Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2017 г. N 15АП-10522/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 октября 2017 г. N Ф08-8298/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

04 августа 2017 г.

дело N А53-34378/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.,

судей Емельянова Д.В., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Харченко В.Е.,

при участии:

от ООО "Гвидон": представитель Павлов В.В. по доверенности от 10.01.2017;

от Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области:

представитель Тоболева Е.С. по доверенности от 19.07.2017;

представитель Голосная О.Г. по доверенности от 20.04.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гвидон"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 25.05.2017 по делу N А53-34378/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гвидон"

(ИНН 6163084255, ОГРН 1076163003443)

к Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Штыренко М.Е.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гвидон" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 01.08.2016 N 821 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 16 862 898 рублей, соответствующих пеней и штрафа в сумме 3 366 656 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.05.2017 по делу N А53-34378/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Гвидон" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, судом первой инстанции не была дана надлежащая оценка всем доказательствам, представленным в дело. Согласно доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции необоснованно критически отнесся к показаниям свидетелей контрагента ООО "Стройтехинструмент" на основании их служебной зависимости с ООО "Гвидон". В отношении контрагента ООО "Ростстройинвест" податель апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции была дана неверная оценка имеющимся в материалах дела доказательствам, посчитав, что у ООО "Ростстройинвест" отсутствовали технические средства для выполнения работ. Податель апелляционной жалобы указывает, что данным контрагентом выполнялись исключительно проектные работы, что чего не требует основных средств какого-либо вида, а также присутствия на проектируемых объектах.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС России N 25 по Ростовской области просила обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 25.05.2017 по делу N А53-34378/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 25.05.2015 по 21.01.2016 Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "Гвидон" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах: налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2012 по 31.12.2014; налога на доходы физических за период с 01.01.2012 по 25.05.2015.

По итогам выездной налоговой проверки ООО "Гвидон" составлен акт от 21.03.2016 N 821.

По результатам рассмотрения акта и других материалов выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области вынесено решение от 01.08.2016 N 821 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По результатам проверки, налоговой инспекцией было вынесено решение от 01.08.2016 N 821, которым обществу был доначислен НДС в сумме 16 895 341 рубль, пени по НДС в сумме 3 747 248 рублей, штраф в сумме 3 366 973 рубля.

Общество с указанным решением не согласилось, в апелляционном порядке обжаловало его в УФНС России по Ростовской области.

Решением УФНС России по Ростовской области N 15-15/3579 от 10.11.2016 решение налоговой инспекции было оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Гвидон" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований по всем эпиоздам, исходя из следующего.

При исследовании указанных доводов налоговой инспекции суд руководствовался следующими нормами права.

Статья 171 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет налогоплательщику право уменьшить общую сумму налога на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (часть 2 статьи 171 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, указанных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, основанием для заявления налогового вычета по НДС (возмещения сумм налога) является наличие в совокупности следующих обстоятельств: оприходование товара (работ, услуг); использование товара для целей налогооблагаемых НДС; наличие счета-фактуры установленного образца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

При этом, документы, на основании которых заявлен налоговый вычет, должны содержать достоверные сведения и отражать реальные хозяйственные операции по приобретению товаров (работ, услуг).

Положения статей 171 и 172 НК РФ предполагают возможность применения налогового вычета по НДС при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами). Ввиду этого, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

При этом, при оценке соблюдения данных требований Налогового кодекса РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

Оценив доводы налоговой инспекции и представленные в материалы дела доказательства с учетом вышеприведенных норм права, суд пришел к следующим выводам, что ООО "Гвидон" было обосновано отказано в вычете по НДС по контрагентам:

ООО "Стройтехинстурмент" в сумме 14 653 791 рубль,

ООО "Ростстройинвест" в сумме 2 209 107 рублей.

Основанием доначисления НДС послужил вывод налогового органа о том, что основной целью заключения договоров с ООО "Стройтехинстурмент" и с ООО "Ростстройинвест" было формальное создание объекта налогообложения у данных контрагентов, а у ООО "Гвидон" - права на налоговые вычеты по НДС.

По эпизоду с ООО "Стройтехинстурмент" обществу отказано в возмещении НДС в сумме 14 653 791 рубль.

