Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2017 г. N 04АП-3577/17

г. Чита

3 августа 2017 г.

Дело N А19-1097/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 августа 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Байкальского городского поселения на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 мая 2017 года по делу N А19-1097/2017 по заявлению Администрации Байкальского городского поселения (ОГРН 1053848033095, ИНН 3837003620; место нахождения: Иркутская область, Слюдянский район, г. Байкальск, мкр. Южный, 3-й квартал, д. 16) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966; место нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17) о признании незаконными решения от 13 января 2017 года N 10 и предписания от 13 января 2017 года N 7,

третьи лица: Муниципальное унитарное предприятие "Канализационные очистные сооружения Байкальского муниципального образования" (ОГРН 1083848000290, ИНН 3837004905; место нахождения: Иркутская область, Слюдянский район, г. Байкальск, территория Промплощадка, д. 16), Общество с ограниченной ответственностью "СибЭнергоСтрой" (ОГРН 1103850032956, ИНН 3808216574; место нахождения: г. Иркутск, ул. Карла Либкнехта, д. 1, 4), с участием Прокуратуры Иркутской области (ОГРН 1033801014532, ИНН 3808014899; место нахождения: г. Иркутск, ул. Володарского, д. 5)

(суд первой инстанции: Дмитриенко Е.В.)

при участии в судебном заседании прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе Забайкальского края Камратовой Анны Геннадьевны, в отсутствие в судебном заседании иных представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Администрация Байкальского городского поселения (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 13 января 2017 года N 10 и предписания от 13 января 2017 года N 7.

Определениями суда первой инстанции от 30 января 2017 года (т. 1, л.д. 58) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Муниципальное унитарное предприятие "Канализационные очистные сооружения Байкальского муниципального образования" (далее - МУП "КОС БМО") и Общество с ограниченной ответственностью "СибЭнергоСтрой" (далее - ООО "СибЭнергоСтрой").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 11 мая 2017 года (т. 1, л.д. 86-94) в удовлетворении заявленных Администрацией требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для принятия оспариваемых ненормативных актов.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Администрация обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы, в частности, отмечает, что суд первой инстанции не учел доводы Администрации о том, что оспариваемое решение было принято с нарушением порядка, установленного статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент N 727/14).

Кроме того, по мнению Администрации, решение суда первой инстанции противоречит содержанию части 2 статьи 36 Закона о контрактной системе и статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

В письменных отзывах на апелляционную жалобу Иркутское УФАС и Прокуратура Иркутской области выражают согласие с решением суда первой инстанции и просят оставить его без изменения.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы Администрация, антимонопольный орган, МУП "КОС БМО" и ООО "СибЭнергоСтрой" извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается возвращенным почтовым конвертом, отчетами об отслеживании почтовых отправлений с официального сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracking), а также отчетом о публикации на официальном сайте (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, изучив материалы дела, выслушав прокурора, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 12 декабря 2016 года Администрацией на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0134300027516000020 на право заключения муниципального контракта на техническое обслуживание и ремонт объектов уличного освещения на территории Байкальского городского поселения, а также документация об электронном аукционе.

Дата и время начала подачи заявок определены 12 декабря 2016 года 16:54, дата и время окончания подачи заявок - 20 декабря 2016 года 08:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 21 декабря 2016 года, дата проведения аукциона в электронной форме - 26 декабря 2016 года.

Начальная (максимальная) цена контракта - 940 165,70 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 21 декабря 2016 года N 0134300027516000020-1 аукционной комиссией к участию в аукционе допущены два участника закупки (т. 2, л.д. 12-13 на обороте, 58-60).

26 декабря 2016 года проведен электронный аукцион N 0134300027516000020, победителем которого признан участник N 2 (ООО "СибЭнергоСтрой"), предложивший наименьшую цену контракта (880 465,57 рублей).

