Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2017 г. N 06АП-3760/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 декабря 2017 г. N Ф03-4299/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

03 августа 2017 г.

А73-10863/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Гричановской Е.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от Федерального казённого учреждения "Дирекция космодрома "Восточный": Смирнов Виталий Витальевич, представитель по доверенности от 10.01.2017 N 5; Гнатюк Андрей Иванович, представитель по доверенности от 10.01.2017 N3;

от Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 6": не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 6"

на решение от 25.05.2017

по делу N А73-10863/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Малашкиным Д.Л.

по иску Федерального казённого учреждения "Дирекция космодрома "Восточный"

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"

о взыскании 61 824 958 руб.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Дирекция космодрома "Восточный" (ОГРН 1127746756631, ИНН 7702798320; место нахождения: 129110, г. Москва, ул. Щепкина, дом. 58, строение 3, оф. 319; далее- ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" (ОГРН 1022700931220, ИНН 2700001660; место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Дзержинского, д.43; далее- ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России", ответчик) о взыскании 61 824 958 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 11.07.2013 N 873-ИВ002/13/217 на выполнение работ для федеральных государственных нужд Космодром "Восточный" по объекту "Строительство железных дорог космодрома (1-я очередь) II - этап. Амурская обл., Свободненский район, ЗАТО Углегорск".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.05.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске, либо изменить решение и снизить неустойку в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование жалобы приводит доводы о нарушении сроков выполнения работ по вине заказчика, не исполнившего предусмотренные пунктом 6.2.5 и 6.2.6 контракта обязанности в части передачи необходимой проектной и разрешительной документации и не оказывающий необходимого содействия в целях своевременного выполнения работ. Несмотря на сроки выполнения работ с 30.06.2013 по 30.06.2015, положительное заключение Главгосэкспертизы на проектную документацию получено 24.07.2015, на сметную 18.08.2015, разрешение на строительство от 16.10.2015 передано 20.10.2015, всего за период с 2011 по 2016 год внесено 738 изменений в рабочую и сметную документацию.

В ходе строительства генподрядчик неоднократно обращался в адрес заказчика с целью получения полного комплекта рабочей документации (исх. N 29/252 от 19.12.2012, N 29/869-к от 07.08.2013, N 29/6242 от 03.09.2013, N 29/963-к от 20.09.2013, N 29/965-к от 21.09.2013, N 29/6692 от 13.10.2014, N 29/929-к от 23.10.2014, N 29/1106-к от 03.12.2014) (представлены с апелляционной жалобой).

Рабочая документация в ходе строительства объекта поступала в разрозненном порядке и без учета этапности строительства. Откорректированная рабочая документация поступает в адрес генподрядчика и по настоящее время. Учитывая позднее получение рабочей документации, её постоянные корректировки, а так же отсутствие до настоящего времени части томов рабочей документации выполнить полный комплекс работ по строительству ст. Промышленная 1 (станционные объекты, объекты вспомогательного назначения, территория пожарного депо) и ст. Промышленная 2 в срок до 30.06.2015 не представлялось возможным.

В связи с указанным бездействием заказчика в его адрес было направлено предложение о заключении соглашения к контракту об изменении сроков выполнения работ, однако заказчиком указанные предложения оставлены без рассмотрения.

С апелляционной жалобой представлены:

- ходатайство об изменении наименования ответчика на Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 6" (ФГУП "ГВСУ N 6") и в его обоснование приказ директора Департамента имущественных отношений Министерства обороны Российской Федерации N 944 от 31.03.2017, Устав, лист записи ЕГРЮЛ от 24.05.2017, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;

- календарный план реализации указания Президента Российской Федерации от 23.09.2016N Пр-1852, заключения Главгосэкспертизы от 24.07.2015, от 18.08.2015, разрешение на строительство от 16.10.2015, акты передачи строительных площадок, ведомость поступления проектно-сметной документации, переписка сторон в подтверждение доводов апелляционной жалобы, накладные о передаче рабочей документации.