В обоснование заявленного вычета заявителем представлены в материалы дела договоры на выполнение строительных работ, заключенные с ООО "Стройтехинтрумент", в том числе 29-09-13/С от 220.09.2013, 40-10-13/С от 01.10.2013, 51-11-13/С от 25.11.2013, 28-09-13/С от 05.09.2013, 38-10-13/С от 01.10.2013, 52-11-13/С от 25.11.2013, 30-19-13/С от 25.09.2013, 31-10-13/С от 01.10.2013, 41-11-13/С от 19.11.2013, 42-11-13/С от 12.11.2013, 51-11-13/С от 12.11.2013, 43-11-13/С от 15.11.2013, 50-11-13/С от 15.11.2013, 40-11-13/С от 12.11.2013, 39-11-13/С от 12.11.2013, 46-11-13/С от 12.11.22013, 38-11-13/С от 12.11.2013, 48-11-13/С от 12.11.2013, 39-10-13/С от 01.10.2013, 45-10-13/С от 31.10.2013, 49-11-13/С от 29.11.2013. 24-09-13/С от 01.09.2013, 25-09-13/С от 20.09.2013, 37-10-13/С от 27.10.2013, 26-09-13/С от 30.09.2013, 32-10-13/С от 01.10.2013, 27-09-13/С от 30.09.2013, 36-10-13/С от 27.10.2013, 35-09-13/С от 05.09.2013, 41-11-1-13/С от 12.11.2013, 41-11-13/С от 12.11.2013, 18-05-14/С от 14.05.2014, 49-10-14/С от 01.10.2014, 52-12-13/С от 26.12.2013, 10-03-14/С от 13.03.2014, 14-04-14/С от 11.04.2014, 19-05-14/С от 19.05.2014, 24-06-14/С от 09.06.2014, 10А-03-14/С от 14.03.2014, 20-05-14/С от 19.052014, 23-06-14/С от 09.06.2014, 1-01-14/С от 11.01.2014, 15-03-14/С от 25.03.2014, 12-04-14/С от 02.04.2014, 18-05-14/С от 14.05.2014, 29-06-14/С от 26.06.2014, 41-09-14/С от 11.09.2014, 59-11-14/С от 27.11.2014, 3-01-14/С от 21.01.2014, 6-01-14/С от 21.01.2014, 53-12-13/С от 23.12.2013, 2-01-14/С от 11.01.2014, 4-01-14/С от 25.01.2014, 12-03-14/С от 21.03.2014, 27-06-14/С от 23.06.2014, 13-03-14/С от 25.03.2014, 21-05-14/С от 23.05.2014, 21-05-14/С от 23.05.2014, 22-05-14/С от 26.05.2014, 23-06-14/С от 05.06.2014, 21-06-14/С от 05.06.2014, 24-06-14/С от 10.06.2014, 28-06-14/С от 26.06.2014, 11-03-14/С от 16.03.2014, 25-06-14/С от 17.06.2014, 26-06-14/С от 23.06.2014, 27-06-14/С от 23.06.2014, 27-06-14/С от 23.06.2014, 40-08-14/С от 20.08.2014, 48-09-14/С от 26.09.2014, 52-10-14/С от 26.10.2014, 30-07-14/С от 14.07.2014, 33-07-14/С от 23.07.2014, 22-06-14/С от 09.06.2014, 35-08-14/С от 07.08.2014, 37-08-14/С от 20.08.2014, 36-08-14/С от 11.08.2014, 38-08-14/С от 20.08.2014, 39-08-14/С от 25.08.2014, 42-09-14/С от 18.09.2014, 40-09-14/С от 01.09.2014, 46-09-14/С от 25.09.2014, 45-09-14/С от 15.09.2014, 44-09-14/С от 24.09.2014, 43-09-14/С от 18.09.2014, 51-10-14/С от 23.10.2014, 47-09-14/С от 26.09.2014, 50-10-14/С от 23.10.2014, 55-11-14/С от 04.11.2014, 57-11-14/С от 10.11.2014, 53-10-14/С от 31.10.2014, 56-11-14/С от 07.11.2014, 58-11-14/С от 19.11.2014, 65-12-14/С от 05.12.2014, 48-10-14/С от 07.10.2014.

Также заявителем были предоставлены:

- локальные сметные расчеты к ним (т. 3, 4, 5, л.д. 1 -133 т.6).

- акты выполненных работ;

- справки о стоимости выполненных работ;

- общие журналы работ по строительству,

- счета-фактуры.

Из представленных документов следует, что в 4 квартале 2013 г. стоимость выполненных работ составила 30 576 817 руб., 2014 г. стоимость работ составила 65 486 928 руб.

ООО "Гвидон" перечислило в адрес ООО "Стройтехинструмент" оплату в сумме 96 063 745 рублей, в том числе 24 159 099 руб. в 4 квартале 2013 года, 69 736 735 руб. в 2014 году, 2 167 911 рублей были оплачены в 2015 году.