27 декабря 2016 года МУП "КОС БМО" (участник N 1) направило в Администрацию обращение N 364, в котором указало, что во время проведения электронного аукциона N 0134300027516000020, а именно на момент подачи ценового предложения (приблизительное время 10 часов 15 минут), обслуживающей организацией - Акционерным обществом "Деловая Сеть-Иркутск" (далее - АО "Деловая Сеть-Иркутск") - было прервано Интернет-соединение, что привело к срыву торгов и поражению указанного участника в электронном аукционе.

Постановлением от 27 декабря 2016 года N 952-п Администрация на основании части 2 статьи 36 Закона о контрактной системе отменила закупку на право заключения муниципального контракта на техническое обслуживание и ремонт объектов уличного освещения на территории Байкальского городского поселения (т. 2, л.д. 12).

27 декабря 2016 года на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для закупки N 0134300027516000020 (т. 2, л.д. 4-6).

Не согласившись с таким решением Администрации, ООО "СибЭнергоСтрой" обратилось в Иркутское УФАС с жалобой от 30 декабря 2016 года на действия заказчика при проведении электронного аукциона N 0134300027516000020 (т. 2, л.д. 55-57).

По результатам рассмотрения жалобы ООО "СибЭнергоСтрой" антимонопольный орган признал заказчика (Администрация) нарушившим часть 2 статьи 36 Закона о контрактной системе, о чем вынес соответствующее решение от 13 января 2017 года N 10 (т. 1, л.д. 14-15; т. 2, л.д. 1-2).

На основании пункта 3 названного решения антимонопольным органом выдано предписание от 13 января 2017 года N 7 об устранении Администрацией нарушений требований Закона о контрактной системе путем отмены извещения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 27 декабря 2016 года; заказчику (Администрации) предписано назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, а также разместить в единой информационной системе закупок информацию об отмене указанного извещения (дата рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе должна быть назначена не ранее, чем через шесть рабочих дней со дня отмены указанного извещения) (пункт 1).

Оператору электронной площадки предписано: не позднее одного рабочего дня со дня исполнения пункта 1 предписания уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, в том числе заявителя, об отмене протокола, о новой дате рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в открытом аукционе в электронной форме, открытых участникам закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено (пункт 2); осуществить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в электронных аукционах, открытых участникам закупки, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в электронном аукционе через четыре рабочих дня со дня направления оператором электронной площадки уведомления, указанного в пункте 2 предписания (пункт 3 предписания).

Аукционной комиссии заказчика предписано рассмотреть вторые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения Комиссии Иркутского УФАС от 13 января 2017 года N 10 (пункт 4 предписания).

Заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписано осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения Комиссии Иркутского УФАС от 13 января 2017 года N 10 (пункт 5).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Администрация оспорила их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом случае оснований для удовлетворения заявленных Администрацией требований ввиду следующего.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что требования Администрации могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемых ею решения и предписания Иркутского УФАС закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов Администрации такими решением и предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Администрации удовлетворению не подлежат.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1 Закона о контрактной системе).

В соответствии со статьей 6 этого Закона контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Содержание принципа обеспечения конкуренции раскрыто в статье 8 Закона о контрактной системе, определяющей, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Статьей 11 Закона о контрактной системе, определено, что контрактная система в сфере закупок основывается на единых принципах и подходах, предусмотренных настоящим Федеральным законом и позволяющих обеспечивать государственные и муниципальные нужды посредством планирования и осуществления закупок, их мониторинга, аудита в сфере закупок, а также контроля в сфере закупок.

Федеральным законом от 28.05.2017 N 99-ФЗ ратифицирован Протокол между государствами - участниками Договора о зоне свободной торговли от 16 октября 2011 года о правилах и процедурах регулирования государственных закупок, подписанный 7 июня 2016 года в Бишкеке (далее - Протокол).

Согласно пункту 1 статьи 3 Протокола закупки проводятся конкурентными способами, определенными законодательством государств - участников настоящего Протокола о закупках, а также могут осуществляться из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Статьей 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе, аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) (часть 2).

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно статье 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1).

