Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2017 г. N 09АП-21152/17

г. Москва

03 августа 2017 г.

Дело N А40-226966/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В.
при ведении протокола	помощником судьи Распутиной И.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы ПАО "Мосэнергосбыт", ПАО "МОЭСК" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.03.2017 по делу N А40-226966/16

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к УФАС России по г.Москве

третьи лица: 1) ООО "ЭнергоХолдинг"; 2) ПАО "Аэрофлот"; 3) ПАО "МОЭСК"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Лазебная Е.И. по дов. от 02.12.2016 N 97-07-28; Фетисов В.В. по дов. от 02.12.2016 N 97-07-27;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 28.12.2016 N 3-50; Дмитриев П.Б. по дов. от 28.12.2016 N 3-46;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) Виноградов Д.В. по дов. от 20.02.2017;

установил:

ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания УФАС по г.Москве от 21.09.2016 г. по делу N 1-10-765/77-16.

Решением от 24.03.2017 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, признав оспариваемые акты обоснованными, соответствующими положениям Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), не нарушающими законных прав и интересов заявителя и способствуют восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов ООО "ЭнергоХолдинг" и ПАО "Аэрофлот" в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления Пленума N 30).

Не согласившись с принятым решением, ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить судебное решение по настоящему делу и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявленных ПАО "Мосэнергосбыт". В обоснование апелляционных жалоб указывается, что судом неправильно применены нормы материального права; нарушены нормы процессуального права; не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными и сделаны не соответствующие обстоятельствам дела выводы о совершении ПАО "Мосэнергосбыт" правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, что привело или могло привести к ограничению конкуренции на розничном рынке реализации электрической энергии.

ПАО "Аэрофлот" в отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. Считает доводы жалобы несостоятельными, а выводы суда первой инстанции основанными на нормах материального права и обстоятельствах дела.

В судебном заседании представители заявителя и третьего лица - ПАО "МОЭСК" в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика и третьего лица ПАО "Аэрофлот" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился и, полагая их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица - ООО "ЭнергоХолдинг" в судебное заседание не явился. При наличии доказательств надлежащего извещения его о месте и времени судебного разбирательства и отсутствии возражения представителей явившихся сторон, дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 15.10.2015 в Управление за вх. N 37081 поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоХолдинг" (далее - ООО "ЭнергоХолдинг") на действия ПАО "Мосэнергосбыт", связанные с выявлением публичным акционерным обществом "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", сетевая организация) факта бездоговорного потребления электрической энергии объектами публичного акционерного общества "Аэрофлот - Российские авиалинии" (далее - ПАО "Аэрофлот", абонент) и выставлением счетов на оплату неучтенного потребления, в отношении которых между ПАО "Аэрофлот" и ООО "ЭнергоХолдинг" заключен и действовал на момент составления актов о бездоговорном потреблении электрической энергии договор энергоснабжения.

Отношения между ПАО "Аэрофлот" и ПАО "Мосэнергосбыт" были урегулированы договорами энергоснабжения от 17.12.2006 N 35500505 и от 03.04.2009 N 35500302.

Пунктом 51 Правил N 442 предусмотрено право абонента отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с гарантирующим поставщиком после направления гарантирующему поставщику соответствующего письменного уведомления не позднее чем за 20 рабочих дней до заявляемой даты расторжения или изменения договора.

В силу п. 126 Правил N 442 гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) обязан не позднее 3 рабочих дней до даты и времени расторжения договора энергоснабжения уведомить об этом, а также о дате и времени прекращения снабжения электрической энергией по такому договору сетевую организацию, оказывающую услугу по передаче электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств по такому договору.

ПАО "Аэрофлот" воспользовалось своим правом расторгнуть договоры энергоснабжения и направило в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" письмо от 29.05.2014 N 122-415 о расторжении договоров с 01.07.2014 в одностороннем порядке.

