Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2017 г. N 19АП-3065/17

г. Воронеж

03 августа 2017 г.

Дело N А64-7622/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алфёровой Е.Е.,

судей Письменного С.И.,

Ушаковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шелайкиной Е.Е.,

при участии:

от Прокуратуры Тамбовской области: Жаркова В.Н., на основании служебного удостоверения N 228670 от 15.06.2017;

от Администрации Мордовского района Тамбовской области: Плужников А.В. - представитель по доверенности N 1 от 01.11.2016;

от ООО "Звезда-2": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 29.03.2017 по делу N А64-7622/2016 (судья Захаров А.В.) по исковому заявлению Прокуратуры Тамбовской области, г. Тамбов, к 1) Администрации Мордовского района Тамбовской области, Тамбовская область, р.п. Мордово (ОГРН 1026800955609, ИНН 6808001366), 2) ООО "Звезда-2", Тамбовская область, Тамбовский район, п. Строитель, (ОГРН 1026800886177, ИНН 6820015904) о признании недействительным дополнительного соглашения, третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области,

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Тамбовской области, г. Тамбов (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к Администрации Мордовского района Тамбовской области, Тамбовская область, р.п. Мордово, ООО "Звезда-2", Тамбовская область, Тамбовский район, п. Строитель, о признании недействительным п. 1 дополнительного соглашения N 7 от 25.07.2016 к муниципальному контракту N 0164300010214000006_52402 от 19.12.2014 на выполнение работ по реконструкции здания муниципального общеобразовательного учреждения "Оборонинская средняя общеобразовательная школа" р.п. Мордово Тамбовской области, заключенное между администрацией Мордовского района Тамбовской области и ООО "Звезда-2".

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 01.03.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, г. Тамбов.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 29.03.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители ООО "Звезда-2" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области не явились. От Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области и от ООО "Звезда-2" поступили заявления о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области поступил отзыв на апелляционную жалобу, который суд приобщил к материалам дела.

Представитель Администрации Мордовского района Тамбовской области заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: Постановления Администрации Мордовского района Тамбовской области N 211 от 19.04.2016, Требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковским гарантиям N 2 от 10.07.2017, отзыва на апелляционную жалобу, копии скриншота.

Руководствуясь ст. ст. 159, 184, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приобщил к материалам дела представленные документы.

Представитель Прокуратуры Тамбовской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Администрации Мордовского района Тамбовской области возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.12.2014 между Администрацией Мордовского района Тамбовской области (заказчик) и ООО "Звезда-2" (исполнитель) был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по реконструкции здания муниципального общеобразовательного учреждения "Оборонинская средняя общеобразовательная школа" р.п. Мордово Тамбовской области N 0164300010214000006_52402, согласно п. 1.1 которого исполнитель обязался выполнить работы по реконструкции здания муниципального общеобразовательного учреждения "Оборонинская средняя общеобразовательная школа" р.п. Мордово Тамбовской области, а заказчик обязался принять и оплатить работы на условиях, предусмотренных контрактом, извещение об осуществлении закупки (приглашением принять участие в определении поставщика), документацией о закупке, заявкой (окончательным предложением) исполнителя (участника закупки).

Пунктом 2.1 стороны устанавливали, что цена контракта составляет 576 923 780 руб.

Согласно п. 3.3 контракта от 19.12.2014 оплата осуществляется заказчиком по мере поступления средств на расчетный счет заказчика (в рамках областной адресной инвестиционной программы на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов (государственная программа развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия Тамбовской области на 2013-2020 годы) путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя, в течение 10 календарных дней, за фактически выполненные исполнителем работы после представления им документации, подтверждающей выполнение данных работ (акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) при условии наличия денежных средств на расчетном счете заказчика: 2014 год - не менее 18 600 000 руб., окончательный расчет - не позднее 30.12.2017.

Согласно п. 1.2 при исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных ст. 95 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

25.07.2016 сторонами было заключено Дополнительное соглашение N 7 к контракту, согласно которому стороны договорились дополнить контракт п. 3.3.1 согласно которому предусмотрена выплата аванса по контракту в размере 10% от цены контракта, установленной в п. 2.1, на основании выставленного исполнителем счета. Данные средства должны быть направлены строго на закупку материалов и проведение строительно-монтажных работ по данному объекту.