Из представленных актов выполненных работ усматривается, что ООО "Стройтехинтрумент" одновременно выполняло работы на объектах, расположенных в разных регионах - Краснодарский край, Ставропольский край, Ростовская область, в том числе строительно-монтажные работы по устройству нулевого цикла на объектах: "3-х этажный многоквартирный жилой дом г. Зерноград ул. Мира 4б", "блок-секция 3-х этажного жилого дома по адресу: г. Зерноград, ул. Мира, 4", "9-ти этажный жилой дом по адресу: г. Ростов-на-Дону, 21-линия 5", "Универсам "Пятерочка", Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Кисловодская, 100", объект по адресу: Ростовская обл., Веселовский р-н, пос. Веселый, ул. Октябрьская, д.196, "Универсам "Пятерочка", Ставропольский край, п. Благодарный, ул. Кочубея, 62", "Универсам "Пятерочка", Ставропольский край, с. Курсавка, ул. Красная 43б", "Универсам "Пятерочка", Краснодарский край, г. Тихорецк, ул. Октябрьская, 50", "Универсам "Пятерочка", г. Ставрополь ул. Доваторцев 35/1", "Универсам "Пятерочка" г. Ростов-на-Дону ул. Вересаева 107", "Универсам "Пятерочка" по адресу: г. Таганрог, ул. Чехова 351 в", "Универсам "Пятерочка" г. Константиновск ул. Пролетарская, 74", "Универсам "Пятерочка", по адресу: г. Ставрополь, ул. Шпаковская 70/2", "Универсам "Пятерочка", г. Ставрополь ул. Шеболдаева 1", "Три блок секции 3-х этажных многоквартирных жилых домов" по адресу г. Зерноград ул. Машиностроителей 4а", "Универсам "Пятерочка", г. Шахты ул. Красный шахтер 78", "Ремонтно-строительные работы объекта по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая 64", "Универсам "Пятерочка", г. Красный Сулин ул. Металлургов, 27", "Универсам "Пятерочка", Краснодарский край, г. Тихорецк, ул. Октябрьская, 50", "Универсам "Пятерочка", г. Ставрополь ул. Макарова 14", "Промышленный комплекс по производству мяса индейки в Ростовской области мощностью 60 тыс. тонн", "Универсам "Пятерочка", Ставропольский край, п. Благодарный, пл. Строителей 12", "Универсам "Пятерочка", Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Долина Роз, 23", "Универсам "Пятерочка" по адресу: г. Таганрог ул. Чехова 322", "Универсам "Пятерочка", г. Ростов-на-Дону ул. Красноармейская 157", "Универсам "Пятерочка", г. Славянск-на-Кубани ул. Зеленского 5-1", Универсам "Пятерочка", г. Славянск-на-Кубани ул. Зеленского 5-1", "Универсам "Пятерочка", Ростовская область, ст. Мечетинская, ул. Ленина, 62", "Универсам "Пятерочка", Краснодарский край, Тихорецкий р-н ст. Фастовецкая, ул. Ленина 1", "Универсам "Пятерочка" Краснодарский край, Тихорецкий р-н, ст. Фастовецкая, ул. Ленина 13г", "Универсам "Пятерочка", Ставропольский край, г. Пятигорск п. Горячеводский ул. Георгиевская 329", "Универсам "Пятерочка", г. Ростов-на-Дону ул. Театральная 1 б", "Универсам "Пятерочка" Ростовская область, г. Донецк, пр. Ленина 29", "Универсам "Пятерочка" Краснодарский край, г. Кропоткин ул. Ворошилова 12", "Универсам "Пятерочка", г. Ростов-на-Дону ул. Пушкинская 199", "Универсам "Пятерочка", г. Краснодар ул. Ставропольская 97", "Универсам "Пятерочка", г. Новоалександровск ул. Победы 19", "Универсам "Пятерочка", г. Азов ул. Чехова 20", "Универсам "Пятерочка", г. Анапа ул. Краснодарская 66 В", "Универсам "Пятерочка", Ставропольский край п. Ессентукский ул. Павлова 10", "Универсам "Пятерочка", г. Ростов-на-Дону пер. Соборный 34", "Универсам "Пятерочка" г. Ростов-на-Дону ул. Красноармейская 200/1", "Универсам "Пятерочка", г. Шахты ул. Шишкина 162", "Универсам "Пятерочка", Ставропольский край г. Буденновск ул. Красная 192-194", "Строительно-отделочные работы двух помещений, расположенных на объекте РТРС филиала "Ростовский ОРТПЦ", г. Ростов- на-Дону, ул. Токарная, д.11".

За выполненные по указанным договорам работы, заявитель перечислил ООО "Стройтехинструмент" 93 895 834 рубля. И по состоянию на 31.12.2014 имел пред данным обществом кредиторскую задолженность в сумме 2 167 911 рублей. Указанная задолженность была оплачена ОООО "Гвидон" только в 1 и 3 квартале 2015 года.

В отношении контрагента ООО "Стройтехинструмент" судом установлено, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица 03.10.2012 по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 143, оф. 402.

Учредитель и руководитель общества - Уваров А.Н. Основной заявленный вид деятельности - строительство зданий и сооружений.

По требованию налогового органа о предоставлении документов ООО "Стройтехинструмент" были представлены: договоры подряда с ООО "Гвидон", справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, локальные сметы, акты приема выполненных работ, счета-фактуры, книга продаж (сформированная с отбором по контрагенту "Гвидон").

Руководитель ООО "Стройтехинструмент" сопроводительным письмом N 76 от 14.07.2015 сообщил, что возглавляемая им организация не имеет основных средств и контрольно-кассовой техники, не имеет запрашиваемой информации о контрагентах, которые привлекались бы для выполнения работ на объектах заказчика - ООО "Гвидон", не имеет информации о каких-либо документах, подтверждающих приобретение товаров (работ, услуг) у сторонних лиц в целях выполнения договоров с ООО "Гвидон".

Согласно представленных в материалы дела бухгалтерских балансов за 2013, 2014 годы, ООО "Стройтехинструмент" действительно основных средств не имело.

Согласно справок 2-НДФЛ численность работников составляла:

- в период с 03.10.2012 по 30.06.2014 - 1 человек - Уваров А.Н.;

- с 01.07.2014 по 31.11.2014 - 2 человека - Уваров А.Н., Чупкина Е.И.;

- с 01.12.12014 по 31.12.2014 - 0 человек.

Таким образом, из указанного следует, что ООО "Стройтехинструмент" не обладало ни трудовыми, ни материальными ресурсами, необходимыми для выполнения работ.

Исходя из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Стройтехинструмент" в АО "Россельхозбанк" следует, что денежные средства с указанием назначения платежа: "за работы", "за СМР", "по договору" перечисляются: ООО "Проминвест", ООО "Стройсити", ООО "Толедо", ООО "ТД Биотекс", ООО "ФеррумПодрядЮг", ООО "Стройград".

В отношении указанных лиц судом установлено, что:

- ООО "Проминвест" зарегистрировано 30.11.2012 по адресу: г. Москва, ул. Толбухина, 4, ликвидировано 17.11.2014. Численность работающих - 1 человек.

- ООО "Стройсити" зарегистрировано 15.08.2012 по адресу: г. Москва, ул. Тучковская, 9 ст. 1. Реорганизовано 10.02.2014 путем присоединения к ООО "Формика", зарегистрированное по адресу: г. Москва, ул. Саратовская, 8/1. По результатам проведенных розыскных мероприятий из ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО г. Москвы МРИ ФС территориальной ИФНС получен ответ (исх.N 85393 от 04.08.2014), согласно которому ООО "Формика" по адресу, указанному в учредительных документах, отсутствует, финансово-хозяйственную деятельность не ведет, имущества организации не выявлено, установить место нахождение руководителя организации не представляется возможным.

