения от 26 мая 2017 года о принятии апелляционной жалобы к производству (л.д. 72-74 т. 3).

12 июля 2017 года информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 124 т. 3).

Учитывая эти обстоятельства, а также необязательность явки в судебное заседание представителей участников дела, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании лиц, которые не явились.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства, которые подтверждены совокупностью доказательств.

02 июня 2016 года (полный текст - 07 июня 2016 года) Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Крымского УФАС России (далее - Комиссия Крымского УФАС России) по делу N 06/973-16 принято решение N 06/3480, резолютивной частью которого:

1) жалоба ИП Веденеева Д.В. признана обоснованной;

2) признано в действиях заказчика нарушение требований пункта 6 части 1 статьи 33, пункта 2 статьи 42, частей 2 и 5 статьи 63, пункта 6 части 5 статьи 63, части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе;

3) заказчику выдать предписание;

4) передать материалы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении;

5) прекращено действие уведомления о приостановлении торгов N 06/3244 от 31 мая 2016 года (л.д. 56-65 т. 1, л.д. 72-81 т. 2).

07 июня 2016 года во исполнение этого решения выдано предписание N 06/3481, которым заказчику предписано в срок до 15 июня 2016 года отменить аукцион, о чем сообщить Крымскому УФАС России (л.д. 66-67 т. 1, л.д. 81-82 т. 2).

Дело N 06/973-16 Крымским УФАС России было возбуждено в связи с поступлением жалобы ИП Веденеева Д.В. (л.д. 20-21 т. 2).

Из аукционной документации следует:

ГБУ РК "Белогорская ЦРБ" через электронную площадку в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" АО "ЕЭТП" (сайт http://roseltrg.ru) разместило извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0375200050216000035 лекарственных препаратов, указав сроки подачи заявок: начало 23 мая 2016 года 11:06, окончание 30 мая 2016 года 16:00, источник финансирования - средства территориального фонда обязательного медицинского страхования Республики Крым, бюджет Республики Крым, объектом закупки указаны лекарственные препараты с кодами по ОКПД 2:

1) 21.10.54.170 (по ОКПД 2 - Цефалоспорины), флакон, 100 ед по 409,72 руб.,

2) 21.10.54.190 (Антибиотики и их производные прочие), упаковка, 10 ед по 1614,88 руб.,

3) 21.10.54.170 (Цефалоспорины), флакон, 400 ед по 400 руб.,

4) 21.10.54.190 (Антибиотики и их производные прочие), флакон, 100 ед по 693,89 руб.,

5) 21.10.54.110 (Пенициллины и их производные), флакон, 500 ед по 13,55 руб.,

6) 21.10.54.130 (Тетрациклины и их производные), флакон, 50 ед по 81,75 руб.,

всего на 628.240,30 руб. (л.д. 27-29 т. 2).

Согласно документации об аукционе объектом закупки является:

1) цефоперазон + (сульбактам), порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 1 г + 1 г, 1 шт., 2 г - флаконы, пачки картонные, 100 упаковок,

2) гатифлоксацин, таблетки с пленочной оболочкой 400 мг, 5 шт., блистеры, пачки картонные - 10 упаковок,

3) цефазолин, порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 1 г - флаконы (50), пачки картонные, 400 упаковок,

4) имипенем + циластатин, порошок для приготовления раствора для инфузий 0,5 г + 0,5 г - бутылки (1), пачки картонные, 100 упаковок,

5) ампициллин, порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 1000 мг, флаконы, пачки картонные, 500 упаковок,

6) доксициклин, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 100 мг, флаконы, 50 упаковок (л.д. 68-92 т. 1, л.д. 30-46 т. 2).

31 мая 2016 года протоколом рассмотрения первых частей заявок комиссией заказчика (л.д. 66-70 т. 2) допущены к аукциону две из четырех заявок, в том числе заявки за N 3 и N 5 отклонены из-за предоставления недостоверной информации о лекарственном препарате ТН: "Видокцин", который является только лиофизлатом для приготовления раствора для инфузий (л.д. 55-57 т. 2).

Из данных государственного реестра лекарственных средств (сайт https://grls.rosminzdrav.ru/) по МНН:

- "Гатифлоксацин" в лекарственной форме - таблетки, имеет два торговых наименования и различных держателей или (владельцев) регистрационного удостоверения лекарственных препаратов из различных стран: "Гатиспан" (Мосфарм ОАО, Россия, и ООО "МОСФАРМ", Россия) и "Зарквин" (Плетхико Фармасьютикалз Лтд, Индия, и ОАО "Фармасинтез", Россия) (л.д. 93-112 т. 1, л.д. 12-13 т. 2, л.д. 137 т. 3);

- "Доксициклин" в лекарственной форме - лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения, имеет одно торговое наименование и одного держателя (владельца) регистрационного удостоверения лекарственного препарата одной страны: "Доксициклин" (закрытое акционерное общество "Бинергия" (ЗАО "Бинергия"), Россия) (л.д. 137 т. 3).

