Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2017 г. N 09АП-31582/17

г. Москва

03 августа 2017 г.

Дело N А40-39805/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А

судей:	Бекетовой И.В., Захарова С.Л.,
при ведении протокола	помощником судьи Струковой В.В.,

рассматривает в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Пир-ПАК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2017 по делу N А40-39805/17 судьи Л.А. Шевелёвой (115-329)

по заявлению ООО "ПИР-ПАК"

к ИФНС N 21 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Попова О.С. по дов. от 01.06.2017
от ответчика:	Луковников А.К. по дов. от 30.03.2017, Бахрова И.А. по дов от 26.10.2015, Дмитрюшин Е.В. по дов. от 17.05.2017

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПиР-ПАК" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "ПиР-ПАК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по г. Москве (далее также - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными Решения N 1130 от 12.10.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учётом уведомлений о внесении изменений в решение N 18-15/43840 от 18.11.2016 г. и N 18-13/02915 от 23.01.2017 г.), за исключением п. 3.2 в части отказа в привлечении к ответственности за неуплату НДС за 1-4 кварталы 2012 года и Решение N 118 от 12.10.2016 г.о принятии обеспечительных мер (с учётом уведомления о внесении изменений в решение N 14-16/0617 от 09.02.2017 г.).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 25.05.2017, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявления отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что оснований для удовлетворения заявленного требования не имеется, а значит, все заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "ПиР-ПАК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, налога на имущество организаций, иных налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

После окончания проверки составлен акт выездной проверки N 750 от 23.05.2016 г. (т. 3, л.д.112-150,т. 4, л.д.1-39), рассмотрены возражения и материалы проверки (протоколы), вынесено решение от 12.10.2016 N 1130 (в редакции уведомления N18-13/06105 от 08.02.2017) в соответствии с которым, Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п.3 ст.122 Налогового Кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций, совершенное умышленно в общей сумме 17 485 070 р., доначислен налог на прибыльорганизаций, налог на добавленную стоимость в сумме 69 325 575 р., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций, НДС в общей сумме 23 564 191 р. (т. 2, л.д. 1-114,т. 91, л.д.76-77).

В целях обеспечения возможности исполнения решения N 1130 от 12.10.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговый орган, в соответствии с п.10 ст. 101 НК РФ, вынес решение от 12.10.2016 N 118 (в редакции уведомления от 09.02.2017 N14-16/06171) о принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение имущества налогоплательщика без согласия налогового органа, (т. 3, л.д.62-90, т. 91, л.д.78-79).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 14.02.2017 N 21- 19/019882@ оспариваемое решение налогового органа оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о необходимости отказа в удовлетворении требования заявителя.

Апелляционная коллегия не может согласится с выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Налоговый орган в оспариваемом решении установил неправомерное отнесение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций в 2012-2013 г.г. затрат в размере 218 026 009 р., связанных с выполнением ООО "Вестлай" договора на поставку пищевых продуктов N П0023 от 15.07.2011 г. и ООО "Ореол" договора на поставку пищевых продуктов N 15/05-2012 от 15 мая 2012 г., и неправомерное применение налоговых вычетов по взаимоотношениям с данными контрагентами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ при определении налогооблагаемой прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). При этом для целей налогообложения расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Следовательно, в силу положений названных норм, затраты налогоплательщика уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а сведения содержащиеся в этих документах - достоверными.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке статьи 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

В соответствии с пунктами 1,5,10 Постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать, подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему, должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В соответствии с п. 1 ст. 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Таким образом, сам факт поступления денежных средств не является основанием для отражения в налоговой декларации по налогу на прибыль сумм дохода в размере суммы поступивших денежных средств.

ООО "Вестлайн" оплачивало налоги, подавала информацию о среднесписочной численности (Приложение N 15 к Акту).

В соответствии с документами, представленными с сопроводительным Письмом ИФНС N 25 по г. Москве от 14.10.2015 года N 23-10/26362, отсутствуют сведения о необоснованных вычетах по НДС в рамках указанного контрагента, в документах содержатся сведения о главном бухгалтере ООО "Вестлайн", номере контактного лица контрагента.

В соответствии с сопроводительным письмом N 3868 ИФНС по Коминтерновскому району г. Воронежа N 13-10/3868 (ТОМ 64, СТР. 76-96) документы от имени ООО "Вестлайн" подписывались не только Генеральным директором Лобаковым П.А., но и главным бухгалтером Ивановым Д.В., товар от имени контрагента получала, в том числе: Якушева Л.А. (Приложение N 36 к Акту проверки). По полученным данным в ходе проверки установлено получение аналогичного товара ООО "Вестлайн" по товарно-транспортным накладным, что дополнительно свидетельствует о реальности операций (сделок), осуществляемых данным контрагентом.

По полученным в ходе контрольных мероприятий документам (ТОМ 64, СТР. 131-150) (Приложение N 39 к Акту проверки) следует, что по ТТН (например, ТТН N 499 от 16.04.2012 года, 541 от 23.04.2012 года) поставка твёрдых сыров от ООО "Тамбовский" к ООО "Вестлайн" осуществлялась по месту нахождения Заявителя (МО, Ленинский район, п. Совхоз им. Ленина, центральная усадьба, Цех по переработки плодов и ягод).

В ТТН указаны данные по перевозчику, водителю, транспортным средствам, использованным при перевозке, однако налоговая инспекция не проверила отношение этих поставок к исполнению обязанности ООО "Вестлайн" по поставке сыров Заявителю.

Банковская выписка (Приложение N 16 к Акту) (т. 61, стр. 51-108), на основании которой налоговая инспекция обосновывает не ведение хозяйственной деятельности спорным контрагентом, доказывает обратное.

В соответствии с ней ООО "Вестлайн" производил закупку и продажу продуктов питания, в том числе: сыра разной номенклатуры, оплачивало налоги.

Факт заключения сделки с ООО "Вестлайн", а также исполнения её данным контрагентом подтверждается показаниями свидетеля Мусихина Р. Д. (Протокол допроса N 2950 от 14.03.2016 года (т. 62, СТР. 18-23), Приложение N 22 к Акту), Дрень А. М. (Протокол допроса N 2962 от 16.03.2016 года (ТОМ 61, СТР. 109-125), Приложение N 18 к Акту), Лобанова С.Н. (Протокол допроса 2956 от 17.03.2016 год (ТОМ 61, СТР. 132-137), Приложение N 19 к Акту проверки).

Ссылка налоговой инспекции на показания свидетеля Алимова Р.И. (начальника склада готовой продукции), а также Храмковой С.Н. (главного бухгалтера) в подтверждении отсутствия реальности сделки в рамках указанного контрагента является не обоснованной, так как приём сырья производится на складе сырья, а не на складе готовой продукции (Протокол допроса N 2966 от 17.03.2016 года (т.62, стр. 24-29), Приложение N 23 к Акту проверки), в рамках бухгалтерского учёта вопросом первичных документов налогоплательщика занималась в спорный период Шевлякова Е.Е. (Протокол допроса N 3000 от 31.03.2016 года (ТОМ 62, СТР. 42-45), Приложение N 26 к Акту проверки). Шевлякова Е.Е. налоговой инспекцией не была допрошена, хотя именно она, как бухгалтер, осуществляла работу с первичной документацией налогоплательщика.