- ООО "Толедо" зарегистрировано 15.01.2013 по адресу: г. Москва, Техпрудный пер., 8. По данным бухгалтерского баланса за 2013 основных средств общество не имеет Требование территориальной ИФНС N 97871 от 20.07.2015 о предоставлении документов не исполнено, документы по взаимоотношениям с ООО "Стройтехинструмент" не представлены. Руководитель организации по уведомлению N19-06/09962 о вызове в территориальную ИФНС не явился. Согласно проведенного осмотра помещения по заявленному адресу места нахождения ООО "Толедо", организация по указанному адресу не находится.

- ООО "ТД Биотекс" зарегистрировано 30.07.2014 по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Мечникова, 71Д, согласно баз банных налоговой инспекции транспортных средств, имущества общество не имеет. Согласно информации, доведенной письмом ИФНС России по Октябрьскому р-ну г. Ростова-на-Дону от 19.02.2015 N 16-24/002632@ с момента регистрации организация не представляла налоговую и бухгалтерскую отчетность. Требование территориальной ИФНС о предоставлении документов не исполнено, документы по взаимоотношениям с ООО "Стройтехинструмент" не представлены. ИФНС Росси по Октябрьскому р-ну г. Ростова-на-Дону проведен анализ банковских сведений о движениях денежных средств по расчетному счету ООО "ТД Биотекс", открытому в филиале "Ростовский" ОАО "Собинбанк" за период с 31.07.22014 по 22.09.2014 (даты открытия и закрытия счета). По результатам анализа установлено, что денежные средства поступали от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за строительные материалы, выполненные работы, оборудование, мебель, с/х продукцию, за транспортировку товара, за подбор персонала. Далее ООО ТД "БИОТЕКС" осуществляло перечисление денежных средств ЗАО "Киви банк".

- ООО "ФеррумПодрядЮг", зарегистрировано 30.07.2014 по адресу: г Ростов-на-Дону, ул. Таганрогская, 111/2. Согласно баз данных налоговой инспекции транспортные средства, иное недвижимое имущество отсутствует. Налоговую и бухгалтерскую отчетность ООО "ФеррумПодрядЮг" с момента постановки на учет не предоставляло. Требование территориальной ИФНС о предоставлении документов не исполнено, документы по взаимоотношениям с ООО "Стройтехинструмент" не представлены.

ИФНС Росси по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "ФеррумПодрядЮг", открытому в филиале "Ростовский" ОАО "Собинбанк" за период с 31.07.2014 по 10.10.2014 (период открытия счета). По результатам анализа установлено, что денежные средства поступали от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за строительные материалы, выполненные работы, рекламные услуги, оборудование, мебель, с/х продукцию, за транспортные услуги, продукты питания, детские товары, текстиль, цветы. Далее ООО "ФеррумПодрядЮг", осуществляло перечисление денежных средств в адрес платежной системы ООО "Кампей", ООО "Пинпей".

- ООО "Стройград" зарегистрировано в качестве юридического лица 25.08.2011, с 19.06.2015 находится в стадии ликвидации. Адрес места нахождения: г. Белгород, ул. Рабочая, 14. Численность работающих в 2012 году - 1 человек; в 2013 году - 1 человек; в 2014 году - 0 человек.

Все вышеизложенное свидетельствует о том, что лица, которым ООО "Стройтехинструмент" перечисляются денежные средства за выполненные работы, преимущественно имеют территориальную удаленность, не имеют материальных и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения работ, не предоставляют бухгалтерскую и налоговую отчетность, осуществляют перечисление денежных средств адрес платежной системы ООО "Кампей", ООО "Пинпей", ЗАО "Киви банк".

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данные лица не могли являться фактическими исполнителями работ по договорам с ООО "Стройтехинструмент".

ООО "Гвидон" представлены общие журналы работ по строительству, где также были указаны и субподрядные организации: ООО "Ростовводстрой", ООО "Ремстрой", ООО "Санэл", ЗАО "Порткомплектимпекс".

В отношении данных организаций судом установлено следующее.

ООО "Ростовводстрой" зарегистрировано в качестве юридического лица 26.05.2010. Общество часто меняет юридический адрес:

- с 18.02.2011 по 29.11.2012 общество состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области;

- с 29.11.2012 по 11.01.2013 состояло на налоговом учете в ИФНС России N 10 по г. Москве;

- с 11.01.2013 по 27.03.2014 состояло на налоговом учете в ИФНС России N 34 по г. Москве, налоговую отчетность не представляло.

Согласно данным справок по форме 2-НДФЛ доходы выплачивались только руководителю организации - Бакаляр К.Э.

ООО "Ростовводстрой" прекратило деятельность с 27.03.2014 в результате реорганизации в форме присоединения к организации ООО "Калипсо", которая создана 15.10.2013, не представляет налоговую отчетность с момента создания, находится в розыске. Таким образом, с 27.03.2014 ООО "Ростовводстрой" фактически прекратило деятельность.

При этом из представленных заявителем сведений следует, что ООО "Ростовводстрой" указано в качестве исполнителя работ в общих журналах работ по строительству объектов, представленных ООО "Гвидон", в том числе и после 27.03.2014, что не может соответствовать действительности.