В апелляционной жалобе даны пояснения о том, что документы не были представлены в суд первой инстанции по причине нахождения представителей ответчика в служебной командировке на объекте строительства Космодром "Восточный", введением процедур несостоятельности, сложившейся сложной экономической и кадровой обстановкой, увольнением работников предприятия. Ответчик по независящим от него причинам не смог реализовать право по применению статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, по уменьшению суммы неустойки в связи с тяжелым финансовым положением на предприятии, что подтверждается введением процедуры наблюдения 08.06.2017 года по делу А73-8059/2015.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2017 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 20.07.2017 в 09 часов 30 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" представило отзыв на жалобу, в котором не согласилось с ней. Согласно возражений истца календарный план не является документом, имеющим отношение к обязательства сторон в рамках исполнения контракта, данное обстоятельство получило оценку в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2017 по делу N А40-160523/16. Работы выполнялись на основании письма Министра обороны Российской Федерации до получения положительного заключения экспертизы проектной документации и без разрешения на строительство, о чем ответчику было известно. В соответствии с пунктом 7.2.5 контракта ответчик на основании поручения Президента Российской Федерации от 14.01.2013 и поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 12.10.2011 N ВП-П7-7294 был обязан производить работы на основании имеющейся рабочей документации. Объект не сдан до настоящего времени. Поскольку ответчик правом на приостановление работ в соответствии со статьей 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации не воспользовался, он не вправе ссылаться на приведенные в жалобе обстоятельства.

С отзывом на жалобу представлены копии письма Министра обороны Гражданского кодекса Российской Федерации от 10.01.2013, 13.10.2011, поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 12.10.2011, копии накладных о передаче рабочей документации, копия протокола совещания по аудиту проектно-сметной документации, копия справки КС-3 от 23.06.2017 N 80, письма прокурора от 14.02.2017.

Истец также представил письменное ходатайство, в котором со ссылкой статью 131, часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации (далее - АПК РФ), просил отказать в приобщении к материалам дела представленных с жалобой дополнительных доказательств.

Представитель истца в судебном выступлении просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу-без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве, отказать в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, поскольку ответчик знал о судебных заседаниях и не воспользовался процессуальными правами, отзыв на иск не предоставил в связи с чем, суд руководствовался имеющимися документами.

Дополнительно пояснил, что передача рабочей документации началась за несколько месяцев до заключения контракта, согласно пункту 4 протокола от 20.02.2015, документация по спорному контракту была передана на 98%. На сегодняшний день, то есть по истечении более двух лет работы выполнены на 63%. Изменения в рабочую документацию вносились в рабочем порядке, однако ответчик ненадлежащим образом исполнял свои обязательства и несвоевременно проверял ее для заявления замечаний. Против изменения наименования ответчика не возражал.

Ответчик, извещенный надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил.

Выслушав позицию представителя истца, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления (пункт 26 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В данном спорном случае из материалов дела следует, что ответчик был надлежащим образом извещен о судебном процессе по рассматриваемому делу, однако за период рассмотрения дела отзыв относительно предъявленного иска в суд не поступил.

Между тем, по материалам дела также установлено, что определением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.10.2016 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу Арбитражного суда Хабаровского края N А73-10861/2016 по спору между теми же сторонами об исключении пункта 17.9 из государственных контрактов от 21.12.2012 N 873-ИВ015/12, от 03.07.2012 N 873-КИ108/12, от 01.06.2012 N 873- ИВ003/12, от 21.12.2012 N 873-ИВ014/12, от 11.07.2013 N 873- ИВ002/13/217, от 11.07.2013 N 873-ИВ004/13/218, от 22.12.2011 N 873- ИВ005/11, ограничивающего общий размер неустойки по контракту для каждой из сторон 1 (один) % от цены контракта.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 16.12.2016 по делу N А73-10861/2016 в иске ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" отказано ввиду того, что нарушение сроков выполнения работ по государственным контрактам обусловлено обстоятельствами, не зависящими от воли ответчика (несвоевременная передача заказчиком проектно-сметной документации; наличие значительного количества недостатков в проектно-сметной документации, что повлекло необходимость внесения большого количества корректировок в эту документацию; изменение заказчиком в ходе строительства проектных решений; несвоевременное устранение замечаний генподрядчика по выданной проектно-сметной документации; несвоевременное предоставление заказчиком разрешительной документации и строительных площадок, и др.).