При этом суд, делая выводы о не проявлении должной осмотрительности сотрудниками Общества, не учёл их должностных обязанностей, а также не определил перечень лиц, которые должны были проводить общение с контрагентом.

Из анализа допросов сотрудников Заявителя такими лицами были: Шевлякова Е.Е. (со стороны бухгалтерии), Чувашии B.C. (отдел закупок), Скоробогатов СВ. (со стороны склада).

С учётом особенности деятельности Заявителя, значительного штата сотрудников совершенно обоснованным является довод о работе с контрагентом определённых лиц, а не всех сотрудников Заявителя.

Налоговая инспекция не произвела анализ всех контрагентов, поставляющих товар в ООО "Вестлайн".

При этом сделала вывод о том, что на 77, 96 % денежных средств 00 0 "Вестлайн" не имело возможности поставить сыр в объёмах поставки ООО "Пир-ПАК".

При этом, если на 22,04 % такая поставка подтверждается, то не понятно, почему и на этот товар налоговая инспекция производит доначисление НДС, прибыль.

Суд первой инстанции необоснованно указывает на невозможность поставки аналогичного товара контрагентами ООО "Вестлайн".

Сумма товара, приобретённого 00 0 "Вестлайн", с данным назначением платежа практически в два раза превышает размер товара, поставленного в дальнейшем налогоплательщику.

Это делает необоснованным довод налоговой инспекции, суда о невозможности поставки товара этими контрагентами в ООО "Вестлайн" в заявленных размерах.

Проверка контрагентов второго звена произведена не в полном объёме. Для оценки возможности поставки товара не были запрошены сведения о поставках в адрес ООО "Вестлайн" в 2011 году товара контрагентами второго звена, при этом поставка товара на основании товарных накладных (стр. 10 Решения) осуществлялась в период с 05.01.2012 года по 02.07.2012 года.

В соответствии со сроком годности сыра большая часть поставок могла быть осуществлена ООО "Вестлайн" путём приобретения товара у своих контрагентов именно в 2011 году.

По неизвестным причинам налоговая инспекция не запросила договора, товарно-транспортные накладные, заявки (заказы) от контрагентов второго звена.

В большинстве случаев информация о невозможности поставки аналогичного товара сделана на основании усечённой информации о номенклатуре товара, взятой с сайта этого контрагента (стр. 4 Решения суда).

При этом налоговая инспекция не учитывает, что по данной информации она производит анализ товара, который может быть поставлен этими контрагентами на сегодняшний момент, юридическое значение имеет перечень товаров, поставляемый этими контрагентами в 2012 году.

Налоговая инспекция делает неправильные выводы о невозможности поставки аналогичного товара 00 0 "Фудлайн Групп", ООО "Млековита", ООО "Валио", ОАО "Вожгальский масло-сыродельный завод, ООО "Макарьевские сыры", ООО "Энергоинвесткомплект".

Указанные организации являются крупными производителями и (или) продавцами аналогичного товара. ЗАО "Янтарь", 00 0 "Тамбовский", ОАО "Молочный завод Гиагинский" в соответствии со сложившейся практикой делового оборота могли производить обмен товара и также продавать интересующий 00 0 "Вестлайн" товар. Большинство организаций, отражённых в банковской выписки, являются посредниками и могут поставлять любую номенклатуру товара.

Выводы налоговой инспекции о невозможности поставки товара с учётом привлечения контрагентов основаны на неточности поручений об истребовании документов, направленных на исполнение контрагентам последующего звена.

В поручениях об истребовании документов (информации), представленных налогоплательщику, у контрагентов последующего звена не запрашиваются все документы в рамках договоров со спорными контрагентами, а предоставление документов связано с отдельными платёжными поручениями, что делает недостоверной и не полной полученную налоговой инспекцией информацию (Поручения N N 18-13/36410 от 26.08.2015 года, 18-13/36834 от 08.10.2015 года, 18-13/36536 от 08.09.2015 года, 18-13/36045 от 13.07.2015 года, 18-13/16843 09.10.2015 года).

Кроме того, по ряду контрагентов запрашиваются только сведения по номенклатуре товара без предоставления документов это подтверждающих.

В соответствии с Приложением N 101 к Акту проверки ООО "Крайс", поставщик ООО "Вестлайн", закупал у ООО "Трэйд энд фудс" (Письмо исх. 7-2016 от 21.03.2016 г.) сыр "Гауда", "Эдам", "Маасдам", "Тильзитер", "Маасдам", "Пармезан". Исходя из Приложения N 85 (ТОМ 52, СТР. 77-86) к Акту проверки, ООО "Юникс", поставщик ООО "Вестлайн", закупало в ООО "Вожгальский маслодельно-сыродельный завод" в проверяемый период Сыр Голландский 45%. Указанный товар поставлялся ООО "Вестлайн" Заявителю (например, товарные накладные N N 197 от 05.01.2012 года, 1685 от 20.01.2012 года, 2006 от 01.02.2012 года, 2029 от 03.02.2012 года, 2035 от 05.02.2012 года, 2038 от 08.02.2012 года, 2065 от 17.02.2012 года, 2114 от 01.03.2012 года, 2245 от 15.03.2012 года, 2287 от 20.03.2012 года).

ООО "Юникс" также в проверяемый период закупало сыр жирный и обезжиренный, к которому также относится номенклатура товара, поставляемого Заявителю, у ООО "Родник плюс" (ТОМ 53, СТР. 61-81) (приложение N 88 к Акту проверки).

При анализе банковской выписки (Приложение N 16 к Акту проверки - (ТОМ 61, СТР. 51- 108)) выявлены покупатели ООО "Вестлайн" ООО "Комплексные системы", ООО "Орбита", ООО "Вента Трейд", ООО "Бизнес Компани", ООО "Арива", ООО "Гестея", ООО "Торговая Компания "Никос-Трэйд".

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, рассматривая аналогичные споры, сделала общий вывод о том, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого" второго и других звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

По контрагенту ООО "Ореол".

В связи с тем, что допрос должностных лиц ООО "Ореол" налоговой инспекцией не произведён, то отсутствуют основания для признания сведений, отражённых в первичных документах по договору поставки, недостоверными.

Проверка юридического адреса контрагента производится не на момент заключения сделки и её исполнения в 2012 году, а на 02.11.2015 года.

При этом правопреемник контрагента на указанную дату не находился по данному юридическому адресу, в ЕГРЮЛ были внесены сведения об ином адресе контрагента: г. Тольятти, ул. Дзержинского, д. 25 а.

Сведения о том, что по данному адресу расположен жилой дом, не мог находиться контрагент опровергается договором аренды нежилого помещения N 3/13 от 28.02.2013 года, 2/12 от 30.03.2012 года, представленным из ОАО Банк "Пурпе" (Приложение N 143 к Акту), а также свидетельством о государственной регистрации права от 04.02.2008 года, в котором документом-основанием является договор о долевом участии в строительстве нежилых помещений.

При анализе представленных документов получается, что в Протоколах осмотра от 31.10.2013 года, от 22.07.2014 года ничего не говорится об отсутствии правопреемника контрагента по юридическому адресу.