В соответствии со статьей 36 Закона о контрактной системе заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по одному и более лоту, за исключением проведения запроса предложений, не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе либо не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок. После размещения в единой информационной системе извещения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик не вправе вскрывать конверты с заявками участников закупки или открывать доступ к поданным в форме электронных документов заявкам. В этом случае заказчик не позднее следующего рабочего дня после даты принятия решения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) обязан внести соответствующие изменения в план-график (часть 1).

По истечении срока отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1 названной статьи и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством (часть 2).

Решение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) размещается в единой информационной системе в день принятия этого решения, а также незамедлительно доводится до сведения участников закупки, подавших заявки (при наличии у заказчика информации для осуществления связи с данными участниками). Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) считается отмененным с момента размещения решения о его отмене в единой информационной системе (часть 3).

Основания подачи жалоб на действия заказчика и порядок рассмотрения таких жалобы определены статьями 105 и 106 Закона о контрактной системе, а также Административным регламентом N 727/14.

В частности, на основании частей 1 и 6 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, связанных с заключением контракта, допускается в порядке, установленном настоящей главой, не позднее даты заключения контракта.

Административным регламентом N 727/14 установлено, что после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика контрольный орган в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает в единой информационной системе в сфере закупок информацию о поступлении жалобы и текст жалобы, а также сообщает заявителю и заказчику, оператору электронной площадки, уполномоченному органу, уполномоченному учреждению, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы.

При подаче жалобы на действия (бездействие) заказчика при проведении аукциона в электронной форме контрольный орган сообщает соответствующему оператору электронной площадки о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы (пункт 3.17).

Рассмотрение жалобы осуществляется на заседании Комиссии контрольного органа (пункт 3.22).

Контрольный орган рассматривает жалобу по существу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы. При этом первым днем считается день, следующий за днем поступления жалобы в контрольный орган. В случае если жалоба передана в контрольный орган для рассмотрения по подведомственности, днем поступления жалобы считается день поступления жалобы в контрольный орган, в который такая жалоба была подана участником закупки первоначально.

При этом контрольный орган вправе направлять запросы о предоставлении информации и документов, необходимых для рассмотрения жалобы, в том числе запросить у заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки указанные информацию и документы (пункт 3.23).

Рассмотрение жалобы Комиссией осуществляется в присутствии заявителя, заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, чьи действия (бездействие) обжалуются, заинтересованных лиц и иных лиц, выразивших желание присутствовать на заседании Комиссии. Комиссия обязана рассмотреть жалобу и принять решение в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы вне зависимости от явки сторон (пункт 3.27).

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает единое решение. Решение принимается Комиссией простым большинством голосов членов Комиссии, присутствовавших на заседании Комиссии, на основании документов и сведений, представленных на заседание Комиссии. В случае, если член Комиссии не согласен с решением, он излагает письменно особое мнение.

При принятии решения учитываются обстоятельства дела, установленные Комиссией в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной (пункт 3.33).

Из материалов настоящего дела следует, что 12 декабря 2016 года Администрацией на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0134300027516000020 на право заключения муниципального контракта на техническое обслуживание и ремонт объектов уличного освещения на территории Байкальского городского поселения, согласно которому датой окончания подачи заявок является 20 декабря 2016 года (09:00).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 21 декабря 2016 года N 0134300027516000020-1 аукционной комиссией к участию в аукционе допущены два участника закупки.

26 декабря 2016 года проведен электронный аукцион N 0134300027516000020, победителем которого признан участник N 2 (ООО "СибЭнергоСтрой"), предложивший наименьшую цену контракта (880 465,57 рублей).

В связи с поступившим в адрес заказчика обращения МУП "КОС БМО" от 27 декабря 2016 года N 364 Администрацией на основании части 2 статьи 36 Закона о контрактной системе вынесено постановление от 27 декабря 2016 года N 952-п об отмене закупки на право заключения муниципального контракта на техническое обслуживание и ремонт объектов уличного освещения на территории Байкальского городского поселения.