Бакаляр К.Э., допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля, пояснил, что являлся директором ООО "Ростовводстрой" с мая 2010 года до июля 2012 года. ООО "Ростовводстрой" выполняло работы по бурению скважин. Из перечня объектов, указанных инспекций при допросе (на которых исполнителем работ в общих журналах работ значится ООО "Ростовводстрой") свидетель пояснил, что ни на одном объекте не работал, т.к. ООО "Ростовводстрой" не специализировалось на данном виде работ. Свидетель пояснил, что ООО "Ростовводстрой" не являлось ни субподрядчиком ООО "Стройтехинструмент", ни субподрядчиком ООО "Гвидон" при выполнении строительно-монтажных работ, что подтверждается протоколом допроса свидетеля от 15.06.2016 N 13/1143 (т. 36, л.д. 116-121).

В отношении ООО "Ремстрой" судом установлено, что общество зарегистрировано 06.10.2003 по адресу: г. Ростов-на-Дону, проспект 40-летия Победы, 336.

Согласно данным справок формы 2-НДФЛ ООО "Ремстрой" выплачивало доходы только в 2012 году только одному физическому лицу - Малхасян А.А.

ООО "Ремстрой" было снято с налогового учета 06.06.2014 в связи с ликвидацией по решению учредителей, дата начала процедуры ликвидации - 29.01.2014.

При этом из представленных заявителем сведений следует, что ООО "Ремстрой" указано в качестве исполнителя работ в общих журналах работ, составленных ООО "Гвидон", в том числе и после 06.06.2014, что не может соответствовать действительности.

Малхасян А.А., допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля, сообщил, что не выполнял от имени ООО "Ремстрой" какие-либо работы (услуги) для ООО "Стройтехинструмент" Малхасяну А.А., при допросе были перечислены объекты, на которых исполнителем работ в общих журналах работ, значится ООО "Ремстрой". Малхясян А.А. пояснил, что на указанных объектах работы не выполнял. ООО "Стройтехинструмент" ему не знакомо, что подтверждается протоколом протокол допроса свидетеля от 08.06.2016 N 708 (т. 36, л.д. 129-136).

В отношении ООО "Санэл" судом установлено, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица 11.12.2006, снято с учета 17.06.2015 в связи с ликвидацией на основании определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства.

Директор ООО "Санэл" - Макагоренко В.И. подтвердил, что в период с 01.09.2013 по 31.12.2014 являлся директором ООО "Санэл", которое находилось по адресу: г. Сочи, ул. Ударная, пояснил, что в указанный период в штате общества состояло от 5 до 20 человек. Макагоренко В.И. при допросе были перечислены объекты, на которых исполнителем работ в общих журналах работ, значится ООО "Санэл". Факт выполнения работ на указанных объектах Макагоренко В.И. не подтвердил, пояснил, что не помнит. Никого из работников ООО "Стройтехинструмент" Макагоренко В.И. не знает, что подтверждается протоколом допроса свидетеля от 19.07.2016 N 15-23/53 (т. 29, л.д. 67-72).

В отношении ЗАО "Порткомплектимпекс" судом установлено, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица 28.08.1997, юридический адрес: г. Новороссийск, ул. Ленина, 37.

ЗАО "Порткомплектимпекс" было реорганизовано в 26.01.2015 в форме преобразования в ООО "Порткомплектимпекс".

Согласно данным справок формы 2-НДФЛ ЗАО "Порткомплектимпекс" выплачивало доходы физическому лицу - Мамонтову А.В.

Мамонтов А.В., допрошенный в качестве свидетеля, пояснил, что в период с 2013 по 2014 годы являлся директором ЗАО "Порткомплектимпекс". Общество имело в штате ИТР около 40 человек, рабочих около 150 человек. Мамонтову А.В. при допросе были перечислены объекты, на которых исполнителем работ в общих журналах работ, значится ЗАО "Порткомплектимпекс". Мамонтов А.В. пояснил, что на указанных объектах работы не выполнял. ООО "Стройтехинструмент" ему не знакомо, что подтверждается протоколом допроса свидетеля от 17.06.2016 N 2180 (т. 36, л.д. 123-127).

На основании вышеизложенного, оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, о том, что данные лица не выполняли работы на объектах ООО "Гвидон", хоть и были указаны в качестве таковых в общих журналах работ, представленных обществом.

Иных лиц потенциальных исполнителей работ на объектах ООО "Гвидон", материалами дела установлено не было. Заявителем не было представлено доказательств в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждающих выполнение работ иными лицам.

При этом налоговой инспекцией в ходе проверки были выявлены лица, которым ООО "Стройтехинструмент" в рассматриваемый период перечисляло денежные средства с назначением платежа "за строительные материалы, за товары": ООО "Изолин", ООО "Мистери", ООО "Техстрой", ООО "Флексор", ООО "Партнерторговля", ООО "Стройподрядцентр", ООО "Вектор", ООО "Стройтехстатюг".

Указанные контрагенты не представили документы по взаимоотношениям с ООО "Стройтехинструмент" по требованию налогового органа, не предоставляют налоговую отчетность в территориальные налоговые органы, находятся в розыске, обладают признаками недобросовестных налогоплательщиков.

В процессе налоговой проверки инспекцией были допрошены в качестве свидетелей работники ООО "Гвидон": Мездрина О.В. (главный архитектор), Пономарев М.А. (производитель работ), Биккенина Р.К. (производитель работ), Твардовский И.А. (производитель работ), Черников А.А. (электрик). Протоколы допросов указанных лиц N 706 от 02.06.2016, N 712 от 09.06.2016, N 709 от 09.06.2016, N 710 от 09.06.2016, N 711 от 14.06.2016 приобщены к материалам дела.