На основании Протокола осмотра от 28.10.2015 года выявлен факт наличия нежилых помещений, которые на момент осмотра были закрыты.

Следовательно, доводы налогоплательщика опровергают наличия у налоговой инспекции доказательств не нахождения контрагента по заявленным им в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ сведениям.

Материалами встречной проверки ( вх. N 18-10/4017 от 19.10.2015 года), установлено несоответствие показателей, отражённых ООО "Ореол" в декларации по НДС за 2012 г сумме поставки в адрес ООО "ПиР-ПАК", что свидетельствует о не исполнении контрагентом налоговых обязанностей

Заявитель не должен нести ответственности за не исполнение налоговых обязательств поставщиком. Данный вывод следует из пункта 31 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 1 (2017), утверждённого Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.02.2017, в котором указано, что факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки.

В акте указано, что для подтверждения взаимоотношения ООО "И-ТАР" и ООО "ПИР-ПАК" выставлено требование о предоставлении документов от 17.09.2014 года N 06-22/1/47823.

При этом дата начала налоговой проверки 31.03.2015 года (стр. 3 Акта проверки), информацию о направлении аналогичного требования в рамках налоговой проверки Акт проверки и переданные налогоплательщику приложения к Акту проверки не содержат.

В соответствии со стр. 50, 51 Акта ООО "Ореол" оплачивало налоги, подавала информацию о среднесписочной численности (Приложение N 154 к Акту). Банковская выписка (Приложение N 155 к Акту), на основании которой налоговая инспекция обосновывает не ведение хозяйственной деятельности спорным контрагентом, доказывает обратное.

В соответствии с ней ООО "Ореол" производило закупку и продажу продуктов питания, в том числе: сыра разной номенклатуры, оплачивало налоги.

В соответствии с Приложением N 167 к Акту проверки у ООО "Ореол" был заключён договор с ОАО "Елатомский маслосырзавод" от 26.10.2012 года N 57-2012, в соответствии с которыми поставщик (ОАО "Елатомский маслосырзавод") обязан был поставлять покупателю ( ООО "Ореол") твёрдые сыры ( п. 1.1 Договора), поставка производится автотранспортом Поставщика (п. 3.4 Договора).

На основании приложения N 168 к Акту проверки ООО "Ореол" осуществляло оплату за продукты питания ОАО "Гиагинский".

Налоговая инспекция не установила за какой конкретно товар производилась оплата, наличие договорных отношений между ОАО "Гиагинский" и ООО "Бадалов", ООО "Бадалов" и ООО "Ореол".

Согласно Приложению N 166 к Акту проверки ООО "Ореол" для оплаты денег за товар выдавало доверенность Тарасову Г. Д. Согласно стр. 6 Решения суда: "Номенклатура сыра в количестве 608 786,445 кг (90,05%) не могла быть поставлена в адрес Заявителя, так как согласно выписке банка на расчетный счет ООО "Ореол" денежные средства поступили от организаций, входящих в холдинг ОАО "ПиР Продукт", от аффилированных лиц по отношению к Заявителю,т. 87, л.д.137-150".

Заявитель полагает, что данный вывод суда является ошибочным, так как доказательствами приобретения сыра являются не поступления денежных средств на расчётный счёт ООО "Ореол", а операции по списанию денежных средств с его расчётного счёта.

Заинтересованным лицом не представлено, а судом не установлено отсутствие платежей со стороны ООО "Ореол" на приобретение аналогичного товара.

Факт заключения сделки с указанным контрагентом, а также исполнения её данным контрагентом подтверждается показаниями свидетеля Мусихина Р.Д. ( Протокол допроса N 2950 от 14.03.2016 года (ТОМ 62, СТР. 18-23), Приложение N 22 к Акту, стр. 51, 52 Решения), Дрень A.M. (Протокол допроса N 2962 от 16.03.2016 года (ТОМ 61, СТР. 126-131), Приложение N 18 к Акту, стр. 49 Решения), Лобанова С.Н.(протокол допроса 2956 от 17.03.2016 год(ТОМ 61, СТР. 132-137), Приложение N 19 к Акту проверки, стр. 49, 50 Решения), Скоробогатова СВ. (Протокол допроса N 2971 от 18.03.2016 года (ТОМ 88, СТР. 10-17), Приложение N 156 к Акту проверки, стр. 53 Решения).

Ссылка налоговой инспекции на показания свидетеля Алимова Р.И. (начальника склада готовой продукции), а также Храмковой С.Н. (главного бухгалтера) в подтверждении отсутствия реальности сделки в рамках указанного контрагента является не обоснованной, так как приём сырья производится на складе сырья, а не готовой продукции (Протокол допроса N 2966 от 17.03.2016 года (ТОМ 62, СТР. 24-29), Приложение N 23 к Акту проверки, стр. 52 Решения), а в рамках бухгалтерского учёта вопросом первичных документов занималась в спорный период Шевлякова Е.Е. (Протокол допроса N 3000 от 31.03.2016 года (ТОМ 62, СТР. 42-45), Приложение N 26 к Акту проверки, стр. 53 Решения). Кроме того, как следует из стр. 58 Акта, стр. 53 Решения Храмковой С.Н. не задавался вопрос о взаимоотношениях с ООО "Ореол".

Заинтересованное лицо указывает на допросы сотрудников Заявителя, делает вывод об оприходовании номенклатуры в точном соответствии с сопроводительными документами. При этом Шевлякова Е.Е., в обязанности которой входило оприходование товара от этих контрагентов, не допрашивалась, а главный бухгалтер Храмкова С.Н. не осуществляла работу с этими документами и не могла подтверждать обстоятельства, которыми она не владеет.

Товар, который поступил от контрагента ООО "Ореол", не являлся импортным, товарные накладные и счета-фактуры не содержали сведения о ГТД, в сертификатах качества товара был указан российский производитель.

При оприходовании товара под общим групповым наименованием "фрико" подразумевались твёрдые сыры.

В этой группе оприходованы не только сыры поставщика ООО "Ореол", но и иных поставщиков.

При этом указанными поставщиками не поставлялся товар под маркой FRICO. При оприходовании товара в базе может использоваться ранее заведённая в базу номенклатура, наиболее близкая по своим характеристикам к приходуемому товару.

В таких случаях данный товар анализируется для целей производства именно в составе номенклатуры, под которой он оприходован.

Факт наличия пересортицы подтверждается Заинтересованным лицом (стр. 11 Отзыва), следовательно, не оспаривается возможность не соответствия между номенклатурой в сопроводительных документах и номенклатурой при оприходовании товара.

Кроме того, все сыры, ввезённые Заявителем под маркой FRICO ввезены по прямому договору с производителем, оприходованы и проданы. Факт ввоза Заявителем незадекларированного товара под этой маркой налоговой инспекцией не установлен и не доказан.

Налоговая инспекция не произвела анализ всех контрагентов, поставляющих товар в ООО "Ореол".

Сумма товара, приобретённого ООО "Ореол", с данным назначением платежа практически в два раза превышает размер товара, поставленного в дальнейшем налогоплательщику. Это делает необоснованным довод налоговой инспекции и суда о невозможности поставки товара этими контрагентами в ООО "Ореол" в заявленных размерах.

