Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2017 г. N 09АП-29578/17

г. Москва

03 августа 2017 г.

Дело N А40-173147/16

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей: А.М. Елоева, Н.В. Юрковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рагимовой Г.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "АРОСА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2017 г.

по делу N А40-173147/16, принятое судьей Комаровым А.А. (шифр судьи 156-1632)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "АРОСА" (ОГРН 5087746495359, 129090, г. Москва, пер. Живарев, д. 8, стр. 3, комн. 1-6, этаж 4)

к Обществу с ограниченной ответственностью "АНТОР БИЗНЕС РЕШЕНИЯ" (ОГРН 1037708003926, 115191, ГОРОД МОСКВА, ПРОЕЗД РОЩИНСКИЙ 4-Й, 19)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кухтенкова О.В. по доверенности от 12.09.2016; Тимашев А.Л. по доверенности от 05.12.2016;

от ответчика: Зива В.В. по доверенности от 10.05.2017;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "АРОСА" с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "АНТОР БИЗНЕС РЕШЕНИЯ" о взыскании 692 841,91 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 апреля 2017 года по делу N А40-173147/16 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что между ООО "АРОСА" (далее по тексту - "Заказчик") и ООО "АНТОР БИЗНЕС РЕШЕНИЯ" (далее по тексту - "Исполнитель") заключен Договор N 15/С114/ЛМ от "25" августа 2015 г. (далее "Договор").

Согласно условиям Договора, Исполнитель предоставляет ограниченное право пользования (Лицензия) Заказчику программно-информационным продуктом для планирования доставки грузов клиентам ANTOR LogisticsMaster версия 6.1. (далее - Программа).

В рамках исполнения своих обязательств Исполнитель обязан был выполнить работы и оказать услуги согласно План-графику выполнения работ (Приложение N 3 к Договору).

В рамках исполнения своих обязательств Заказчик обязан был выполнить работы согласно План-графику выполнения работ (Приложение N 3 к Договору), а также произвести оплату за оказание услуг и выполнение работ Исполнителем в размере, согласованном в п. 4.2.1. Договора.

По условиям п.5.1 Договора, Исполнитель обязуется приступить к выполнению работ с момента поступления денежных средств на счет Исполнителя.

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Кодекса заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Пунктом 4.1 Договора Сторонами согласована следующая цена Договора и ее структура:

- 87 300, 00 (Восемьдесят семь тысяч триста тысяч) рублей 00 копеек за установку и настройку Программы и технической документации на технических средствах Заказчика, а также проведение консультирования сотрудников Заказчиков;

- 322 600, 00 (Триста двадцать две тысячи шестьсот) рублей 00 копеек за предоставленное право пользования Программой и технической документацией, на основании Лицензионного соглашения.

Согласно п. 4.2 Договора оплата цены Договора осуществляется на условиях 100%-й предоплаты в размере 409 900,00 (Четыреста девять тысяч девятьсот) рублей 00 копеек в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента заключения Договора.

Во исполнение принятых на себя обязательств 17.09.2015 года Истец платежными поручениями N 9667 и N 9668 произвел оплату по Договору в размере 322 600,00 рублей и 87 300,00 рублей соответственно, что в совокупности составляет 409 900,00 (Четыреста девять тысяч девятьсот) рублей 00 копеек.

Исковые требования мотивированы тем, что ООО "АРОСА" исполнило свои обязательства по согласно План-графику выполнения работ (Приложение N 3 к Договору), а также оплате услуг и работ Исполнителем надлежащим образом, в объеме и сроки, согласованные Договором, однако Исполнитель не обеспечил, со своей стороны, надлежащее исполнение своих обязательств, в связи с чем у Заказчика отсутствует возможность стабильной работы и использования программно-информационным продуктом для планирования доставки грузов клиентам ANTOR LogisticsMaster версия 6.1. (далее - Программа). На момент направления претензий в адрес Ответчика и до момента расторжения с ним Договора, нарушения, связанные со сбоями и нестабильной работой Программы Ответчиком не устранены. Акты выполненных работ Исполнителем в адрес Заказчика не были предоставлены Исполнителем более 6 месяцев, вплоть до направления Заказчиком претензии Исполнителю и уведомления о расторжении Договора. Кроме этого, Заказчиком неоднократно доводилось до сведения Исполнителя о недостатках работ Исполнителя, с указанными сведениями Исполнитель был согласен и не оспаривал их, однако указанные недостатки не устранены и по настоящее время. Как указывает истец, к моменту обращения Заказчиком в суд с настоящим иском, Договор расторгнут и в части Лицензионного соглашения, и в части выполнения работ и оказания услуг по установке и настройке Программы. Поскольку право пользования Программой Ответчиком Истцу передано не было, Ответчиком не выполнены работы по установке и настройке Программы на технических средствах Заказчика, денежные средства в размере 409 900,00 (Четыреста девять тысяч девятьсот) рублей 00 копеек образуют неосновательное обогащение Ответчика за счет Истца. По условиям п. 9.1. За невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по Договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ. В соответствии с условиями п. 9.2. Договора, за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств по Договору более чем на 5 (пять) рабочих дней Заказчик вправе потребовать от Исполнителя оплаты пени в размере 0,1% от суммы невыполненных или не надлежаще выполненных обязательств, согласно Договору за каждый день просрочки.

Истцом также заявлена ко взысканию неустойка в сумме 74 191,90 (Семьдесят четыре тысячи сто девяносто один) рубль 90 копеек по 31.03.2016 года и убытки в сумме 195 476,19 руб.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований, исходя из следующего.

Истец, согласно п. 3.1.5. Договора, предоставил представителям Ответчика удаленный доступ к своим техническим средствам (Истец предоставил удаленный доступ 23.10.2015 г.) и 23.10.2015 г. Ответчик установил Истцу Программу, о чем Ответчиком подписан Заказ-Наряд N УТ30632 от 22.10.2016 г.

Истец согласовывал даты проведения консультаций пользователей по вопросам работы в Программе (03.11.2015 г. и 27.01.2016 г.). Ответчик провел консультации пользователей по работе в Программе, о чем Стороны подписали Заказы наряды N 24884 от 02.11.2015 г., N 1276 от 27.01.2016 г.

В п. 5.1. Договора указано, что Порядок и сроки проведения работ и предоставления услуг описаны в Приложении N 3 "План-график выполнения работ" к настоящему Договору.

Датой начала выполнения работ является дата поступления денежных средств, указанных в п. 4.2.1. Договора на расчетный счет Исполнителя.

Согласно п. 1 Плана - Графика выполнения работ Истец должен был подготовить текстовый пример выгрузки заявок (по ТЗ в Приложении N 6 Договора).

Ответчик пытался согласовать с Истцом дату проведения третьего консультирования пользователей по работе в Программе, но Истец на этапе внедрения прервал оказание услуг по консультированию, чем нарушил п. 3.1.6., п. 3.1.7. Договора и не обеспечил присутствие своих специалистов на консультации.

Ответчик не мог приступить к выполнению обязательств, указанных в пункте 4 Плана-графика "Консультирование пользователей", в связи с тем, что Заказчик не обеспечил присутствие своих специалистов на консультации.

В связи с отказом Истца от проведения консультирования Ответчик направил Истцу Акты сдачи-приемки выполненных обязательств по Договору.

В своих возражениях Истец не отрицает того, что Программа была установлена и настроена на его технических средствах по адресу: 141730, Московская обл., г. Лобня, ул. Лейтенанта Бойко, д. 104, а также оказаны услуги по консультированию пользователей по работе в Программе.

Согласно п. 3.1.3. Договора N 15/С114/ЛМ от 25 августа 2015 г., на Заказчика возлагается обязанность своим приказом назначить ответственного представителя для приемки работ по настоящему Договору и оформить ему соответствующую Доверенность. По мере выполнения Исполнителем работ и услуг по Договору (Заказчик в лице ответственного представителя и представитель Исполнителя) Стороны подписывают соответствующие Заказы-Наряды N30632 от 22.10.2015 г., N 24884 от 02.11.2015 г., N 1275 от 27.01.2016 г.

Как правильно указал суд первой инстанции, истцу была установлена Программа, которая изначально выполняла заложенный в ней функционал, указанный в Спецификации - Приложение N 1 к Договору, формировала стандартные отчеты, указанные в Приложении N 5 к Договору. Данный факт Истец не оспаривает. В представленной Истцом переписке видно, что представитель Исполнителя оперативно отвечает на вопросы Заказчика по работе в Программе на этапе внедрения Программы.

Скорость работы Программы не относятся к функционалу Программы и не прописана в Договоре. Стороны Договора согласовывали варианты выполнения работ по ускорению работы Программы.

К эксплуатации Программы могут быть допущены только специалисты прошедшие цикл консультаций и имеющие сертификат Исполнителя.

Как правильно установил суд первой инстанции, согласно Договору, Заказам-Нарядам, представленной Сторонами переписке, услуги по Договору оказаны за исключением оказания услуг по одному консультированию пользователей по вопросам работы Программы.

На предложения Ответчика совместно с Истцом провести Программу и методику испытаний программно-информационного продукта для планирования доставки грузов клиентам ANTOR LogisticsMaster версия 6.2, установленного у Истца, Истец ответил отказом, ссылаясь на отсутствие своего интереса, на возникшие убытки.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно п. 2 ст. 9 АПК РФ Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истцом не доказано, что Программа не соответствует требованиям Договора, не доказано ненадлежащее качество программы.

Более того, от проведения экспертизы стороны отказались.

Суд первой инстанции учел, что доводы сторон в части технических особенностей установки и работы программы требуют наличия специальных познаний для оценки, однако истец, заявляя о наличии сбоев в работе программы, нестабильной работе, зависаний и замедления в работе, надлежащих доказательств в обоснование иска не предоставил.

Учитывая изложенное требования о взыскании неосновательного обогащения, неустойки и убытков правомерно оставлены без удовлетворения.

Требование о признании договора расторгнутым не обосновано с учетом норм ст. 12 ГК РФ.

Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в статье 12 ГК РФ, а также иными способами, предусмотренными законом. Таким образом, перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим, однако использование других способов защиты права допускается Гражданским кодексом Российской Федерации только при наличии прямого указания закона.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется в силу статей 11, 12 ГК РФ истцом, однако этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он действительно приведет к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса. Избранный способ защиты гражданского права должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру его нарушения.

Статья 12 ГК РФ предусматривает такой способ защиты, который реализуется в порядке статей 450 - 452 ГК РФ, как расторжение договора.

При этом ни статья 12 ГК РФ, ни иные законы не содержат такого способа защиты гражданских прав как признание договора расторгнутым.

Соответственно, такой способ защиты нарушенного права как признание договора расторгнутым, действующим законодательством не предусмотрен.

В суде апелляционной инстанции, на вопрос суда представитель истца ответил, что считает договор действующим.

Довод истца о том, что суд первой инстанции незаконно указал, что "скорость работы Программы не относится к функционалу Программы и не прописана в Договоре", подлежит отклонению.

В п. 7.6. Договора Заказчик подтверждает, что ему известны важнейшие функциональные свойства Программы, изложенные в Договоре, и что он несет риск соответствия, указанных Программ своим пожеланиям и потребностям.

Программа, при участии Пользователя Программы, который действует согласно правилам, изложенным в технической документации, выполняет весь заложенный функционал.

Скорость работы Программы понятие субъективное. Для установления скорости работы Программы должно быть проведено тестирование работы Программы.

05 февраля 2016 г. Ответчиком было проведено тестирование Программы.

По результатам тестирования было выявлено следующее: При определенных установках и конфигурациях операционной системы MS Windows Server 2012, особенно в случаях использования нелицензионного программного обеспечения или каких-либо других недокументированных настроек операционной системы, весь заложенный функционал Программа выполняет, но иногда происходят серьезные замедления, "зависания" работы Программы, исправляемые перезапуском Программы. Данные проблемы Программы могут быть связаны только с платформой с операционной системой, где установлена Программа, т.к. в случае использования той же самой платформы и конфигурации Программы на лицензионной операционной системе MS Windows Server 2012 проблем в работе Программы не обнаружено, кроме небольшого увеличения отклика - до 3-х секунд.

На тестовой платформе с операционной системой MS Windows Server 2008 функционал Программы отработал полностью корректно и без проблемы увеличения отклика до 3-х секунд.

Заказчику рекомендовано использовать платформу с операционной системой MS Windows Server 2008, если Заказчика не устраивает время отклика 3 секунды.

Акт тестирования передан Истцу и приобщен к материалам дела.

Истец утверждает, что Ответчик не передавал Программу с измененным кодом, данное утверждение не соответствует действительности и материалам дела, а именно:

К отзыву ответчика на исковое заявление истца (Исх. N 48 от 28.09.2016 г. принято Арбитражным судом 29.09.2016 г.) приобщены пояснения инженера-программиста 1 категории Козлова В.В. по выполнению работ в ООО "АРОСА" по Договору, из которых следует, что Ответчик передал Заказчику настроенную виртуальную машину, что подтверждается Выпиской из скайп-переписки представителей Сторон Договора.

Довод истца о том, что Исполнитель не выполнил обязательства по Договору и не передал права пользования Программой и установленную и настроенную Программу на технических средствах Заказчика, апелляционная коллегия считает несостоятельным, поскольку согласно п. 3.1.3 Договора Заказчик подтверждает выполнение обязательств по Договору подписанием Заказа-Наряда. Представитель Заказчика подтвердил выполнение работ подписью на Заказах-Нарядах.

Согласно п. 6.4. Договора риск утраты результата работ от Исполнителя переходит на Заказчика с момента выполнения Исполнителем каждого вида работ по отдельности.

По запросу Заказчика Исполнитель 27.05.2016 г. направил Заказчику акты сдачи-приемки выполненных обязательств по Договору.

Согласно п. 6.2. Договора Исполнитель в течение 5 дней от даты получения актов должен либо представить письменный мотивированный отказ от подписания актов либо подписать акты сдачи-приемки.

По условиям п. 6.3. Договора Исполнитель устраняет недостатки, указанные в обоснованном мотивированной отказе от подписания акта при условии, что причины отказа от подписания актов не выходят за рамки обязательств возложенных на Исполнителя по Договору.

Отказа от подписания актов с указанием мотивированных возражений от Заказчика в течение 5 дней не поступило.

Согласно п. 6.3.1. Договора Акты по Договору считаются принятыми Заказчиком.

В решении суд первой инстанции правомерно указал, что Истцом не доказано, что Программа не соответствует требованиям Договора, не доказано ненадлежащее качество Программы.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2017 г. по делу N А40-173147/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "АРОСА" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

А.М.Елоев Н.В.Юркова