Иные лекарственные препараты с МНН "Доксициклин" приведены в названном Реестре в иной лекарственной форме - капсулах, чем лекарственная форма, определенная аукционной документацией заказчика. Эти лекарственные препараты с иной лекарственной формой (капсулы) имеют различные торговые наименования, в том числе "Видокцин", две заявки по которому аукционной комиссией заказчика отклонены, и "Доксициклин-ферейн" (л.д. 113-120 т. 1, л.д. 14-16 т. 2, л.д. 137 т. 3).

Приведенная заявителем аналитическая таблица совместных закупок лекарственных препаратов по МНН "Гатифлоксацина" и "Доксициклина" с иными лекарственными препаратами, имеющими несколько торговых наименований (л.д. 129-137 т. 2), не принимается апелляционным судом во внимание, так как приведенные в аналитической таблице закупки могли иметь различные условия, в том числе по лекарственной форме закупаемых препаратов; законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а не аналогией возникших правоотношений.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ред. от 02 июня 2016 года, далее - Закон о контрактной системе) установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта, в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Пункт 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 17 октября 2013 года N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - Постановление Правительства) устанавливает предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере одной тысячи рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка лекарственного средства с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

Из установленных обстоятельств следует, что цена контракта по аукциону превышает предельное в 1.000 руб. значение, установленное Правительством Российской Федерации от 17 октября 2013 года N 929, чего участники не оспаривают; заказчик в объект аукциона включил лекарственные препараты, имеющие несколько торговых наименований и лекарственные препараты, которые в соответствии с реестром лекарственных средств на территории Российской Федерации зарегистрированы с одним торговым наименованием и с заявленными формами и дозировкой производятся одним производителем.

Таким образом, заказчик нарушил установленный законом запрет, объединил в один контракт уникальные препараты с препаратами, выпускаемыми несколькими производителями под различными торговыми марками, что правомерно квалифицировано Крымским УФАС России как нарушение и ограничение количества участников закупки.

Также соответствует обстоятельствам дела и требованиям закона решение Крымского УФАС России о необоснованном установлении заказчиком в аукционной документации требований к лекарственной форме препаратов "Гатифлоксацина" и "Доксициклина"; такое требование ограничивает участие в аукционе, так как в предусмотренной аукционной документацией форме эти лекарственные препараты производит только один производитель. Заказчик не обосновал необходимость только такой формы лекарственных препаратов.

Названные действия заказчика правомерно признаны решением Крымского УФАС России нарушением требований Закона о контрактной системе, в связи с чем выдано предписание об отмене аукциона.

Факт совершения заказчиком иных нарушений (о содержании извещения по пункту 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, о сроке подачи заявок и дате окончания срока таких заявок по частям 2 и 5 статьи 63 Закона о контрактной системе) заявителем, заказчиком и иными участниками не оспаривается. Эти нарушения также явились основанием для принятия Крымским УФАС России решения и вынесения предписания.

Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе право обжаловать действия заказчика в контрольный орган в сфере закупок в порядке, установленном главой 6 этого Закона, предоставлено любому участнику закупки.

Доказательств того, что ИП Веденеев Д.В. был участником закупки не представлено, из его жалобы в Крымское УФАС России следует, что это лицо только имело намерение принять участие в аукционе (л.д. 20-21 т. 2).

Однако в соответствии с пунктами 1 и 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок полномочен проводить внеплановую проверку как по обращению участника закупки, так и на основании поступившей информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок. По результатам такой проверки контрольный орган в сфере закупок обязан принять соответствующее решение и выдать предписание, что установлено частями 19 и 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В связи с чем доводы заявителя о нарушении Крымским УФАС России процедуры принятия решения судом апелляционной инстанции отклоняются.

На основании изложенного Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что заказчик допустил нарушения Закона о контрактной системе, в том числе нарушил запрет на включение в один контракт лекарственных препаратов с уникальным торговым наименованием и различными торговыми наименованиями, Крымским УФАС России решение принято в пределах полномочий и без нарушений требований законодательства. Судом первой инстанции решение принято при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; при правильном применении норм процессуального права; апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 23 марта 2017 года по делу N А83-5897/2016 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медмаркет" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

В.А. Омельченко А.Ю. Карев