На основании Протокола допроса свидетеля N 2349 от 14.03.2016 года свидетель Строкова М.В., финансовый директор ООО "Трейд энд Фудс", подтвердила факт работы с поставщиком ООО "Ореол" и осуществления поставок им аналогичного товара (Приложение N 2349 от 14.03.2016 года).

Согласно Письму исх. N 72 от 16.03.2016 г. ООО "Рилайди" и приложенным к нему товарным накладным данный поставщик поставлял ООО "Эливери групп", поставщик сыра для ООО "Ореол", в том числе: сыр Тильзитер, Гауда (Приложение N 58 к Акту проверки).

Согласно Приложению N 164 к Акту проверки ООО "Эльбеко" поставляло ООО "Ореол" Сыр Голандский, Пармезан.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, рассматривая аналогичные споры, сделала общий вывод о том, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого" второго и других звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

По спорным контрагентам при проведении проверки представлены все необходимые документы, свидетельствующие о проявлении заявителем должной осмотрительности в отношении своих контрагентов.

Заявитель проявил должную осмотрительность при выборе контрагента О0О "Вестлайн" (ИНН 7725714608). Налогоплательщик истребовал все указанные выше документы у ООО "Вестлайн".

Основным видом деятельности ООО "Вестлайн" является оптовая торговля, в том числе: оптовая торговля пищевыми продуктами, оптовая торговля пищевыми продуктами в специализированных и неспециализированных магазинах, розничная и оптовая торговля вне магазинов. Учредительные документы по указанной организации, а также выписки из ЕГРЮЛ подтверждают факт осуществления именно этих видов деятельности данным контрагентом.

Между налогоплательщиком и ООО "Вестлайн" был заключен договор N П0023 от 15.06.2011 года.

Согласно п. 1.1 Договора предметом договора является поставка товара в количестве и ассортименте, предусмотренном заказами Покупателя.

Налогоплательщик не является производителем поставляемого товара, он необходим налогоплательщику для осуществления основного вида деятельности.

При анализе имеющихся у налогоплательщика документов по указанному контрагенту, выписки из ЕГРЮЛ, полученной дополнительно на момент составления Возражения на Акт проверки, следует, что ООО "Вестлайн" никакой аффилированности и взаимозависимости с налогоплательщиком не имеет.

В ходе проверки не доказан факт возврата денежных средств, направленных ООО "Вестлайн" по договорам, налогоплательщику и аффилированным с ним лицам, а также обналичивание денежных средств.

Основным видом деятельности спорного контрагента является оптовая торговля.

Налогоплательщик со своим контрагентом заключал договор поставки с доставкой силами поставщика, оплата производилась с рассрочкой платежа.

Налоговая инспекция отнесла указанного контрагента к "проблемным", при этом установлено, что контрагент сдавал "не нулевую" отчётность (Приложение N 15 к Акту).

Ссылка Заинтересованного лица на не нахождение контрагента по юридическому адресу опровергается обстоятельствами, указанными налогоплательщиком в п. 1.3 Отзыва.

Следовательно, доводы налогоплательщика опровергают наличия у налоговой инспекции доказательств не нахождения контрагента по заявленным им в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ сведениям.

Ссылка налоговой инспекции на создание формального документооборота и не приобретение товара не имеет доказательственного подтверждения.

Налогоплательщик не может осуществлять свою деятельность без приобретения данного товара, использует данный товар для выполнения Заказов своих контрагентов. Налогоплательщик оприходовал полученный товар и реализовывал в готовой продукции по мере её изготовления.

Указанный довод подтверждается документами, представленными налогоплательщиком в ходе осуществления мероприятий налогового контроля, а именно: Журналом движения продукции за 2012 год, накладными на передачу готовой продукции в места хранения (производственные отчеты) за 2012 год, документами по списанию сырья в производство за 2012 год (требования-накладные), анализом счёта 10.

Заявитель проявил должную осмотрительность при выборе контрагента ООО "Ореол" (ИНН 7717721640).

Налогоплательщик истребовал все указанные выше документы у ООО "Ореол".

Основным видом деятельности ООО "Ореол" является прочая оптовая торговля. Учредительные документы по указанной организации, а также выписки из ЕГРЮЛ подтверждают факт оказания именно этих видов данным контрагентом.

Между налогоплательщиком и ООО "Ореол" был заключен договор N 15/05-2012 от 15.05.2012 года.

Согласно п. 1.1 Договора Поставщик обязуется в согласованные сроки поставлять Покупателю пищевые продукты в количестве и ассортименте, предусмотренном Заказами покупателя.

Налогоплательщик не является производителем поставляемого товара, он необходим налогоплательщику для осуществления основного вида деятельности.

Основным видом деятельности спорного контрагента является оптовая торговля. Налогоплательщик со своим контрагентом заключал договор поставки с доставкой силами поставщика, оплата производилась с рассрочкой платежа. Налоговая инспекция отнесла указанного контрагента к "проблемным", при этом установлено, что контрагент сдавал "не нулевую" отчётность (Приложение N 154 к Акту).

Ссылка налоговой инспекции на создание формального документооборота и не приобретение товара не имеет доказательственного подтверждения. Налогоплательщик не может осуществлять свою деятельность без приобретения данного товара, использует данный товар для выполнения Заказов своих контрагентов.

Налогоплательщик оприходовал полученный товар и реализовывал в готовой продукции по мере её изготовления. Указанный довод подтверждается документами, представленными налогоплательщиком в ходе осуществления мероприятий налогового контроля.

Заявитель в отношении указанных в Решении контрагентов произвёл все действия, предусмотренные действующим законодательством, по проявлению должной осмотрительности.

Вывод о недостоверности счетов-фактур и первичных бухгалтерских документов, подписанных неустановленными лицами, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении N 329-0 от 16.10.2003 разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, в том числе выяснять, соответствует ли фактическое местонахождение поставщиков адресам, указанным в их учредительных документах, устанавливать действительных руководителей этих организаций и исследовать достоверность подписей на первичных документах.

При этом налоговой инспекцией не исследовались банковские и регистрационные дела по указанным контрагентам, следовательно, не дана оценкам доводам, изложенным налогоплательщиком.

Проверяющими в Акте выездной налоговой проверки не приведено ни одного доказательства того, что Заявитель в связи с заключением сделок со спорными контрагентами и перечисления им денежных средств имел какую-либо налоговую выгоду.

В отношении всех спорных контрагентов проверяющие делают вывод об их недобросовестности, основываясь только на информации из банковских выписок, на отсутствие ответов на поручения об истребовании документов и уплате ими налогов в минимальных размерах.

В Акте выездной налоговой проверки полностью отсутствуют какие-либо факты, подтверждающие проведение налоговых проверок в рамках статьи 88 Кодекса в отношении спорных контрагентов и их контрагентов, и привлечение этих компаний и/или их должностных лиц к налоговой, административной, уголовной ответственности.

В Акте полностью отсутствуют какие-либо факты, подтверждающие причастность должностных лиц Заявителя к финансово- хозяйственной деятельности спорных контрагентов.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 при определении размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должны производиться с учётом реального характера сделки и её действительного экономического смысла.