В тот же день на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для закупки N 0134300027516000020.

Учитывая приведенные выше положения части 2 статьи 36 Закона о контрактной системе, антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно сочли, что для отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) Администрация должна указать на возникновение обстоятельств непреодолимой силы.

Однако в рассматриваемом случае Администрация в качестве основания для отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) указала на поступившее от МУП "КОС БМО" обращение от 27 декабря 2016 года N 364, согласно которому на момент подачи ценового предложения, обслуживающей организацией (АО "Деловая Сеть-Иркутск") было прервано Интернет-соединение, что привело к срыву торгов и поражению указанного участника в электронном аукционе.

Между тем, в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

К обстоятельствам непреодолимой силы можно отнести такие чрезвычайные события, как военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях.

По смыслу статьи 3 Федерального конституционного закона от 30.05.2001 N 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении" к чрезвычайным обстоятельствам относятся:

- попытки насильственного изменения конституционного строя Российской Федерации, захвата или присвоения власти, вооруженный мятеж, массовые беспорядки, террористические акты, блокирование или захват особо важных объектов или отдельных местностей, подготовка и деятельность незаконных вооруженных формирований, межнациональные, межконфессиональные и региональные конфликты, сопровождающиеся насильственными действиями, создающие непосредственную угрозу жизни и безопасности граждан, нормальной деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления;

- чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера, чрезвычайные экологические ситуации, в том числе эпидемии и эпизоотии, возникшие в результате аварий, опасных природных явлений, катастроф, стихийных и иных бедствий, повлекшие (могущие повлечь) человеческие жертвы, нанесение ущерба здоровью людей и окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности населения и требующие проведения масштабных аварийно-спасательных и других неотложных работ.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

В соответствии с Гражданским кодексом, Законом Российской Федерации от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации", Федеральным законом от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" Торгово-промышленной палатой Российской Федерации разработано Положение о порядке свидетельствования обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) (приложение к постановлению Правления ТПП Российской Федерации от 23.12.2015 N 173-14), согласно которому к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) относятся: стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые заболевания (эпидемии), забастовки, военные действия, террористические акты, диверсии, ограничения перевозок, запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том числе с отдельными странами, вследствие принятия международных санкций.

К обстоятельствам непреодолимой силы не могут быть отнесены предпринимательские риски поставщика.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае оснований расценивать обстоятельства, приведенные МУП "КОС БМО" в обращении от 27 декабря 2016 года N 364 (прерывание Интернет-соединения организацией, обслуживающей участника закупки), в качестве обстоятельств непреодолимой силы у Администрации не имелось, как не имелось у заказчика оснований и для отмены процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в порядке части 2 статьи 36 Закона о контрактной системе.

Такие обстоятельства (некачественное оказание телематических услуг контрагентом участника электронного аукциона), по мнению суда апелляционной инстанции, входят в сферу предпринимательского риска, не относится к форс-мажорным обстоятельствам или обстоятельствам непреодолимой силы.

Кроме того, судом первой инстанции верно отмечено, что в силу положений статьи 36 Закона о контрактной системе отмена определения поставщика (подрядчика, исполнителя) после окончания срока приема заявок и их рассмотрения и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) только при условии возникновения обстоятельств непреодолимой силы у самого заказчика, а не у кого-либо из участников закупки, которые, принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, несут предпринимательские риски наступления неблагоприятных для них последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения либо несовершения определенных действий, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этими лицами.

Поскольку указанное Администрацией основание не содержит признаков непреодолимой силы (объективно препятствующих аукционной комиссии заказчика провести электронный аукцион) и, соответственно, не могло являться законным основанием для отмены заказчиком процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя), выводы антимонопольного органа о том, что действия Администрации не соответствовали требованиям части 2 статьи 36 Закона о контрактной системе, являются обоснованными.

Подпунктом 3 пункта 37 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение N 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года) предусмотрено, что в целях обеспечения прав и законных интересов лиц в сфере закупок, а также осуществления контроля за соблюдением законодательства государства-члена о закупках каждое из государств-членов в соответствии со своим законодательством обеспечивает наличие уполномоченных регулирующих и (или) контролирующих органов власти в сфере закупок. При этом допускается выполнение этих функций одним органом, к компетенции которого относится, в том числе, предупреждение и выявление нарушений законодательства государства-члена о закупках, а также принятие мер по устранению указанных нарушений (в том числе путем выдачи обязательного для исполнения предписания об устранении таких нарушений и привлечения виновных лиц к ответственности за такие нарушения).

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

В свою очередь, пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании части 23 статьи 99 Закона о контрактной системе предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Из пункта 3.35 Административного регламента N 727/14 следует, что комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Учитывая изложенное, в рассматриваемом случае выдача предписания об устранении Администрацией нарушений требований Закона о контрактной системе путем отмены извещения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) являлась для Иркутского УФАС обязательной.

Пунктом 3.40 Административного регламента N 727/14 определено, что действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика). Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке;

- внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Поскольку по смыслу названных выше норм целью выдачи предписания является устранение выявленных нарушений законодательства о контрактной системе и надлежащее восстановление нарушенных прав, в том числе, участников закупки, действия, на необходимость совершения которых указано в предписании, должны быть соразмерными выявленному нарушению и надлежащим образом мотивированы.

Таким образом, перечень действий, направленных на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, является открытым.

Оспариваемое заказчиком предписание антимонопольного органа от 13 января 2017 года N 7 направлено на устранение допущенного Администрацией нарушения требований части 2 статьи 36 Закона о контрактной системе и отвечает критерию исполнимости.

Способ устранения выявленного нарушения указанный в предписании, по верному суждению Иркутского УФАС, основанному на системном толковании положений Закона о контрактной системе и Административного регламента N 727/14, применительно к настоящему спору должен выражаться для заказчика в отмене извещения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя), размещении в единой информационной системе закупок соответствующей информации, рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок, и дальнейшем проведении процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, оспариваемое предписание вынесено антимонопольным органом правомерно и в пределах предоставленных ему полномочий.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о якобы допущенных антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения нарушениях процессуальных требований статьи 106 Закона о контрактной системе и Административного регламента N 727/14, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Статьей 106 Закона о контрактной системе определен порядок рассмотрения антимонопольным органом по существу поступившей в его адрес жалобы.

После подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы (часть 1).

Лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей. Возражение на жалобу должно содержать информацию, предусмотренную частью 8 статьи 105 настоящего Федерального закона. Возражение на жалобу направляется в контрольный орган в сфере закупок не позднее чем за два рабочих дня до даты рассмотрения жалобы (часть 2).

Контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения (часть 3).

Аналогичные положения предусмотрены пунктами 3.17, 3.18 и 3.22 Административного регламента N 727/14.

Так, в соответствии с пунктом 3.18 Административного регламента N 727/14, уведомление о рассмотрении жалобы направляется телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление.

Таким образом, антимонопольный орган не ограничен каким-либо определенным способом направления уведомления о рассмотрении жалобы. Оно, в зависимости от конкретных обстоятельств рассматриваемой жалобы, может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (например, путем направления телеграммы, телефонограммы, по факсимильной связи, электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов настоящего дела, в рассматриваемом случае уведомление о назначении времени и места рассмотрения жалобы и текст соответствующей жалобы были дважды направлены Иркутским УФАС 9 января 2017 года по адресам электронной почты заказчика: torgi@admbaik.ru и torg@adm.baikalsk.ru (т. 2, л.д. 89-92), указанным в извещении об электронном аукционе N 0134300027516000020, документации об электронном аукционе, а также на официальных сайтах www.zakupki.gov.ru, www.rts-tender.ru в регистрационных данных заказчика (Администрации). Данное обстоятельство подтверждается распечаткой с почтового ящика должностного лица антимонопольного органа, скриншотами отправленной по электронной почте корреспонденции. Факт поступления указанного уведомления заявителем апелляционной жалобы по существу не оспаривается.

В тот же день (9 января 2017 года) информация о принятии жалобы к производству была размещена заинтересованным лицом на официальном сайте для размещения заказов http://zakupki.gov.ru, а также на сайте Иркутского УФАС.

О поступлении жалобы иные участники закупки (в том числе потенциальные) имеют возможность узнать из информации, размещенной антимонопольным органом в единой информационной системе.

В соответствии со статьей 4 Закона о контрактной системе единая информационная система создана и ведется в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок (часть 1).

Единая информационная система содержит, среди прочих сведений, информацию о закупках, предусмотренную настоящим Федеральным законом, об исполнении контрактов; реестр жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний (пункты 5 и 10 части 3). Информация, содержащаяся в единой информационной системе, размещается на официальном сайте (часть 5).

Информация, содержащаяся в единой информационной системе, является общедоступной и предоставляется безвозмездно (часть 4 статьи 4).

По убеждению суда апелляционной инстанции, при наличии интереса к определенной закупке заинтересованное лицо отслеживает всю информацию, содержащуюся в единой информационной системе, связанную с этой конкретной закупкой, в том числе и информацию о поступлении от иных лиц жалоб, запросов и т.д.

В рассматриваемом случае информация о поступлении жалобы ООО "СибЭнергоСтрой" была своевременно размещена Иркутским УФАС в единой информационной системе (на официальном сайте www.zakupki.gov.ru), соответствующее уведомление направлено по адресам электронной почты заказчика 9 января 2017 года.

Кроме того, судом первой инстанции верно отмечено, что сам факт направления Администрацией посредством факсимильной связи возражений от 13 января 2017 года N 13/01 на жалобу Общества свидетельствует о наличии у заказчика информации о поступлении соответствующей жалобы, ее содержании, а равно о месте и времени рассмотрения жалобы (т. 2, л.д. 8-9).

Согласно пункту 3.32 Административного регламента N 727/14 по ходатайству лиц, участвующих в рассмотрении жалобы и проведении внеплановой проверки, либо по собственной инициативе, в том числе для выяснения обстоятельств, имеющих значение для принятия решения, в заседании комиссии может быть объявлен перерыв.

Таким образом, в случае возникновения необходимости в подготовке более подробных возражений на жалобу либо в представлении дополнительных доказательств в обоснование своих доводов, Администрация была вправе ходатайствовать об объявлении перерыва в заседании комиссии, что заказчиком сделано не было (доказательства подачи Администрацией соответствующего ходатайства в материалах дела отсутствуют).

При указанных обстоятельствах арбитражный суд считает, что Комиссия Иркутского УФАС правомерно рассмотрела жалобу Общества по существу.

Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела решение от 13 января 2017 года N 10 и предписание от 13 января 2017 года N 7 направлены антимонопольным органом в адрес Администрации заказным почтовым отправлением 18 января 2017 года, то есть в пределах трехдневного срока, установленного частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе (с учетом нерабочих выходных дней - 14 и 15 января 2017 года).

Кроме того, 18 января 2017 года информация о принятом решении и выданном предписании размещена антимонопольным органом на официальном сайте для размещения заказов http://zakupki.gov.ru.

Таким образом, установленный Законом о контрактной системе и Административным регламентом N 727/14 порядок рассмотрения жалобы на действия заказчика, принятия решения и выдачи предписания антимонопольным органом соблюден.

Иные доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, также проверены, однако при изложенных выше фактических обстоятельствах дела и правовом регулировании они не опровергают правильных по существу выводов суда первой инстанции о законности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа и об отказе в связи с этим в удовлетворении заявленных Администрацией требований, поэтому обжалуемый судебный акт отмене или изменению не подлежит.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 мая 2017 года по делу N А19-1097/2017, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 мая 2017 года по делу N А19-1097/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов В.А. Сидоренко