Письмом от 25.06.2015 N ИП/43-1369/14 ПАО "Мосэнергосбыт" проинформировало сетевую организацию (ПАО "МОЭСК") о расторжении договоров энергоснабжения, заключенных с ПАО "Аэрофлот". Последнее, в свою очередь, посчитало необходимым заключить договор энергоснабжения от 04.07.2014 N 30/2014-А/1245-25 с ООО "ЭнергоХолдинг", выбранным по результатам торгово-закупочной процедуры.

Для закупки электрической энергии для поставки ее на объекты, в том числе, летного и офисного комплексов ПАО "Аэрофлот", расположенные по адресу: г.Москва, Международное ш., д. 31, ООО "ЭнергоХолдинг" обратилось в ПАО "Мосэнергосбыт" с офертой договора купли-продажи электрической энергии (мощности) от 30.05.2014 N 32/2014-А-ГП (35503405) со сроком начала исполнения обязательств с 00 часов 00 мин 01.07.2014.

В период с 30.05.2014 по 01.09.2014 в рамках рассмотрения заявки ООО "ЭнергоХолдинг" стороны находились в процессе согласования условий договора купли-продажи электрической энергии в интересах потребителя (ПАО "Аэрофлот") по всем точкам поставки, стороны направляли протоколы разногласий от 30.05.2014, от 01.07.2014, от 17.07.2014, от 01.08.2014, от 11.08.2014.

Также были подписаны реестры источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств учета электроэнергии и мощности на объектах ПАО "Аэрофлот", адресов поставки электрической энергии (мощности) на объекты ПАО "Аэрофлот", а также совместное снятие ООО "ЭнергоХолдинг", ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "Аэрофлот" показаний и сведений о приборах учета на данных точках поставки.

По утверждению ПАО "Аэрофлот" (вх. от 24.05.2016 N 19734), энергоснабжение объектов 01.07.2014 прекращено не было, осуществлялось в полном объеме бесперебойно.

В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу о том, что стороны своими действиями фактически приступили к исполнению условий договора купли-продажи электрической энергии от 30.05.2014 N 32/2014-А-ГП (35503405).

При этом, учитывая наличие заключенного и действующего с ООО "ЭнергоХолдинг" договора энергоснабжения, совершение ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" действий по составлению реестров приборов учета, согласование точек поставки, снятие показаний приборов учета, абонент (ПАО "Аэрофлот"), по мнению УФАС, не мог предвидеть наступление негативных для себя последствий в виде возможного отсутствия у ООО "ЭнергоХолдинг" права распоряжения электрической энергии.

Договор купли-продажи электроэнергии (мощности) от 30.05.2014 N 32/2014-А-ГП (35503405), заключенный между ООО "ЭнергоХолдинг" и ПАО "Мосэнергосбыт", был подписан сторонами с учетом протокола разногласий от 01.08.2014 в редакции ООО "ЭнергоХолдинг". Указанный протокол разногласий был подписан ПАО "Мосэнергосбыт" 01.09.2014 и в тот же день передан в ООО "ЭнергоХолдинг".

В соответствии с п. 126 Правил N 442 ПАО "Мосэнергосбыт" письмом от 26.06.2014 N ИП/43-1378/14 уведомило ПАО "МОЭСК" о расторжении договоров энергоснабжения от 03.04.2009 N 35500302 и от 17.12.2006 N 35500505, заключенных с ПАО "Аэрофлот" и о прекращении с 01.07.2014 оплаты услуг по передаче электрической энергии в отношении потребителя ПАО "Аэрофлот".

Поскольку ООО "ЭнергоХолдинг" заключило с ПАО "Мосэнергосбыт" договор купли-продажи электроэнергии (мощности), а не договор энергоснабжения, покупателю (ООО "ЭнергоХолдинг"), это требовало самостоятельного урегулирования правоотношений по передаче электроэнергии с сетевой организацией (ПАО "МОЭСК"). В связи с этим между ООО "ЭнергоХолдинг" и ПАО "МОЭСК" был заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.07.2014 N 06-07/2014-У с протоколом разногласий. Начало действия указанного договора - с 01.09.2014.