Письмом ФНС России от 24.12.2012 года N СА-4-7/22020@ доведено, что если в ходе проведения налоговым органом не будет доказана нереальность совершённых хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесённые налогоплательщиком затраты при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению, исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен, налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтённую для целей налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере превышающим установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Иной правой подход влечёт искажение реального размера налоговых обязательств.

Налоговой инспекцией не доказан факт отсутствия товара, в связи с тем не определены действительные налоговые обязательства налогоплательщика по налогу на прибыль.

Налоговой инспекцией также не произведён анализ рыночных цен по аналогичным товарам, стоимость товара не признана по стоимости завышенной.

Что касается закрепленного п. 1 ст. 171 НК РФ права налогоплательщика на применение вычета по налогу на добавленную стоимость, то, как следует из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2011 N 2-П по делу о проверке конституционности положений абзацев второго и третьего пункта 2 статьи 7 Федерального закона "О налоге на добавленную стоимость", данному праву корреспондирует обязанность уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Разрешение споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога (в том числе при изменении налоговыми органами юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами, - пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса), относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги) и т.д.).

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми учтены расходы и заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

В соответствии с Определением Верховного суда РФ от 29.11.2016 годаN 305-КГ16-10399: "В силу взаимосвязанных положений пункта 1 статьи 252, статьи 313 Налогового кодекса при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму расходов, произведенных им в связи с совершением хозяйственных операций, которые подлежат отражению в налоговом учете полно и достоверно. Таким образом, условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика.

Поскольку в силу пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость связывается с приобретением товаров (работ, услуг), их принятием к учету, реальность соответствующих хозяйственных операций также является необходимым условием для использования налоговых вычетов.

При оценке соблюдения данных требований Налогового кодекса необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающим реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг".

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Факт того, что контрагентами общества предоставлены все необходимые документы по поставке товара, подтверждается самим налоговым органом в акте и оспариваемом решении.

Хозяйственные операции с данными контрагентами отражены обществом в бухгалтерской и налоговой документации, счета-фактуры нашли свое отражение в книгах покупок общества за проверяемый период, расчеты по стоимости товара, включающей суммы НДС, произведены между сторонами сделки в полном объеме.

Таким образом, обществом представлен полный пакет (перечень) документов, предусмотренный статьей НК РФ, подтверждающий право на получение налогового вычета по НДС.

Налоговая инспекция приравнивает безвозвратные отходы по всему производству сырья за 2012-2013 год к размеру товара этих контрагентов.

Налогоплательщиком к материалам проверки, апелляционной жалобе представлялись ТС декларации о соответствии товара, из которого чётко видно, что приобретаемое сырьё с учётом срока годности и даты приобретения не могло отпускаться в производство и контрагентам в 2013 году.

Помимо отходов есть параметры среднего реального веса упаковки продукции, отличающегося от номинального, указанного на упаковке, в большую сторону. Это сделано для минимизации отбраковываемой по весу продукции с весом, меньше минимально допустимого.

Большое количество подобной отбраковываемой продукции влечёт дополнительные расходы на повторную переработку и фасовку продукта. Налоговой инспекцией не учтено это при расчёте невыхода товара.

На стр. 63, 64 Акта налоговая инспекция рассчитывает 2012-2013 годов. Налоговая инспекция отражает в Акте результаты расчётов, сделанных в соответствии с Приложением N 174 к Акту проверки. При этом заслуживает внимание, что при произведении такого расчёта недовыход готовой продукции за проверяемый период, по мнению налоговой инспекции, составляет количество сыра, полученного от ООО "Вестлайн", 00 0 "Ореол" в размере 1 293 708 кг (стр. 63 Акта).

По данным налогоплательщика от этих контрагентов получено товара в количестве 1 297 010,92 кг (стр. 63 Акта проверки).

По данным налогового органа на стр. 11 Отзыва размер товара, поставляемого этими контрагентами, составляет 1 293 708 кг, он складывается в соответствии со стр. 64 Акта из недовыхода готовой продукции за 2012 год в размере 249 179,21 кг, за 2013 год - 1 044 528,716 кг (249 179,21 кг + 1 044 528,716 кг = 1 293 708 кг).

Именно из данной суммы налоговая инспекция производит расчёты на стр. 64 Акта экономически необоснованных и документально не подтверждённых расходов налогоплательщика.

Получается, что поставка сырья данными контрагентами в размере 3 301 кг (1 297 010,92 кг - 1 293 708 кг=3301 кг) налоговой инспекцией не оспаривается, также, как и реальность сделки в этой части.

Налогоплательщиком произведён анализ расчёта недовыхода готовой продукции, изложенный налоговой инспекцией в Приложении N 174 к Акту.

Итоговые цифры, полученные налоговой инспекцией за 2012 год из Приложения 174.1АГП 2012 (файл называется" Анализ готовой продукции итого 2012) отличаются от сумм, которые получаются при суммировании полученных помесячно показателей на 0. 05 %.

В связи с этим размер потерь уменьшается с 2, 28 % до 2, 23 %.

При расчёте недовыхода готовой продукции налоговая инспекция ошибочно при расчёте списания товара по разным номенклатурам товарам, поставленным спорными контрагентами, не производит учёт полного списания товара в 2012 году, а также списание товара в связи с его реализацией покупателям налогоплательщика. Это подтверждается Анализом счёта 10, а также накладными, подтверждающими списание товара в производство.

Указанные документы были представлены в ходе налоговой проверки.

Налоговая инспекция и суд относит размер потерь по сырью по всем спорным контрагентам за 2012 -2013 год к экономически необоснованному, при этом такой размер потерь не противоречит действующему законодательству.

Согласно п. 5.1 Межгосударственного стандарта (ГОСТ 8.579-2002), утверждённому Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 10 марта 2004 года N 161-ст, партия фасованных товаров в упаковках с одинаковым номинальным количеством содержимого упаковки с обозначением массы или объема, не превышающим 10 кг или 10 л соответственно, должна соответствовать следующим требованиям: среднее содержимое нетто партии должно быть не менее номинального количества, указанного на упаковке.

Следовательно, для выполнения указанного требования, избежания ответственности за его нарушения налогоплательщик обязан упаковать готовую продукцию в размере, превышающем номинальное количество.

Несоблюдение этого требования может привести к признанию браком всей партии продукции, что влечёт за собой значительный ущерб для налогоплательщика. Налогоплательщиком с учётом технологии производства, действующего законодательства РФ утверждены Приложения N N 1, 2 к Приказам N N 11/12-30 от 30.12.2011 года (ТОМ 9, СТР. 37), 12-12-28 от 28.12.2012 года (ТОМ 9, СТР. 40) об установлении общих нормативов потери сырья, нормативов по превышению среднего фактического веса продукции над номинальным весом на 2012, 2013 года.

На основании Приказа N 09/12-30 от 30.12.2009 года (ТОМ 9,СТР. 35) о нормативах потерь сырья, которые возникают в результате корректировки геометрической формы сырья и веса единицы сырья перед подачей на линию фасовки, налогоплательщиком в рамках производства утверждены нормативы потерь в зависимости от геометрической формы и веса приобретаемого сырья.