На указанный судебный акт истцом подана апелляционная жалоба, и в судебном заседании заявлен отказ от иска. Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 принят отказ ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" от иска. Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.12.2016 по делу N А73-10861/2016 отменено, производство по делу -прекращено.

Таким образом, обращаясь в суд истец, располагал сведениями об обстоятельствах исполнения контракта обеими сторонами, однако суду в рамках рассматриваемого иска о них не сообщил, соответствующих доказательств в целях всестороннего и объективного рассмотрения спора не предоставил.

На основании части 2 статьи 65 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Поскольку в предмет доказывания по иску о привлечении к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту входят обстоятельства, связанные с исполнением контракта обеими сторонами, представленные ответчиком документы имеют отношение к рассматриваемому делу и касаются исполнения контракта, а задачами судопроизводства в арбитражных судах является справедливое публичное судебное разбирательство на основании всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, представленные в апелляционный суд обеими сторонами спора документы приобщаются к материалам дела.

По ходатайству об изменении наименования ответчика на Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 6" (ФГУП "ГВСУ N 6") представлены приказ директора Департамента имущественных отношений Министерства обороны Российской Федерации N 944 от 31.03.2017, Устав, лист записи ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе.

В соответствии с частью 1 статьи 124 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны сообщить арбитражному суду об изменении своего наименования.

Арбитражный суд указывает в определении или протоколе судебного заседания изменение наименования лица, участвующего в деле, его адреса, номеров телефонов и факсов, адреса электронной почты или аналогичной информации (часть 4 вышеуказанной статьи).

Факт изменения наименования ответчика подтвержден листом записи в Единый государственный реестр юридических лиц в отношении юридического лица от 24.05.2017 (форма N 50007) в связи с чем, ходатайство подлежит удовлетворению.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 27.07.2017 до 11 часов 15 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием представителя истца, который настаивал на ранее доведенных до суда позициях относительно заявленных ответчиком ходатайств, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, спор возник в связи с исполнением государственного контракта от 01.07.2013 N 873-ИВ002/13/217 на строительство объекта "Строительство железных дорог космодрома (1-я очередь) II этап" (Амурская область, Свободненский район, ЗАТО Углегорск") (далее-контракт), заключенного между Федеральным Космическим агентством (Роскосмос, государственный заказчик), ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" (заказчик -застройщик) и ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" (генподрядчик) в рамках подпрограммы "Создание обеспечивающей инфраструктуры космодрома "Восточный" федеральной целевой программы "Развитие российских космодромов на 2006 - 2015 годы", утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 03.03.2012 N 188.

В соответствии с условиями контракта, генподрядчик принял обязательства выполнить работы по объекту "Строительство железных дорог космодрома (1-я очередь) II этап", приблизительной стоимостью до получения положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации 4 112 400 000 руб., в сроки с 30.06.2013 по 30.06.2015.

Пунктом 6.3.4 контракта заказчик-застройщик принял обязательства передать до начала производства строительно-монтажных работ генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а так же всю необходимую для строительства объекта документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, разрешение на строительство объекта, геодезическую разбивочную основу с закрепленными на местности знаками этой основы, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения, в соответствии с ПОС). В целях проведения работ и расчета стоимости выполнения работ до выдачи государственной экспертизой положительного заключения на проектно-сметную документацию заказчик-застройщик передает генподрядчику рабочую документацию в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 12 октября 2011 г. N ВП-П7-7294.

В свою очередь, на генподрядчика возлагались обязательства выполнить работы в соответствии с рабочей и проектной документацией (пункт 7.2.1), без превышения лимитов на соответствующий год (пункт 7.2.2.), до получения положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию генподрядчик обязан производить работы по контракту на основании имеющейся рабочей документации в соответствии с поручением Президента Российской Федерации от 14.01.2013 на письмо Министерства обороны Российской Федерации от 10.01.2013 N 205/45 и поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 12.10.2011 N ВП-П7-7294 (пункт 7.2.5).