Между тем, письмом ПАО "Мосэнергосбыт" от 07.08.2014 N ИП/57-799/14 сообщило ПАО "МОЭСК", что по состоянию на 06.08.2014 договор купли-продажи электрической энергии между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ЭнергоХолдинг" в отношении объектов ПАО "Аэрофлот" является незаключенным.

С целью подтверждения наличия у энергосбытовой организации - ООО "ЭнергоХолдинг" - права распоряжения электрической энергией в отношении групп точек поставки по договору, заключенному между ПАО "Аэрофлот" и ООО "ЭнергоХолдинг", абонент (ПАО "Аэрофлот") направил в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" письмо от 15.08.2014 N 122-603.

В ответ на указанное письмо ПАО "Мосэнергосбыт" сообщило об отсутствии у ООО "ЭнергоХолдинг" права распоряжения электрической энергией в отношении групп точек поставки, указанных в договоре энергоснабжения от 04.07.2014 N 30/2014-А/1245-25 и уведомило ПАО "Аэрофлот" о праве ПАО "МОЭСК" принять меры, направленные на исключение бездоговорного потребления электрической энергии и предъявить к оплате величину бездоговорного потребления, рассчитанную за весь период, начиная с момента расторжения ПАО "Аэрофлот" договоров энергоснабжения с ПАО "Мосэнергосбыт".

Кроме того, ПАО "Мосэнергосбыт" предложило ПАО "Аэрофлот" рассмотреть вопрос о заключении единого договора энергоснабжения в Российской Федерации с применением в расчетах наиболее оптимальных ценовых решений в рамках действующего законодательства (исх. N ИП715-98/14 от 27.08.2014).

12.08.2014 ПАО "Аэрофлот" получило от ПАО "МОЭСК" письмо N МОЭСК/17/872 о необходимости заключения договора энергоснабжения с надлежащим поставщиком электроэнергии и оплате бездоговорного потребления.

ООО "ЭнергоХолдинг" урегулировало отношения с гарантирующим поставщиком, договор купли-продажи электроэнергии (мощности) с ПАО "Мосэнергосбыт" N 32/2014-А-ГП (35503405) от 30.05.2014 с протоколом разногласий вступил в силу с 01.09.2014.

Вместе с тем, ПАО "МОЭСК", будучи уведомленным о наличии между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ЭнергоХолдинг" преддоговорного спора с период с 30.05.2014 по 01.09.2014, письмом от 17.10.2014 N 6 направило в адрес ПАО "Аэрофлот" уведомление о составлении 21.10.2014 актов о неучтенном потреблении электрической энергии в связи с выявлением факта бездоговорного потребления электрической энергии.

21.10.2014 ПАО "МОЭСК" составило акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 21.10.2014 N 49/ЭА-ю, N50/ЭА-ю, N 51/ЭА-ю, N 52/ЭА-ю в отношении энергопринимающих устройств ПАО "Аэрофлот", расположенных на объектах летного и офисного комплексов по адресу: г. Москва, Международное ш., д. 31, и выставило счета на оплату безучетного потребления от 21.10.2014 N N 49/ЭА-ю, N 50/ЭА-ю, N 51/ЭА-ю, N 52/ЭА-ю. Период безучетного потребления электрической энергии объектами летного и офисного комплексов ПАО "Аэрофлот" определен сетевой организацией с 01.07.2014 по 31.08.2014.

В данный период, как полагает УФАС, ООО "ЭнергоХолдинг" и ПАО "Мосэнергосбыт" находились в активном процессе согласования условий договора купли-продажи электроэнергии (мощности) N 32/2014-А-ГП (35503405) от 30.05.2014, по которому ООО "ЭнергоХолдинг" оплатило потребление электрической энергии объектами ПАО "Аэрофлот" в период с 01.07.2014 по 31.08.2014 в размере 22 175 407,44 руб.

Кроме того, в это время ООО "ЭнергоХолдинг" и ПАО "МОЭСК" согласовывали условия договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.07.2014 N 06-07/2014-У, по которому ООО "ЭнергоХолдинг" оплатило услуги по передаче электроэнергии за период с 01.07.2014 по 31.08.2014 в размере 13 266 105 руб.