Указанные лица при допросе налоговым органом подтвердили, что ООО "Гвидон" привлекало для выполнения работ на различных объектах подрядную организацию ООО "Стройтехинструмент". Указали, что им известны такие работники ООО "Стройтехинструмент", как прорабы Егоров Роман, Резников Михаил, Скорик Алексей.

К указанным показаниям свидетелей суд первой инстанции отнесся критически, поскольку все вышеперечисленные лица являются работниками заявителя, а, следовательно, имеют служебную зависимость от ООО "Гвидон", и не исключена возможность влияния последнего на их показания.

При этом суд апелляционной инстанции признает обоснованным критическое отношение суда первой инстанции к показаниям данных свидетелей, поскольку оно обусловлено именно их противоречием иным представленным в дело доказательствам, а не исключительно служебной зависимостью свидетелей от ООО "Гвидон".

В процессе налоговой проверки была допрошена в качестве свидетеля и сотрудник ООО "Стройтехинструмент" Чупкина Е.И., получавшая доход в ООО "Стройтехинструмент" в период с 01.07.2014 по 31.12.2014, которая пояснила, что не работала в ООО "Стройтехинструмент", а разносила документы, оказывая услуги курьера. При этом ей не известен адрес места нахождения ООО "Стройтехинструмент". Свидетелю ничего не известно о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Стройтехинструмент", что подтверждается протоколом допроса свидетеля от 24.06.2016 N 09-10/238 (т. 36, л.д. 102-104).

Согласно протоколу допроса Директор ООО "Стройтехинструмент" Уварова А.Н. от 22 сентября 2015 года (содержится в электронной базе данных Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области, проведен в рамках выездной налоговой проверки АО "Ростовгазстрой") свидетель Уваров А.Н. пояснил, что являлся директором ООО "Стройтехинструмент". Фактические виды деятельности ООО "Стройтехинструмент" - торгово-закупочная деятельность и строительно-монтажные работы, численность работников в ООО "Стройтехинструмент" в 2012-2013 годах составляла 1 человек, остальные лица работали по договорам подряда. ООО "Стройтехинструмент" выполняло работы с привлечением субподрядных организаций, названия которых Уваров А.Н. не помнит.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Стройтехинструмент" не могло выполнить для заявителя работы по договорам субподряда на вышеперечисленных объектах. Лицо, которое, фактически выполняло работы, по представленным в материалы дела документам установить возможности не имеется. В связи с чем нельзя сделать однозначный вывод о том, что данное лицо является плательщиком НДС и взаимоотношения с ним порождают у Общества право на возмещение соответствующего НДС из бюджета.

В материалах дела имеются объяснения Слепушкина Р.В. от 02.06.2016, чья подпись, как сотрудника ООО "Стройтехинструмент", содержится в представленном заявителем общем журнале работ.

Слепушкин Р.В. пояснил, что в период с 01.09.2013 по 31.12.2014 работал в трех организациях: в ООО "Климат Контроль" на постоянной основе, выполняя обязанности: "консультант"; в ООО "Реал Эстейт" на постоянной основе (выполняя обязанности: "контроль качества, техника безопасности, соответствие проектов, контроль материалов, взаимодействие с заказчиком"; в ООО "Стройтехинструмент" по совместительству, выполнял обязанности: "контроль качества, техника безопасности, соответствие проектов, контроль материалов, взаимодействие с генподрядчиком. С руководителем ООО "Стройтехинструмент" - Уваровым А.Н. Слепушкин Р.В. заключал в письменной форме трудовой договор на выполнение работ. Режим работы был нормативный. Свидетель пояснил также, что численность работников ООО "Стройтехинструмент" на момент заключения договора с ним была около 20 человек. Свидетель выполнял работы на двух объектах: Магазин "Пятерочка" г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская,157; Магазин "Пятерочка" г. Азов, ул. Чехова, 20. Производились отделочные работы.

Между тем, указанные показания свидетеля не могут опровергнуть тех, выводов, которые сделаны судом по данному контрагенту на основании представленных в материалы дела документов. К тому же правдивость указанных показаний вызывает сомнение, поскольку на расчетном счете ООО "Стройтехинструмент" отсутствуют операции по перечислению Слепушкину Р.В. денежных средств по трудовому или иному договору.

Связи с этим суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доначисление НДС по контрагенту ООО "Стройтехинструмент" в сумме 14 653 791 рубль произведено налоговой инспекцией обосновано.

По эпизоду с ООО "Ростстройинвест" обществу отказано в вычете НДС в сумме 2 209 107 рублей.

В обоснование заявленного вычета заявителем представлены в материалы дела: договоры на выполнение строительных работ, заключенные с ООО "Ростстройинвест" N N 8-14/П от 21.01.2014, 9-14/П от 27.01.2014, 05-14/П от 20.02.2014, 10-14/П от 04.03.2014, 11-14/П от 28.02.2014, 19-14/П от 04.06.2014, 51-14/П от 08.12.2014, 49-14/П от 07.11.2014, 50-14/П от 10.11.2014 (л.д. 133-150 т. 6, т. 7, л.д. 1-15 т. 8).