В случае нарушения генподрядчиком итоговых сроков окончания работ, предусмотренных контрактом, генподрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования центрального банка Российской Федерации от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ (пункт 17.3 контракта).

Согласно пункту 17.9 контракта, общий размер неустойки не может превышать для каждой стороны 1% от цены контракта.

Соглашением от 15.09.2014 сторона - государственный заказчик исключена из контракта.

Дополнительным соглашением N 6 от 30.12.2015 цена контракта установлена в качестве твердой и составила 6 184 295 825,95 руб., из графика производства работ исключены столбцы 3,8,12,13,17,21,25,29,30,34,38,29.

Соглашение N 6 вступило в силу с даты его подписания.

Поскольку в сроки, установленные контрактом работы выполнены не были, ФКУ "Дирекция Космодрома "Восточный" 19.02.2016 в адрес генподрядчика направлена претензия с требованием оплатить неустойку в соответствии с пунктами 17.3 и 17.6 контракта в размере 61 842 958,25 руб.

Рассмотрев претензию, генподрядчик в письме исх. N 4/2671 от 07.04.2016 сообщил об отказе в ее удовлетворении сославшись на не предоставление заказчиком полного комплекта рабочей документации, ее постоянных корректировок, передачу положительных заключений Главгосэкспертизы на проектную документацию 24.07.2015, на сметную документацию 18.08.2015, то есть после окончания установленных контрактом сроков выполнения работ, что явилось объективной причиной невозможности исполнения контракта в указанный им срок.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ФКУ "Дирекция Космодрома "Восточный" в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

Изучив материалы дела, выслушав позицию представителя истца, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Сроки выполнения работ в силу правил, предусмотренных статьей 708 ГК РФ, относятся к существенным условиям государственного контракта.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

По условиям контракта работы подлежали выполнению в срок до 30.06.2015, однако, как установлено и не оспаривается, выполнены не были.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В данном случае условие о привлечении генподрядчика к ответственности в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотрено в пункте 17.3 контракта в виде неустойки. Размер неустойки ограничен 1% от цены контракта.

Не оспаривая факт нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, генподрядчик отказался оплатить неустойку за предъявленный в иске период, ссылаясь при этом на наличие виновных действий заказчика, приведших к указанным последствиям. В частности, ответчик настаивает на том, что нарушение сроков выполнения работ произошло по причине несвоевременной передачи заказчиком рабочей документации, проектно-сметной, разрешительной документации (после окончания сроков, установленных контрактом), значительного количества корректировок документации, изменения проектных решений, несвоевременное устранение замечаний генподрядчика по выданной проектно-сметной документации.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (пункт 1 статьи 744 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 48.1, частями 1,5 статьи 49, статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее- ГрК РФ), объекты космической инфраструктуры отнесены к особо опасным и технически сложным объектам, для строительства которых требуется проектная документация, подлежащая экспертизе.

Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы, предметом экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (часть 5 приведенной статьи).

Осуществляя проверку доводов ответчика с учетом подлежащих применению к спорным правоотношениям норм материального права, апелляционным судом установлено следующее.

Из представленных в дело накладных следует, что рабочая и проектная документация в отдельных томах на строительство объекта начала передаваться ответчику до заключения государственного контракта с 2012 года.

При этом, из представленной в дело переписки, имевшей место с начала заключения контракта по спорному объекту (письма от 07.08.2013 исх. 29/869-к, от 03.09.2013 исх. 29/6242, от 21.09.2013 исх. 29/965-к, от 13.10.2014 N 29/6692, от 23.10.2014 N 29/929-к, от 28.04.2015 исх. 29/2865, от 26.06.2015 исх. 29/4480) следует, что генподрядчиком от заказчика на протяжении всего срока исполнения контракта истребовалась недостающая рабочая документация.