С учётом данного обоснования в данных Приказах потери в сырье при выходе готовой продукции являются технологически и экономически обоснованными, не связанными с уходом налогоплательщика от оплат налога, а тем более не подтверждают не поставку товара контрагентами ООО "Вестлайн", ООО "Ореол".

Вопрос о наличии таких отходов в рассматриваемый период дополнительно подтверждается Договором оказания возмездных услуг на вывоз мусора N 823 от 01.01.2011 года, Дополнительного соглашения от 28.12.2011 года (ТОМ 9, СТР. 72-75), 823 от 01.01.2013 года (ТОМ 9, СТР. 76-78), 30-У/13 от 04.02.2013 года (ТОМ 9, СТР. 44-46), 161 от 13.09.2013 года, а также договором аренды.

Налоговая инспекция 21.09.2016 года вручила налогоплательщику Справку по проведению дополнительных мероприятий налогового контроля от 21.08.2016 года и Приложения N N 1, 2 к Справке, считает, что дополнительными мероприятиями налогового контроля не опровергнуты доводы Акта.

В соответствии со Справкой в отношении ООО "Эко-Транс Видное" на поручение об истребовании документов N 18-13/41656 от 25.08.2016 года получена информация о вывозе мусора в рамках договорных отношений с налогоплательщиком. По мнению налоговой инспекции, из полученных документов следует, что осуществлялся вывоз крупногабаритного мусора без детализации его составляющих.

В соответствии с п. 1.1 Договора N 823 оказания возмездных услуг на вывоз Мусора от 01.01.2013 года, заключённого между ООО "Эко-Транс" и налогоплательщиком: "Предметом настоящего Договора, являются отношения Сторон, связанные с предоставлением Исполнителем услуг по вывозу твёрдых бытовых отходов, строительного, крупногабаритного мусора".

На основании п. 1.2 Договора вывоз осуществляется бункерами объёмом 8 м 3. Указание в графе "наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг) имущественного права" услуги "вывоз крупного габаритного мусора", обусловлено порядком сокращения описания наименования услуг и подразумевает оказание услуг по вывозу мусора всех категорий, предусмотренных договором. Налогоплательщиком в материалы налоговой проверки представлены за проверяемый период Платёжные поручения, из которых следует осуществление платежей по Договорам с данной организацией с назначением платежа - оплата "за вывоз ТБО".

При этом к ТБО относятся испортившиеся продукты питания, пищевые (не жидкие) отходы. На основании Приказа от 19.11.2007 года (ТОМ 9, СТР. 147), квалификационных аттестатов ответственными за обращение с отходами производства являются Молодцов В. Ю., Шевердяев А. В. В соответствии с заявлениями от 28.09.2016 года Молодцова В. Ю., Шевердяева А. В., удостоверенными у нотариуса г. Москвы Гостевой Н.М.: "В связи с тем, что готовый продукт ООО "Пир-ПАК" производится с использованием изделий сыра, то в результате производства образуется отход, подлежащий утилизации. Отход, вывозился в 2012-2013 годах силами ООО "Эко-Транс Видное" по договорам N N 823 от 01.01.2011 года (ТОМ 9, СТР. 72-75), 823 от 01.01.2013 года (ТОМ 9, СТР. 76-78), ООО "ЭКОУМВЕЛЬТ" по договору N 161 от 30-У/13 от 04.02.2013 года (ТОМ 9, СТР. 44-46), силами арендодателя.

Размер отхода, подлежащий утилизации, зависит от качества сырья, его геометрической формы, а также от особенности сырья, он может достигать 25 %. Допустимый размер отходов установлен Обществом в Приказах N 09/12-30 от 30.12.2009 (ТОМ 9,СТР. 35), N 11/12-30 от 30.12.2011 (ТОМ 9, СТР. 37), N12/12-28 от 28.12.2012 года (ТОМ 9, СТР. 40).

В рамках производства образуются отходы бумажной клеевой ленты, отходы полиэтилена в виде плёнки, мусор бытовых помещений организованный несортированный (исключая крупногабаритный), полиэтиленовая тара повреждённая. Основной объём этих отходов составляют сырные отходы.

На территории Общества не оборудованы столовые, в связи с этим утилизация иных пищевых отходов, не связанных с сырным производством не осуществляется. Утилизация крупногабаритного мусора не производится в связи с отсутствием в рамках производства такого у Общества. Готовая продукция в коробах передаётся на склад готовой продукции на поддонах, обёрнутых стрейч-плёнкой отходы упаковываются в мешки для мусора и перемещаются в контейнер для утилизации". На основании Справки (Приложение N 24 (ТОМ 9, СТР. 146)) столовая отсутствует. Следовательно, отсутствуют иные отходы, связанные с продуктами питания. Дополнительными материалами налоговой проверки подтверждён факт реальности вывоза отходов производства налогоплательщиком.

Налоговой инспекцией не представлено доказательств наличия иных отходов, не связанных с производством и вывозимых с привлечением бункеров.

Дополнительно Заявитель обращает внимание суда на утилизацию отходов сырного производства с привлечением этой же организации в 2012 году на основании Договора N 823 от 01.01.2011 года, Дополнительного соглашения от 28.12.2011 года (ТОМ 9, СТР. 72-75).

Факт оказания услуг по утилизации подтверждается ежемесячными счетами-фактурами, актами, платёжными поручениями.

Налоговым органом не произведён анализ Договорных отношений с ООО "ЭКОУМВЕЛЬТ" по договору N 161 от ЗО-У/13 от 04.02.2013 года (ТОМ 9, СТР. 44-46).

Налогоплательщиком был представлен в налоговую инспекцию указанный Договор.

На основании п. 1.1 Договора Исполнитель по заданию Заказчика принимает на себя обязательство оказать услуги по утилизации отходов производства (сырная продукция), отработанного индустриального масла, обтирочного материала, загрязнённого маслами.

Налоговой инспекцией не оценён данный довод налогоплательщика, а также возможность вывоза отхода силами Арендодателя.

В подтверждение своих доводов налогоплательщик представляет Письмо исх. N 2 от 20.09.2016 года ООО "Экоумвельт" на требование N 23/72108 от 26.08.2016 года ИФНС России N 24 по г. Москвы (с приложением), представленное контрагентом налогоплательщика в рамках встречной налоговой проверки.

Налоговая инспекция не посчитала необходимым вынести Решение после получения документов по встречной проверки указанного контрагента, несмотря на получение от территориальной налоговой инспекции сведений о получении от ООО "Экоумвельт" документов по требованию.

Заявитель в период проверки представлял в налоговую инспекцию сертификаты на производимый товар, где Заявитель именуется как Изготовитель. В связи с тем, что документально подтверждено изготовление нового продукта Заявителем, у налоговой инспекции отсутствуют документальные и нормативно-правые основания для признания отсутствия при производстве готовой продукции отходов, подлежащих утилизации.

Кроме того, налоговая инспекция, суд без учёта действующих нормативно-правовых актов не поясняют, с чем связан вывод о производстве из 100 % сырья 100 % готовой продукции. Указанный вывод, например, противоречит Приказу Минпромторга России от 01.03.2013 года N 252 "Об утверждении норм естественной убыли продовольственных товаров в сфере торговли и общественного питания". Заявитель в 2012-2013 годах приобретал сырьё для производства упакованного сыра как под своими торговыми марками, так и под торговыми марками покупателей.