Ссылаясь на тот факт, что стороны дополнительным соглашением N 7 изменили условия контракта, истец указывая на нарушение Закона просил признать п. 1 дополнительного соглашения N 7 от 25.07.2016 к муниципальному контракту, недействительным.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что наличие программы антикризисных мер в 2015 и 2016 г.г., свидетельствующих об изменении финансово-экономического состояния в целом, в совокупности с данными, подтверждающими рост цен на строительные материалы, детали и конструкции, свидетельствуют о наличии обстоятельств, не зависящих от воли сторон и изменении обстоятельств в соответствии с периодом заключения спорного контракта. Таким образом суд области установил невозможность исполнения контракта в связи с изменением финансово-экономической обстановки в спорный период без внесения изменений в него в части авансирования, в связи с чем в удовлетворении исковых требований отказано.

Суд апелляционной инстанции, полагает, что выводы суда области необоснованны в силу следующих обстоятельств.

Пунктом 1 ст. 166 ГК РФ установлено, что сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (ч. 1 ст. 167 ГК РФ).

Согласно ст. 168 ГК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В материалах дела имеется документация об электронном аукционе, в состав которой входит проект муниципального контракта, который содержит условие о порядке расчетов.

Пунктом 3.3 контракта от 19.12.2014 предусмотрен порядок расчетов между сторонами контракта. Данным порядком не предусмотрено финансирование авансовыми платежами.

Следовательно, определенный порядок являлся одним из условий аукциона и в такой же редакции стал условием муниципального контракта.

Пунктом 1 Дополнительного соглашения N 7 к контракту, стороны дополнили контракт п. 3.3.1 которым предусмотрена выплата аванса по контракту в размере 10% от цены контракта, установленной в п. 2.1 контракта, на основании выставленного исполнителем счета. Данные средства должны быть направлены строго на закупку материалов и проведение строительно-монтажных работ по данному объекту.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара. выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

Статья 34 Закона N 44-ФЗ предусматривает только один случай, когда возможно изменить условия контракта: на основании части 18 этой статьи по соглашению сторон контракта при его заключении можно увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, и начальной (максимальной) ценой контракта.

Исчерпывающий перечень случаев, когда условия контракта можно изменить при его исполнении, содержится в частях 1, 1.1 и 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно дополнительному соглашению N 1 от 04.03.2015 изменения в муниципальный контракт внесены на основании ст. 15.3 - 15.5 контракта и п. 4 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации.

Из предоставленных в материалы дела доказательств не следует, что Заказчиком были выполнены вышеуказанные условия Закона.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что ответчики, допустив изменение порядка оплаты, предусмотренного муниципальным контрактом, нарушили требования пункта 4 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, что в силу статьи 168 ГК РФ свидетельствует о недействительности оспариваемой сделки.

Верховный суд, в п. 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) указал, что сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

В рассматриваемом случае проведение аукциона на условиях отсутствия авансового платежа с последующим согласованием для победителя аукциона предварительной оплаты предусмотренных контрактом работ ограничило конкуренцию между участниками размещения заказа, что могло повлиять на цену контрактов.

Кроме того, суд учитывает, что при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, ответчиком ООО "Звезда-2" заявлено о признании исковых требований Прокуратуры Тамбовской области и о согласии с доводами апелляционной жалобы, указав, что правовые последствия данного заявления ему известны.

В соответствии с частью 3 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению в полном объеме.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу п. 1 ст. 333.37 НК РФ истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 29.03.2017 по делу N А64-7622/2016 отменить, апелляционную жалобу Прокуратуры Тамбовской области - удовлетворить.

Исковые требования Прокуратуры Тамбовской области, г. Тамбов, к 1) Администрации Мордовского района Тамбовской области, Тамбовская область, р.п. Мордово (ОГРН 1026800955609, ИНН 6808001366), 2) ООО "Звезда-2", Тамбовская область, Тамбовский район, п. Строитель, (ОГРН 1026800886177, ИНН 6820015904) о признании недействительным п. 1 дополнительного соглашения N 7 от 25.07.2016 к муниципальному контракту N 0164300010214000006_52402 от 19.12.2014 на выполнение работ по реконструкции здания муниципального общеобразовательного учреждения "Оборонинская средняя общеобразовательная школа" р.п. Мордово Тамбовской области, заключенного между администрацией Мордовского района Тамбовской области и ООО "Звезда-2" удовлетворить.

Признать недействительным п. 1 дополнительного соглашения N 7 от 25.07.2016 к муниципальному контракту N 0164300010214000006_52402 от 19.12.2014 на выполнение работ по реконструкции здания муниципального общеобразовательного учреждения "Оборонинская средняя общеобразовательная школа" р.п. Мордово Тамбовской области, заключенного между администрацией Мордовского района Тамбовской области и ООО "Звезда-2".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

С.И. Письменный И.В. Ушакова