Так, согласно письму генподрядчика от 21.09.2013 (исх. 29/965-к), по состоянию на указанную дату отсутствует 167 из 403 томов технической рабочей документации, сметная документация, учитывающая объемы работ по последним изменениям в рабочей документации отсутствует на 100%, что ведет к срыву сроков строительства, отсутствует возможность приступить к выполнению части работ

По состоянию на 28.04.2015 отсутствовали разрешение на строительство объекта; положительное заключение Главгосэкспертизы на проектно-сметную документацию; полный комплект рабочей документации, а именно: внутреннее электрическое освещение гаража на ст. Ледяная (том 13.4); конструкции железобетонные. Аккумулирующая емкость. Очистные сооружения дождевых стоков на ст. Ледяная (том 17.1.1), конструкции железобетонные. молниеприемник мачтовый на вспомогательных объектах ст.Промышленная 1 (том 39.5); силовое оборудование вспомогательного здания на территории пожарного депо ст. Промышленная 1 (том 53.3.1); сигнализация подземного резервуара с пожарным гидрантом на территории пожарного депо ст. Промышленная 1 (том 54.3); внутриплощадочные сети связи на ст. Промышленная, 2 (том 71.2) (письмо от 28.04.2015 исх. 29/2865).

Положительное заключение государственной экспертизы N 1006- 15/ГГЭ-7424/04 на проектную документацию получено заказчиком 24.07.2015, положительное заключение государственной экспертизы N 1104- 15/ГГЭ-7424/10 на сметную документацию выдано 18.08.2015,то есть после окончания срока выполнения работ, предусмотренного контрактом.

Разрешение на строительство от 16.10.2015 N 28-000-44-201504-ФКА передано заказчиком генподрядчику письмом от 20.10.2015 исх. N 381/2378-В.

Положительным заключением государственной экспертизы на проектную документацию определены основные технико-экономические показатели линейного объекта, в том числе вновь проектируемые станционные здания и сооружения: на станции Ледяная (железнодорожный вокзал, стоянка автотранспорта, КНС, КДЭ в мини контейнере, служебно-бытовое здание с ПРУ, гараж, очистные сооружения, 2 БКТП-1000-10/0,4, очистные сооружения дождевых стоков, противопожарные резервуары) и на станции Промышленная,1 ( административно-бытовой корпус, гараж, 2 БКТП-1000-10/0,4, высокая пассажирская платформа, пешеходный тоннель, стоянка легковых автомобилей, пункты технической передачи вагонов, пункты обогрева, площадка с навесом для контейнеров ТБО, мачта радиосвязи, дренажная насосная станция, мачты освещения, проходной коллектор. Кроме того, объекты вспомогательного назначения по каждой станции, включая склады, эстакады, пожарное депо, очистные сооружения, трансформаторная подстанция, мачты радиосвязи, мачты прожекторные и т.п.

После получения положительных заключений Главгосэкспертизы по накладным N 1598 от 13.11.2015,N 1123 от 19.08.2015, N 1097 от 13.08.2015, N 1190 от 31.08.2015, N 1284 от 15.09.2015, N 1361 от 28.09.2015, N 1416 от 06.10.2015, N 1478 от 16.10.2015 N 73 от 20.01.2016, N 67 от 19.01.2016 в адрес генподрядчика заказчиком направлялись изменения в рабочую документацию по объекту.

Согласно письменным возражений ответчика, не оспоренных истцом, всего, за период строительства объекта было получено 738 изменений в проектную документацию (по годам: 2011-2012-62, 2013-126, 2014-203, 2015-167, 2016-180).

Как предусмотрено в пункте 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий.

В соответствии с пунктом 3.1.6 ГОСТ 21.001-2013 "Межгосударственный стандарт. Система проектной документации для строительства. Общие положения" (введен в действие Приказом Росстандарта от 17.12.2013 N 2288-ст) рабочая документация представляет собой совокупность текстовых и графических документов, обеспечивающих реализацию принятых в утвержденной проектной документации технических решений объекта капитального строительства, необходимых для производства строительных и монтажных работ, обеспечения строительства оборудованием, изделиями и материалами и/или изготовления строительных изделий.

В состав рабочей документации входят основные комплекты рабочих чертежей, спецификации оборудования, изделий и материалов, сметы, другие прилагаемые документы, разрабатываемые в дополнение к рабочим чертежам основного комплекта.

Об отсутствии необходимой для строительства объекта документации генподрядчик сообщал в переписке, которая была представлена в дело на момент рассмотрения спора судом первой инстанции. Вместе с тем, установив факт нарушения генеральным подрядчиком срока исполнения обязательства, судом первой инстанции не дана правовая оценки поведению истца и допущенной с его стороны просрочке исполнения.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта (часть 1 статьи 406 ГК РФ).

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Установленные судом обстоятельства отсутствия в период определенный контрактом для выполнения работ надлежащей, прошедшей Главгосэкспертизу проектной и сметной документации, рабочей документации, с учетом подлежащих к спорным правоотношениям норм материального права, позволяют прийти к выводу о невозможности выполнения генподрядчиком работ в указанный срок в любом случае, что обусловлено просрочкой самого заказчика.

Просрочка кредитора в данном случае составляет более срока, установленного контрактом для выполнения работ (2 года), а потому оснований для привлечения генподрядчика к ответственности за нарушение сроков выполнения работ на период просрочки кредитора не усматривается.

Доказательств того, что ответчик был не в состоянии исполнить принятые обязательства, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, по передаче проектной документации, в деле отсутствуют.

Ссылка истца на пункт 7.2.5 контракта, согласно которому ответчик на основании поручения Президента Российской Федерации от 14.01.2013 и поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 12.10.2011 N ВП-П7-7294 обязался производить работы на основании имеющейся рабочей документации не принимается судом, поскольку из обстоятельств конкретного спора следует наличие препятствий для исполнения обязательств по контракту до совершения указанных выше действий, относящихся к зоне ответственности заказчика.

Судом установлено, и истцом надлежащими доказательствами не опровергнуто, что имеющейся рабочей документации было недостаточно для выполнения работ по объекту, а после получения положительного заключения Главгосэкспертизы (за пределами сроков выполнения работ, установленных контрактом) она неоднократно изменялась, что не могло не повлиять на сроки выполнения работ.

Данное условие не исключало и не подменяло собой иные условия контракта, в соответствии с которым именно заказчик принял обязательства передать до начала производства строительно-монтажных работ генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а так же всю необходимую для строительства объекта документацию.

Сроки оформления необходимой проектной документации контрактом не были установлены, однако ее предоставление и последующее изменение за пределами сроков выполнения работ, исключают возможность возложения на генподрядчика ответственности за нарушение сроков выполнения работ в рамках заявленного периода.

Генподрядчик, как следует из переписки, неоднократно предлагал в связи с приведенными обстоятельствами заключить соглашение об изменении сроков выполнения работ, однако данное предложение оставлено без рассмотрения.

Поручения Президента Российской Федерации и Председателя Правительства Российской Федерации касались создания гарантированных условий выполнения в 2011-2015 годах производственной программы подрядных работ, своевременного освоения выделяемого для этих целей государственных капитальных вложений, производства оплаты выполненных работ до утверждения проектной документации по рабочим чертежам и государственным единичным расценкам, что не может само по себе отменять обязанность истца, как лица, на которого Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.08.2012 N 1546-р возложено оперативное управление реализацией подпрограммы "Создание обеспечивающей инфраструктуры космодрома "Восточный" федеральной целевой программы "Развитие российских космодромов на 2006 - 2015 годы" исполнения требований действующего законодательства в сфере строительства особо опасных и технически-сложных объектов.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, данными в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 N 12945/13 по делу N А68-7334/2012, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Ссылка истца на не завершение работ в настоящее время, с учетом заявленного предшествующего периода привлечения к ответственности, на выводы суда не влияет. Заказчик не лишен возможности использовать предусмотренные контрактом и законом способы защиты своих прав по истечении срока, за который генподрядчик не может быть привлечен к ответственности (просрочка кредитора).

В отзыве на жалобу истец ссылается на сформировавшуюся устойчивую судебную практику рассмотрения споров с применением статей 716 и 719 ГК РФ согласно которой, если сторона, не воспользовалась своим правом на приостановление работ, она имела возможность их выполнять, а также на практику рассмотрения споров о взыскании неустоек с ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" в пользу ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" по аналогичным спорам.

Давая оценку указанным доводам, апелляционный суд исходит из того, что обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (пункт 2 статьи 65 АПК РФ).

В данном случае, по рассматриваемому делу, апелляционным судом в соответствии с правилами, установленными главой 7 АПК РФ дана оценка представленным в деле доказательствам по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Указанными истцом судебными актами не установлено обстоятельств, имеющих преюдициальное значение для рассматриваемого дела, а потому, приведенные в отзыве доводы подлежат отклонению. Заявленные ФКУ "Дирекция Космодрома "Восточный" иски о привлечении генподрядчика к ответственности за нарушение сроков выполнения работ по объекту "Космодром Восточный" основаны на различных контрактах, обстоятельства исполнения которых не идентичны, рассматриваемым в настоящем деле.

Ссылка истца на нормы статей 716 и 719 ГК РФ отклоняется, как основанная не неправильном толковании указанных норм материального права применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела.

В соответствии с частью 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, в том числе при обнаружении обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В свою очередь, положения статьи 719 ГК РФ предоставляют подрядчику право не приступать к работе, а начатую приостановить, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

По смыслу статьи 716 ГК РФ заказчик должен быть извещен об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работы в срок. В свою очередь, статья 719 ГК РФ устанавливает правовые последствия для заказчика при неисполнении им встречных обязанностей по договору подряда, но не для подрядчика.

В данном спорном случае обстоятельством, препятствующим исполнению контракта в срок, являлось отсутствие в полном объеме рабочей документации, проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, о чем было достоверно известно заказчику при подписании контракта, а также из последующих уведомлений генподрядчика. Ведение работ в отсутствие указанных документов создавало определенные правовые и экономические последствия, как для заказчика, так и для генподрядчика, однако стороны, принимая во внимание необходимость исполнения соответствующих распоряжений, приступили к исполнению контракта.

Оформление и передача генподрядчику необходимой для строительства документации относилось по условиям контракта к обязанностям истца. В сроки, установленные контрактом для выполнения работ, данные обязательства исполнены не были, а потому, доводы ФКУ "Дирекция Космодрома "Восточный" о необходимости направления генподрядчиком соответствующего извещения об этом, противоречит как условиям контракта, так и принципам равноправия сторон гражданско-правовых отношений.

В рассматриваемом случае, с учетом стратегической важности объекта строительства Космодрома "Восточный" для Российской Федерации создаваемого как космодрома двойного назначения, сжатых сроков реализации комплекса работ в рамках исполнения федеральной космической программы России, федеральной целевой программы развития российских космодромов на 2006-2015 годы, особого статуса Спецстроя России как лица определенного генподрядчиком по строительству космодрома "Восточный", отказ от исполнения контракта или приостановления работ до передачи необходимой документации был невозможен для него, что было очевидно для каждой стороны контракта.

При таких условиях, требование о привлечение генподрядчика к ответственности за нарушение срока выполнения работ за период 380 дней, в то время как период просрочки кредитора составляет более срока, установленного для выполнения работ- 720 дней, не может быть признано апелляционным судом правомерным и справедливым.

Принимая во внимание неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.05.2017 на основании пунктов 1,3,4 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске.

Ходатайство ответчика в апелляционном суде снизить неустойку по основанию статьи 333 ГК РФ противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" о том, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы с учетом предоставления отсрочки в ее уплате, возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить по делу наименование ответчика Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного Федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" на Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 6".

Решение от 25.05.2017 по делу N А73-10863/2016 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Дирекция космодрома "Восточный" (ОГРН 1127746756631, ИНН 7702798320) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 200 000 руб. и по апелляционной жалобе 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская А.А. Тихоненко