Производство осуществлялось на 6 производственных линиях: 3 линии по фасовке нарезанного сыра, 2 линии по фасовке сыра в кусках и 1 линия по фасовке тёртого сыра.

Технологические линии являются сложным набором различного оборудования, часть из которого была приобретена компанией в собственность, а часть эксплуатировалась по договорам финансовой аренды (лизинга). Производителями основного оборудования является Weber.

На основании Письма N 430 от 25.10.2016 года (ТОМ 9, СТР. 32) ГУВ МО "Ленинский РайСББЖ" подтверждён факт наличия безвозвратных отходов сырного производства у налогоплательщика, в отношении которых должны заключаться договоры на утилизацию.

Согласно Письму, такими отходами налогоплательщика являются сыр с истекшим сроком годности, сырная просыпь, остатки сыра на полимерной упаковке, сырная корка, зачищаемая при производстве готового продукта, сырное клеймо.

Все указанные отходы входят в вес сырья и влияет на определения соотношения отпущенного сырья в производство и размер полученного готового продукта.

Согласно Письму от 19.09.2016 года ООО "Вебер Рус", производителя оборудования для нарезки сыра, выход сырья типа Тильзитер, Гауда, Российский и аналогичных составляет 100 % - 92, 69 %, недовыход в размере 7. 31 % является допустимой погрешностью данного оборудования, расчёты произведены, исходя из чистого веса сыра, поданного в производство, и не учитывает потери, связанные с зачисткой сырья и формой сырья.

Письмо от 02.11.2016 года N 16-20/12763 Департамента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Центральному Федеральному округу, с которым представлена отчётность Заявителя по форме 2ТП-отходы не содержалось в оспариваемом Решении, получен после даты его вынесения, не вручался налогоплательщику до 18.05.2017 года.

Кроме того, указанный документ не представлен Заинтересованным лицом с Отзывом. При этом Заявитель хотел обратить внимание на то, что такая трактовка отчётности связана с неправильным применением налоговой инспекцией, судом действующего в проверяемый период законодательства, так как так как до 2014 года под ТБО подразумевались и пищевые отходы, включающие в себя отходы сырного производства.

Из ответа Департамента не следует, что у Заявителя отсутствовали сырные отходы.

На стр. 27 Проекта нормативов образования отходов и лимитов их размещения, утверждённого в отношении Заявителя Росприроднадзором, в 2009 году, мусор от бытовых помещений организаций несортированный, код 9120040001004, включает отходы сыров.

На основании ст. 1 ФЗ РФ N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" под отходами производства и потребления подразумевается остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары(продукция), утратившие свои потребительские свойства.

Доводы налогоплательщика подтверждены и Заключением специалиста по результатам технологического исследования N 1321/16 от 26.12.2016 года (ТОМ 32, СТР. 123-151), составленного АНО "Судебный эксперт". В соответствии с выводами Заключения в процессе производства (упаковки сыра) у налогоплательщика образуются отходы пищевых продуктов, подлежащих утилизации, а именно: плёнка, образующаяся при распаковывании сырья, срезы корок, парафина, клейм, маркировок, обрезки сыра и сырная крошка, образующаяся в процессе производства.

На основании стр. 14 Заключения потери налогоплательщика на производстве могут доходить до 16 % от номинального веса сырья и до 18 % от веса готовой продукции.

При этом при расчётах не учтены потери механизированной выбраковки по весу, выбраковки не товарного сырья, а также потери при механизированной обработке сырья (выпавшее из линии, стружка, не товарные куски, налипшее сырьё на части оборудования), что может значительно повысить размер потерь.

Налоговая инспекция ошибочно производит расчёт налогов, исходя из размера сырья, отпущенного в производство, а не из размера реализованной готовой продукции.

Расчёт налогов должен быть произведён с реализованной продукции, учитывая то, что по сравнению с остатком готовой продукции на 01.01.2012 года (58 396 103,13 рублей), произошел существенный рост именно готовой продукции на 01.01.2014 (162 883 000,82 рублей).

В связи с этим не всё отпущенное сырье, использованное на изготовление готовой продукции, вошло в себестоимость реализованной продукции.

При расчете стоимости товаров, приобретенных от компаний ООО "Ореол" и ООО "Вестлайн", учтенных ООО "ПИР-ПАК" в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, налоговым органом не учтено, что само по себе приобретение товарно-материальных ценностей не влияет на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль. В уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль ставится себестоимость реализованной, а не готовой продукции.

Учитывая то, что в период с 01.01.2012 года по 01.01.2014 года наблюдался прирост остатков готовой продукции, стоимость которой не учтена в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, соответственно и технологические потери, включенные в себестоимость готовой продукции, относящиеся к готовой продукции, но не реализованной продукции также не должны уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль.

Налогоплательщик дополнительно обращает внимание на отсутствие документального подтверждения для расчёта недоимки по налогу с товара (сырья) в связи со списанием в производство в 2013 году.

У налоговой инспекции отсутствуют доказательства того, что товар, поставленный данными контрагентами, не был пущен в производство в 2012 году.

В случае, если товар был отпущен в производство в 2012 году и нет доказательств ( в том числе: и с точки зрения годности сырья) о его реализации в 2013 году, то получается, что на основании п. 4 ст. 109 НК РФ нет основания для взыскания штрафа в размере 17 448 024 рублей.

В подтверждении невозможности реализации товара и отпуска в производство в 2013 году представлены документы от различных производителей товара, из которых видно, что средний срок годности товара не превышает 6 месяцев.

В Решении необоснованно с налогоплательщика взыскивается штраф за 2012 г. но налогу на прибыль, при этом срок для налога на прибыль в федеральный бюджет по неизвестным причинам указан 28.08.2013 года.

Заявителем оплачена 06.12.2013 года комиссия в размере 317 118,52 рублей по банковской гарантии N 13GA132 от 15.07.2013 г. Данная гарантия вступила в силу 15.07.2013 г. По данному документу срок банковской гарантии с 15.07.2013 г. по 31.12.2013 г. Далее существует документ от 06.12.2013 г. на продление банковской гарантии до 31.03.2014 г. Документ о пролонгации срока действия банковской гарантии не отменяет срок начала действия 15.07.2013 г., а также её действие в 2013 году. Первоначальный срок действия банковской гарантии 170 дней (с 15.07.2013 года по 31.12.2013 года). Срок банковской гарантии после её продления стал 260 дней (с 15.07.2013 года по 31.03.2014 года). Количество дней для принятия в расходы комиссии - 170 дней (15.07.2013 - 31.12.2013), размер расходов на 2013 год - 207 346,72 руб. Остаток суммы, не принимаемый в расходах 2013 г., - 109 771,80 рублей (317118,52 рублей- 207346,72 рублей).

Таким образом, сумма, не принимаемая в расходы по трем гарантиям с учётом Акта, может составлять 342 607,25 рублей (652 559,43 рублей - 66391,76 рублей - 207346,72 рублей - 36213,69 рублей), что 207 105,75 рублей меньше, чем сумма необоснованных внереализационных расходов, указанных налоговой инспекцией на стр. 65 Акта, излишне начисленный налог на прибыль по акту -41 421,15 рублей.