25.07.2014 ООО "ЭнергоХолдинг" произвело оплату по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.07.2014 N 06-07/2014-У за июль 2014 за услуги по передаче электрической энергии в размере 800 000 руб. с НДС, 04.09.2014 и 18.09.2014 - оплату за август 2014 в размере 1 000 000 руб. с НДС и 500 000 руб. с НДС.

Денежные средства от ООО "ЭнергоХолдинг" за оплату услуг по договору от 01.07.2014 N 06-07/2014-У были приняты ПАО "МОЭСК", но только 28.10.2014 денежные средства в размере 2 300 000 руб. с НДС были возвращены на расчетный счет ООО "ЭнергоХолдинг" в связи с отсутствием оснований, указанных в назначениях платежа, о чем ООО "ЭнергоХолдинг" было уведомлено письмом от 24.10.2014 NМОЭСК/17/1118.

Вместе с тем, 29.10.2014 ООО "ЭнергоХолдинг" повторно произвело оплату денежных средств за июль 2014 в размере 800 000 руб. с НДС и за август 2014 в размере 1 500 000 руб. с НДС.

Также 14.11.2014 ООО "ЭнергоХолдинг" произвело оплату за июль-август 2014 в размере 500 000 руб. с НДС и 1 000 000 руб. с НДС. Данные денежные были засчитаны в счет оплаты за услуги по передаче электрической энергии за 12.2014 и за 01.2015, о чем ООО "ЭнергоХолдинг" было сообщено в письме от 30.01.2015 N МОЭСК/17/74.

Оплата ООО "ЭнергоХолдинг" с назначением платежа "за 2014 год" (платежные поручения N 457 от 20.11.2014, N 521 от 20.11.2014 г., N 536 от 25.11.2014 г., N 554 от 27.11.2014 г., N 561 28.11.2014, N 636 от 16.12.2014, N 637 от 16.12.2014, N 646 от 19.12.2014) была засчитана ПАО "МОЭСК" в счет оплаты по актам оказанных услуг за 10.2014-01.2015 по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.07.2014 N 06-07/2014-У (потребитель ПАО "Аэрофлот").

ООО "ЭнергоХолдинг" также произвело оплату в размере 6 720 000 руб. по договору купли-продажи электрической энергии (мощности) за июль-август 2014. Письмами N ИП/43-1671/14 от 29.07.2014, N ИП/43-2213/14 от 19.09.2014, N ИП/43-2311/14 от 01.10.2014 после идентификации поступивших платежей, ПАО "Мосэнергосбыт" уведомило ООО "ЭнергоХолдинг" о том, что денежные средства, полученные в счет оплаты электрической энергии за июль-август 2014 будут возвращены в связи с отсутствием на указанный период договорных отношений.

Совокупность перечисленных действий ПАО "Мосэнергосбыт" привела к тому, что сетевая организация организовала и выявила факт бездоговорного потребления электрической энергии объектами ПАО "Аэрофлот", а в дальнейшем выставила счета на оплату неучтенного потребления, в отношении которых между ПАО "Аэрофлот" и ООО "ЭнергоХолдинг" заключен и действовал на момент составления актов о бездоговорном потреблении электрической энергии договор энергоснабжения.

По мнению УФАС, ООО "ЭнергоХолдинг" и ПАО "Мосэнергосбыт" осуществляют деятельность на одном товарном рынке (на рынке реализации электрической энергии), являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, а описываемые действия ПАО "Мосэнергосбыт" были направлены на расторжение договора от 04.07.2014 N 30/2014-А/1245-25, заключенного между ПАО"Аэрофлот" и ООО "ЭнергоХолдинг" в отношении объектов летного и офисного комплексов, расположенных по адресу: г. Москва, Международное ш., д. 31, с последующим заключением договора энергоснабжения с ПАО "Мосэнергосбыт".