На основании данных договоров ООО "Ростстройинвест" выполняло для заявителя проектные работы на объектах: "Универсам "Пятерочка" по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вересаева, 107", "Универсам "Пятерочка" по адресу: г. Таганрог, ул. Чехова 351 в", "Универсам "Пятерочка" по адресу: г. Тихорецк, ул. Октябрьская, 50", "Универсам "Пятерочка" по адресу: г. Новочеркасск, ул. Буденновская, 173а", "Универсам "Пятерочка" по адресу: г. Таганрог, ул. Инициативная, 66", "Универсам "Пятерочка" по адресу: Ставропольский край, п. Благодарный, ул. Кочубея, 62", "Универсам "Пятерочка" по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Кисловодская, 100", "Универсам "Пятерочка" по адресу: Ставропольский край, с. Курсавка, ул. Красная 43б", "Универсам "Пятерочка" по адресу: г. Ставрополь ул. Шеболдаева 1", "Универсам "Пятерочка" по адресу: п. Веселый, ул. Октябрьская, 196", "Универсам "Пятерочка" по адресу: Краснодарский край, г. Славянск-на-Кубани, ул. Ковтюха, 100", "Строительство трех блок секций трехэтажных многоквартирных жилых домов с нежилыми помещениями, расположенными по адресу: Ростовская обл., г. Зерноград, ул. Машиностроителей 4а", "Универсам "Пятерочка" по адресу: г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 35/1".

Также заявителем были предоставлены:

- акты сдачи-приемки проектной документация;

- счета-фактуры ООО "Ростстройинвест".

Всего ООО "Ростстройинвест" выполнило для заявителя проектные работы на сумму 14 481 929 руб., включая НДС 2 209 107 руб.

В отношении данного контрагента заявителя судом установлено, что ООО "Ростстройинвест" создано 09.04.2013, адрес регистрации: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 213/106, 24б.

Учредитель и руководитель организации - Комаренко Д.Б.

Основной вид деятельности ООО "Ростстройинвест" - производство прочих строительных работ. Сведения о лицензиях в базе данных налогового органа отсутствуют.

Согласно данным справок формы 2-НДФЛ численность работников общества составила 2 человека: Комаренко Д.Б., заработная плата 8 000 руб. в месяц; Горбанева А.И., заработная плата 8 000 руб. в месяц.

По требованию налогового органа ООО "Ростстройинвест" по взаимоотношениям с ООО "Гвидон" представило: договоры подряда с ООО "Гвидон"; акты сдачи-приемки проектной документации; счета-фактуры; книгу продаж, сформированную с отбором по контрагенту ООО "Гвидон".

При этом руководитель ООО "Ростстройинвест" сопроводительным письмом N 75 от 15.07.2015 сообщил налоговому органу, что возглавляемая им организация не имеет основных средств и контрольно-кассовой техники, не имеет запрашиваемой информации о контрагентах, которые привлекались бы для выполнения работ на объектах ООО "Гвидон" (в частности нет информации о регистрах аналитического и синтетического бухгалтерского учета расчетов с поставщиками и подрядчиками), не имеет информации о каких-либо документах (наименование, реквизиты), подтверждающих приобретение товаров (работ, услуг) у сторонних лиц в целях выполнения договоров с ООО "Гвидон".

Руководитель ООО "Ростстройинвест" - Комаренко Д.Б., для проведения допроса в качестве свидетеля в налоговый орган не явился, причины не пояснил.

Горбанева А.И., работавшая в ООО "Ростстройинвест" в проверяемом периоде, для проведения допроса в качестве свидетеля в налоговый орган не явилась, причины не пояснила.

По результатам анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Ростстройинвест", открытым в Ростовском филиале ОАО "БАНК МОСКВЫ", в филиале "Ростовский" ОАО "СОБИНБАНК", установлен факт изменения назначения платежей, установлены факты перечисления денежных средств за строительные материалы, рекламные услуги, работы по монтажу, транспортные услуги в адрес ООО "Толедо", ООО "ТД Биотекс", ООО "ФеррумПодрядЮг", ООО "Изолин", ООО "Мистери", ООО "Техстрой", ООО "Стройтехстатюг", ООО "Флексор", ООО "Партнерторговля", ООО "Стройподрядцентр".

При этом вышеуказанные организации также являлись контрагентами субподрядчика ООО "Стройтехинструмент". Оценка данным контрагентам была дана судом первой инстанции при исследовании обстоятельств доначисления НДС по эпизоду с ООО "Стройтехинструмент".

Допрошенный в качестве свидетеля Мерьянов Т.К., руководитель ООО "Гвидон" с 18.07.2013, пояснил, что с ООО "Ростстройинвест" заявитель начал сотрудничать с осени 2013 года. Мерьянов Т.К. лично осуществлял приемку работ, выполненных ООО "Ростстройинвест" в объемах, заявленных в Актах приема-передачи, лично подписывал договоры, акты, другие документы. На вопрос о том, имело ли ООО "Ростстройинвест" достаточную численность работающих для выполнения работ, свидетель ответил, что учитывал лишь то, что организация имеет свидетельство СРО, которое ежегодно осуществляет контроль по численности и профессиональному составу работников организации, что подтверждается протоколом допроса свидетеля от 15.01.2016.

При этом при допросе, проведенном 02.06.2016 руководитель ООО "Гвидон" Мерьянов Т.К. пояснил, что общался с руководителем ООО "Ростстройинвест" Комаренко Д.Б. в основном в офисе ООО "Гвидон", договоры заключались, как правило, в офисе ООО "Гвидон". ООО "Гвидон" интересовалось тем, как ООО "Ростстройинвест" намеревается выполнять проектные работы по объектам, расположенным в различных населенных пунктах и регионах: собственными силами, привлекая физических лиц по договорам гражданско-правового характера, либо привлекая подрядчиков. Руководитель ООО "Ростстройинвест" сообщил, что подрядные работы выполняются смешанным способом, что у него есть необходимое количество собственных специалистов (на тот момент три человека), вся техника и программное обеспечение, а также, что у него дистанционно по договорам гражданско-правового характера работает пять или шесть человек, и, что он сам имеет огромный опыт в проектировании. Фактическая приемка выполненных проектных работ осуществлялась в офисе ООО "Гвидон". Результаты работ принимались на бумаге и на электронном носителе. Передавала их, как правило, представитель ООО "Ростстройинвест" Екатерина Чупкина. Сотрудник ООО "Гвидон" архитектор Мездрина О.В. во время сдачи-приемки выполненных работ также лично общалась с представителями ООО "Ростстройинвест".