При этом налогоплательщик считает, что и доначисление по иным банковским гарантиям является незаконной в связи с тем, что расходы на банковские гарантии производились в 2013 году, связаны с экономическими целями налогоплательщика, являются законными, экономически обоснованными.

Расходы на вознаграждение за выдачу банковской гарантии отнесены к услугам банка, учитываемым в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией (подп. 25 п.1 ст. 264 НК РФ), поэтому указанные расходы отражаются в составе налоговых расходов единовременно на одну из трёх дат (подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ): - дату расчётов в соответствии с условиями договора на банковскую гарантию, - дату предъявления налогоплательщику документов банком, служащих основанием для произведения расчетов по уплате вознаграждения, - либо последнее число отчётного (налогового) периода, в котором была выдана гарантия и начислено вознаграждение.

Следовательно, налогоплательщиком на законных основаниях отражены внереализационные расходы в соответствии с НК РФ.

В соответствии со ст. ст. 106, 110 НК РФ налоговым правонарушением признаётся виновно совершённое деяние налогоплательщика. При этом для привлечения его к налоговой ответственности налоговой инспекцией должен быть доказан состав налогового правонарушения.

На основании п. 6 ст. 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Указанное положение также содержится в п. 5 ст. 200 АПК РФ, в которой чётко определено, что бремя по доказыванию законности (действительности) вынесенного Решения (Требования) лежит на заявителе.

Налоговая инспекция не располагает документальным подтверждением заявленных выводов. Отсутствие документального подтверждения у налогоплательщика в связи с истечением срока хранения данных документов не является доказательством подтверждения позиции налоговой инспекции.

Заинтересованное лицо суммирует счета-фактуры на 2,7 млн. руб., и на остаток, который на счёте 19, уменьшает выбранные счета-фактуры без идентификации конкретного задвоения вычетов. При этом НДС к вычету принимается на основании счетов- фактур. Таким образом, не представляется возможным установить, какие же из счетов-фактур являются задвоеными.

Следовательно, у Заинтересованного лицо по указанному эпизоду отсутствуют доказательства по обоснованности осуществления доначисления. Данный довод Заявителя судом не исследовался и в Решении суда не оценивался.

Взаимозависимость и аффилированность между проверяемым налогоплательщиком и спорными контрагентами отсутствует.

Налоговым органом в ходе налоговой проверки не доказана аффилированность и взаимозависимость Заявителя ни с одним юридическим лицом, указанным в Решении.

Более того, в Решении не указывается на наличие схемы вывода денежных средств на счета спорных контрагентов и возвращение денег налогоплательщику и аффлированным с ним компаниям.

Содержание понятия взаимозависимости применительно к налоговым правоотношениям раскрывается в статье 20 Кодекса.

Понятие "аффилированность" раскрывается, в частности, из толкования, действующего в проверяемый период Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", норм Федерального закона от 08.08.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" применительно к аффилированным лицам, относящимся к одной группе лиц.

Следовательно, не может сам по себе свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды такой факт, указанный Инспекцией, как непредставление документов спорными контрагентами в ответ на требование налогового органа.

Непредставление спорными контрагентами документов в ответ на требования налогового органа не может влиять на формирование налоговых обязательств у самого налогоплательщика.

По смыслу положения, содержащегося в п. 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Таким образом, неисполнение спорными контрагентами требований о представлении документов и информации, выставленных в их адрес проверяющими, может являться лишь основанием для привлечения данных организаций к налоговой ответственности, предусмотренной, в частности, статьей 126 Кодекса.

При этом, Кодекс не содержит указаний на возможность доначислений налогов в такой ситуации самому налогоплательщику. Кроме того, в спорный период отсутствовали налоговые претензии к спорным контрагентам.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция не выявила никаких обстоятельств, которые бы свидетельствовали о неисполнении спорными контрагентами в проверяемом периоде своих налоговых обязательств, а также о не нахождении их по юридическому адресу на момент совершения сделок.

Из текста Акта проверки следует, что спорные контрагенты в спорный период представляли в налоговые органы по месту учета налоговую и бухгалтерскую отчетность, и платили налоги в соответствии с требованиями Кодекса. Таким образом, спорных контрагентов следует признать добросовестными налогоплательщиками применительно к проверяемому периоду.

Информация относительно исполнения спорными контрагентами своих налоговых обязательств проверяемым налогоплательщиком достоверно и заблаговременно не может быть получена и проверена, поскольку данная информация относится к налоговой тайне.

В отсутствие решений о привлечении к ответственности спорных контрагентов за совершение налогового правонарушения, вынесенных налоговым органом, который администрирует рассматриваемых контрагентов, и доначисления им налога, пени и штрафов, проверяющие не вправе использовать свои предположения о налоговых обязательствах данных компаний.

При рассмотрении вопроса о недобросовестности самого налогоплательщика налоговая инспекция не представила доказательств по: а) аффилированности и взаимозависимости Заявителя и данных контрагентов, б) не установлен факт схемы, не доказано возвращение денежных средств самому Заявителю или в его аффилированные структуры, в) не доказан факт обналичивания денежных средств, г) не доказан факт создания Заявителем указанных контрагентов, участие Заявителя в деятельности данных контрагентов, д) не доказан факт поставок товара силами Заявителя, аффилированными с ним юридическими лицами.

Все неустранимые сомнения в наличие налогового правонарушения трактуются в пользу налогоплательщика, презюмируется его добросовестность за исключением случаев, когда нет неопровержимых доказательств в обратном. Материалы налоговой проверки таких доказательств не содержат.

В связи с тем, что налоговым органом отсутствие должной осмотрительности и осторожности со стороны налогоплательщика не установлено и не доказано, взаимозависимость или аффилированность не установлена, а факт нарушения спорными контрагентами своих налоговых обязательств является предположением проверяющих, то условий, повлиявших на обоснованность налоговой выгоды, полученной Налогоплательщиком, Инспекцией не установлено.

Принимая во внимание изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2017 по делу N А40-39805/17 отменить.

Признать незаконным решение N 1130 о привлечении ООО "ПИР-ПАК" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.10.2016 года (с учетом уведомлений о внесении изменений в решении исх. N 18-15/43840 от 18.11.2016 года, исх.N 18-13/02915 от 23.01.2017), за исключением пункта 3.2 Решения в части отказа в привлечении к налоговой ответственности за неуплату налога НДС за 1-4 квартал 2012 года, вынесенное ИФНС N 21 по г.Москве.

Признать незаконным решеникN 118 о принятии обеспечительных мер ( с учетом уведомления о внесении изменений в решение исх.N 14-16/0617 от 09.02.2017), вынесенное 12.10.206 заместителем руководителя ИФНС N 21 по г.Москве Мелиховой Т.В.

Взыскать с ИФНС N 21 по г.Москве в пользу ООО "ПИР-ПАК" госпошлину в размере 6000 рублей, оплаченную по платежному поручению N 1331 от 01.03.2017 года, за подачу заявления, а также госпошлину в размере 3000 рублей за подачу апелляционной жалобы, оплаченную по платежному поручению N 4077 от 08.06.2017.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

С.Л.Захаров И.В.Бекетова