Направление со стороны ПАО "Мосэнергосбыт" в адрес ПАО "Аэрофлот" письма от 27.08.2014 N ИП/15-98/14, навязывание упомянутому абоненту своих услуг в качестве поставщика электрической энергии по договору энергоснабжения, как полагает УФАС, привело к выявлению ПАО "МОЭСК" факта бездоговорного потребления электрической энергии объектами ПАО "Аэрофлот" и выставлению счета на оплату неучтенного потребления, в отношении которых между ПАО "Аэрофлот" и ООО "ЭнергоХолдинг" заключен и действовал на момент составления актов о бездоговорном потреблении электрической энергии договор энергоснабжения.

Решением от 21.09.2016 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы путем направления в адрес ПАО "Аэрофлот" письма от 27.08.2014 NИПУ15-98/14 об отсутствии у ООО "ЭнергоХолдинг" права распоряжения электрической энергией в отношении групп точек поставки ПАО "Аэрофлот", а также уведомления от 07.08.2014 N ИП/57-799/14 в адрес ПАО "МОЭСК" об отсутствии договорных отношений между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ЭнергоХолдинг" в отношении объектов ПАО "Аэрофлот", в том числе летного и офисного комплексов, расположенных по адресу: г.Москва, Международное ш., д. 31, в период фактически урегулированных правовых отношений по купле-продаже электрической энергии с ООО "ЭнергоХолдинг", что могло привести к ограничению конкуренции на розничном рынке реализации электрической энергии.

Предписанием от 21.09.2016 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость отзыва письма от 27.08.2014 N ИП/15-98/14 и уведомления от 07.08.2014 N ИП/57-799/14.

Не согласившись с решением, предписанием антимонопольного органа, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционных жалоб не находит оснований для отмены или изменения судебного акта, ввиду следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Согласно п. 1 ст. 198 АПК РФ, п. 4 ст. 200, п. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном несоответствии закону и, нарушении его изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Положениями п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", разъяснено, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

В данных разъяснениях Арбитражным судам также указано, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Кроме того, разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Обращено также внимание на то, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из разъяснений следует, что в отношении действий (бездействия), прямо не поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не исключается необходимость доказывания конкретных обстоятельств объективно свидетельствующих о фактическом, независимо от субъективного восприятия событий, наличии и реальности угрозы ограничения конкуренции, действительность и наличие такой угрозы, возможности развития угрозы в рамках конкретных экономических или хозяйственных отношений, а также причинно-следственная характеристика содержания возможного ограничения конкуренции, как последствий.

Системный анализ приведенных нормативных положений и официального толкования Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 положений Закона о защите конкуренции указывает, что сфера применения Закона ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Обжалуемые по делу решение и предписание соответствуют полномочиям антимонопольного органа рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, в соответствии с положениями ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г.Москвы от 13.07.2012 N 152 заявитель является гарантирующим поставщиком электрической энергии на рынке розничной реализации электрической энергии с долей более пятидесяти процентов в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Поскольку заявитель в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу п. 167 Правил N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энерго сбытовые, энерго снабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с указанным пунктом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований упомянутых Правил, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Как следует из п. 57 Правил N 442 последствия бездоговорного потребления электрической энергии наступают для потребителя в случае, если у энергосбытовой (энергоснабжающей) организации отсутствует или прекратилось право распоряжения электрической энергией (мощностью), поставляемой в точки поставки по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности) владельцу энергопринимающих устройств, в целях снабжения энергией которых был заключен такой договор.

Ссылаясь на незаключение договора купли-продажи электроэнергии с ООО "ЭнергоХолдинг", суд первой инстанции и УФАС объективно указывают, что данный факт свидетельствует об информировании заявителем сетевой организации о состоянии сторон в этих правоотношениях; соответствующим образом они были расценены и сетевой организацией, выявившей неучтенное потребление электроэнергии в связи с отсутствием заключенного договора о ее купле-продаже.

При этом, без приведения конкретных и бесспорных характеристик причинно-следственных связей между упомянутыми объективными фактами, доводы заявителя и его поведение в условиях высокой конкуренции было оценено как "вполне объяснимое" (т.е. на субъективном уровне): - желание любым способом воспрепятствовать потере крупного абонента, что привело к использованию всех возможных способов - к переписке с сетевой организацией, к предложению заключить новый договор при наличии у абонента правоотношений с иным поставщиком, а также к затягиванию заключения договора с ООО "ЭнергоХолдинг".

Об ошибочности выводов антимонопольного органа, по мнению суда, не свидетельствует и довод заявителя о том, что он преследовал своей целью лишь определение объема полезного отпуска по итогам расчетного периода, обоснованный ссылкой на п.187 Правил N 442.

В обоснование данного вывода УФАС и суд в своих решениях приводят собственную предполагаемую мотивировку действий заявителя, утверждая, что он, не желая избавляться от крупного абонента, старался в целом действовать в рамках Правил N 442, поскольку ими детально урегулированы механизмы заключения и расторжения договоров энергоснабжения и купли-продажи электрической энергии, а равно алгоритм поведения всех субъектов электроэнергетики.

Оценивая же действия заявителя с точки зрения ст. 10 ГК РФ, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган исходил из вмененных ПАО "Мосэенргосбыт", но не признанных последним, намерений и целей, в том числе с учетом конкуренции на товарном рынке реализации (купли-продажи) электрической энергии (мощности).

Анализируя объективную сторону вмененного правонарушения, УФАС и суд исходили из того, что ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" являются профессиональными участниками на рынке электроэнергетики и для сетевой организации констатация со стороны энергоснабжающей организации (продавца электрической энергии (мощности) факта незаключения договора в силу норм Правил N 442, а также обычаев делового оборота на данном товарном рынке (ст. 5 ГК РФ), является поводом для проведения соответствующих мероприятий, предписанных п. 57 Правил N 442.

Указывая то, что ПАО "МОЭСК" составило акты о неучтенном потреблении объектами, ПАО "Аэрофлот" после получения письма ПАО "Мосэенргосбыт", суд отклонил довод заявителя о том, что направление письма от 07.08.2014 N ИП/57-799/14 в адрес ПАО "МОЭСК" было обусловлено необходимостью разъяснить данной сетевой организации причины прекращения оплаты услуг по передаче электроэнергии. При этом суд сослался на то, что ПАО "Мосэнергосбыт" уведомило ПАО "МОЭСК" о расторжении договора с ПАО "Аэрофлот" (что предполагает и прекращение услуг по передаче электроэнергии) еще 26.06.2014 письмом NИП/43-1378/14.

Полагая необходимым оценивать в совокупности письма ПАО "Мосэнергосбыт" в адрес ПАО "МОЭСК" (N ИП/57-799/14) и в адрес ПАО "Аэрофлот" (N ИП/15-98/14), суд отверг доводы заявителя, предлагавшего оценивать содержание собственной переписки с ПАО "Аэрофлот" и ПАО "МОЭСК" без учета положения дел на рассматриваемом товарном рынке, особенностей отношений с абонентом и ООО "ЭнергоХолдинг", то есть фактически без рыночной конъюнктуры, сосредоточившись лишь на анализе и буквальном содержании писем.

Ввиду того, что в письме, направленном в адрес ПАО "Аэрофлот", заявитель указал на то, что сетевая организация, в отсутствие у ООО "ЭнергоХолдинг" права распоряжения электроэнергией в отношении точек поставки по договору N 30/2014-А/1245-25, уполномочена принять соответствующие меры по исключению бездоговорного потребления и требовать его оплату, суд на уровне предположения пришел к выводу, что абонент мог расценить данное обстоятельство как наличие угрозы срыва энергоснабжения и возникновение бездоговорного потребления электроэнергии.

По мнению суда, опасения, вызванные письмом могли привести абонента, как более слабую и зависимую сторону в правоотношениях с профессиональными участниками рынка электроэнергетики, к вынужденному присоединению к предложению ПАО "Мосэнергосбыт". В обоснование данного вывода суд полагал, что на такие опасения заявитель, "очевидно", рассчитывал, указав на возможность заключения с ним нового договора энергоснабжения.

Несмотря на предположительный характер приведенных выше умозаключений, суд в своем решении, не раскрывая правовую природу "очевидности", пришел к выводу, что фактически ПАО "Мосэнергосбыт", преследуя коммерческие цели, посчитало возможным использовать для их достижения завуалированную угрозу и при этом заявитель своей целью преследовал устранение ООО "ЭнергоХолдинг" из правоотношений с ПАО "Аэрофлот" и замену последнего на себя.

Исходя из "определенной модели правоотношений", содержание и значение которой для квалификации вмененного правонарушения не раскрыто, суд первой инстанции полагал, что факт наличия у ПАО "Аэрофлот" точек поставки за пределами г. Москвы и Московской области, который заявитель предлагал расценивать в качестве отсутствия у него намерения устранить конкурента (ООО "ЭнергоХолдинг") с товарного рынка, не влияет на правильность выводов антимонопольного органа, в том числе о границах г. Москвы как границах товарного рынка.

При этом суд первой инстанции полагал, что на правовую природу рассматриваемого правонарушения не влияет однократность давления на абонента. Однако в обоснованиях этого довода со ссылкой на то, что со стороны ПАО "Мосэнергосбыт" предпринимались и иные действия, направленные на вытеснение конкурента с товарного рынка и на воспрепятствование утрате крупного абонента, содержание этих иных действий не раскрыто.

Оценивая в соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 30) действия ПАО "Мосэнергосбыт" как злоупотребление доминирующим положением, суд и УФАС полагали необходимым учесть положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

При этом содержание такой оценки действий заявителя с учетом требований ст.10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума N 30, было ограничено декларацией в судебном решении того, что "следует признать, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; заявитель принимал меры для устранения с товарного рынка конкурента путем оказания давления, на абонента, утере которого заявитель препятствовал".

Данная оценка, как следует из судебного решения лишь формально сопоставлена с признаками ограничения конкуренции упомянутыми в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, а также обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Противопоставляя доводам заявителя содержание и итоги анализа приведенного УФАС, суд первой инстанции пришел к общему выводу, что антимонопольным органом доказано, что направление письма в адрес ПАО "Аэрофлот", в соответствии с которым у ООО "ЭнергоХолдинг" отсутствует право распоряжения электрической энергией в отношении групп точек поставки, а также уведомления в адрес ПАО "МОЭСК" об отсутствии договорных отношений между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ЭнергоХолдинг" в отношении объектов ПАО "Аэрофлот" в период фактически урегулированных правовых отношений по купле-продаже электрической энергии с ООО "ЭнергоХолдинг", создало реальную угрозу ограничения конкуренции на розничном рынке реализации электрической энергии, поскольку этом заявитель желал устранить конкурента с товарного рынка в борьбе за крупного абонента.

В обоснование данного вывода в своем решении суд также утверждал, что направление заявителем писем - однозначно администрируемая часть совокупности действий, ориентированных "очевидным образом" на воспрепятствование ПАО "Аэрофлот" в необходимом последнему оформлении правоотношений и искусственное создание задолженности вследствие внедоговорного потребления (шиканозные действия).

Основываясь на приведенных доводах и выводах, суд первой инстанции также указал, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересов заявителя, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов ООО "ЭнергоХолдинг" и ПАО "Аэрофлот" в административном порядке в соответствии с ч.2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления Пленума N 30).

Проверив с учетом доводов апелляционных жалоб законность и обоснованность судебного решения применительно к исследованным по делу доказательствам и установленным обстоятельствам, суд апелляционной инстанции не находит процессуально целесообразным входить в их переоценку на данном этапе судопроизводства по данному конкретному делу, несмотря на противоречия в оценке доказательств по делу, относящиеся к существенным обстоятельствам, входящим в предмет доказывания по делу, а также несмотря на то, что в отношении таких обстоятельств отдельные суждения УФАС, а также суда первой инстанции основаны на аналитическом моделировании признаков состава правонарушения и на предположениях, не отражающих фактическое содержание оснований и признаков допустимости таких суждений в рамках квалификации вмененного правонарушения.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.03.2017 по делу N А40-226966/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б.Цымбаренко

Судьи

И.В.Бекетова Д.В.Каменецкий