На вопрос о том, с кем из представителей ООО "Ростстройинвест" общался директор ООО "Гвидон" по вопросу исправления документов, представленных в налоговую инспекцию, получен ответ о том, общались с Горбаневой Анной, а доставляла исправленные документы Екатерина Чупкина.

Таким образом, по результатам второго допроса свидетеля установлено, что сотрудники ООО "Гвидон" лично общались с представителями ООО "Ростстройинвест".

Во всех реестрах переданных проектных работ, выполненных ООО "Ростстройинвест" в период с 01.10.2013 по 31.12.2014, составленных ООО "Ростстройинвест" без номеров и дат, указано ответственное лицо - Мездрина О.В., занимающая должности архитектора, а впоследствии - главного архитектора проекта.

Мездрина О.В. при допросе налоговым органом, подтвердила, что отвечала за организацию и контроль со стороны ООО "Гвидон" за исполнением ООО "Ростстройинвест" проектных работ, и в связи с этим подписывала реестры-таблицы, что подтверждается протоколом допроса свидетеля N 706 от 02.06.2016, (т. 37, л.д. 19-25)

Между тем, согласно данным справок по форме 2-НДФЛ, табелей учета рабочего времени до октября 2014 года указанный сотрудник имел фамилию Пономарева, а новый паспорт на фамилию Мездрина был выдан только 04.10.2014.

Следовательно, представленные ООО "Гвидон" реестры переданных проектных работ (в том числе переданных в 2013 году и в период до октября 2014 года) либо содержат недостоверную информацию об ответственном лице со стороны ООО "Гвидон", либо составлены не в момент совершения хозяйственной операции, а значительно позже.

Принимая во внимание данное обстоятельство, а также учитывая, что директором ООО "Гвидон" Мерьяновым Т.К., были даны противоречивые показания, суд первой инстанции критически относится к показаниям Мерьяновым Т.К. от 02.06.2016, полученным в ходе второго допроса.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание то обстоятельство, что представителем ООО "Ростстройинвест", передававшим проектную документацию в офисе ООО "Гвидон", являлась Чупкина Е.И., которая, в то же время, была сотрудником ООО "Стройтехинструмент".

Учитывая указанное, а также то, что ООО "Стройтехинструмент" и ООО "Ростстройинвест" выполняло проектные работы на одних тех же объектах, согласно выписок с расчетных счетов, перечисляли денежные средства одним и тем же контрагентам (одинаковые контрагенты 3 -го звена), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные лица являются скоррелированными.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд пришел к выводу о том, что лицо, фактически выполнившее проектные работы, определить возможным не представляется. В связи с этим нельзя сделать однозначный вывод о том, что данное ООО "Ростстройинвест" является плательщиком НДС, и дает возможность ООО "Гвидон" предъявить соответствующий НДС к вычету.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, поскольку вывод суда первой инстанции в отношении контрагента ООО "Ростстройинвест" основан на совокупности имеющихся в материалах дела доказательствах.

Таким образом, вывод налогового органа о неправомерном применении обществом налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам контрагента ООО "Ростстройинвест" в сумме 2 209 107 руб. обоснован.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд обоснованно отказал в удовлетворении требований ООО "Гвидон" о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области от 01.08.2016 N 821.

Судебная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы, согласно которым последнее заседание по делу было завершено без участия заявителя, не извещенного о перерыве в заседании, поскольку в соответствии с протоколом судебного заседания от 17.05.2017 (т. 42, л.д. 41) в судебном заседании присутствовал представитель ООО "Гвидон" - Павлов В.В, по доверенности от 10.01.2017.

В соответствии с указанным протоколом, в судебном заседании был объявлен перерыв до 18.05.2017 до 14 час. 00 мин. В последующем был объявлен еще один перерыв до 24.05.2017 до 16 час. 00 мин. Информация о перерывах была своевременно размещена на официальном сайте суда в сети Интернет, что подтверждается сведениями электронного ресурса "Мой арбитр".

Также суд апелляционной инстанции считает необходим отразить следующие обстоятельства.

Налоговый кодекс Российской Федерации содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111, 112). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба. Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведенный в статье 112 НК РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1, 2, 2.1 статьи 112 НК РФ, в качестве смягчающих ответственность.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2010 N 3299/10, отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения.

Суд должен исследовать наличие или отсутствие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика.

Из содержания решения налогового органа видно, что общество привлечено к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

В суде первой инстанции общество, оспаривая правомерность принятого инспекцией решения, заявляло ходатайства об уменьшении размера штрафных санкций, подлежащих взысканию с учетом статьи 112 НК РФ.

С учетом характера совершения вменяемого правонарушения, суд апелляционной инстанции признает примененную к налогоплательщику меру ответственности соразмерной, справедливой, наличие смягчающих обстоятельств не усматривает.

На основании изложенного, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части отсутствуют.

На основании изложенного, нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.05.2017 по делу N А53-34378/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев