Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2017 г. N 01АП-4512/17

г. Владимир

07 августа 2017 г.

Дело N А43-33736/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2017 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Наумовой Е.Н., судей Большаковой О.А., Мальковой Д.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гусейновой М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Флагман" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.04.2017 по делу N А43-33736/2016, принятое судьей Требинской И.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Флагман", ИНН 5249065573, ОГРН 1025201741179, г. Дзержинск Нижегородской области, к федеральному государственному унитарному предприятию "Почта России", ИНН 7724261610, ОГРН 1037724007276, г.Москва, Российскому объединению инкассации Центрального банка РФ, ИНН 7703030058, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных

требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

о признании незаконными действий заказчика при проведении закупки, признании недействительными торгов,

при участии: от ответчика - федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" - Хохловой Н.М. по доверенности N 6.1.15.2-05/18 от 22.02.2017 (сроком до 31.03.2018);

от истца (заявителя) - не явился, извещён;

от ответчика - Российского объединения инкассации Центрального банка РФ - не явился, извещён;

от третьего лица - не явился, извещён,

установил.

Общество с ограниченной ответственностью "Флагман" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к федеральному государственному унитарному предприятию "Почта России" о признании незаконными действий ответчика при проведении открытого аукциона на право заключения договора на оказание услуг по перевозке наличных денежных средств УФПС Нижегородской области - филиала ФГУП "Почта России", выразившихся в установлении требования наличия у участника опыта исполнения двух договоров на оказание одноименных услуг, стоимость каждого из которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены договора (цена долга).

Определением от 14.02.2017 объединены в одно производство для совместного рассмотрения настоящее дело и дело А43-1565/2017 по иску ООО "Флагман" о признании недействительными торгов, проведенных в форме открытого аукциона в электронной форме N 31604210267, результат которых оформлен протоколом от 09.01.2017, объединенному делу присвоен N А43-33736/2016.

Определением от 28.03.2017 в качестве соответчика по делу привлечено Российское объединение инкассации Центрального банка РФ.

Решением от 20.04.2017 Арбитражный суд Нижегородской области в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Флагман" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

Заявитель указывает, что требование закупочной документации, согласно которому учитываются только договоры, представленные в составе заявки на участие в аукционе, заключенные с участником в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и (или) Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд", и (или) Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", лишило потенциальных исполнителей возможности принять участие в аукционе, даже при наличии положительного опыта исполнения договоров на требуемую сумму и не по процедуре указанных заказчиком законов.

Ссылается на создание преимуществ при проведении закупки для конкретного участника - Российского объединения инкассации Центрального банка РФ.

Полагает необоснованным указание суда на наличие у ответчика отрицательного опыта при реализации аналогичного договора в результате хищения денежных средств, поскольку убытки были причинены в феврале 2015 года, но впоследствии закупки были проведены без включения оспариваемого условия.

Представитель ФГУП "Почта России" в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность обжалуемого решения, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Российское объединение инкассации Центрального банка РФ в отзыве на апелляционную жалобу также указало на законность и обоснованность обжалуемого решения, просило оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Флагман", Российское объединение инкассации Центрального банка РФ, Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие их представителей по имеющимся в нем материалам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.10.2016 на сайте www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение N 31604210267 о проведении открытого аукциона на право заключения договора на оказание услуг по перевозке наличных денежных средств и условных ценностей УФПС Нижегородской области - филиала ФГУП "Почта России".

Согласно п. 3.1 информационной карты в измененной редакции заказчиком установлено требование наличия у участника аукциона опыта исполнения двух договоров на оказание одноименных услуг, стоимость каждого из которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в п. 2.3 Информационной карты. При этом учитываются только договоры, заключенные с таким участником в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон N223-ФЗ, Закон о закупках) и (или) Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и (или) Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и исполненные за последние три года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 31604210267 от 09 января 2017, аукцион признан несостоявшимся по причине несоответствия заявок участников закупки, кроме Российского объединения инкассации Центрального Банка РФ. Заказчику предложено заключить договор с Российским объединением инкассации "РОСИНКАС" как с единственным участником, заявка которого соответствует требованиям закупочной документации.

По мнению заявителя, действия заказчика по установлению требования наличия у участника опыта исполнения двух договоров на оказание одноименных услуг, стоимость каждого из которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены договора (цена долга) со ссылкой на положения Закона N 223-ФЗ и 44-ФЗ, нарушают принципы законодательства о закупках и защиты конкуренции, совершены в обход закона с целью создания предпочтения для Российского объединения инкассации "РОСИНКАС".

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления требования о признании незаконными действий ответчика при проведении открытого аукциона на право заключения договора на оказание услуг по перевозке наличных денежных средств УФПС Нижегородской области - филиала ФГУП "Почта России" и торгов, проведенных 09.01.2017 недействительными на основании статей 10, 449 Гражданского кодекса РФ, статьи 17 Закона "О защите конкуренции".

Согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушен порядок определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организатора торгов или работников заказчиков в торгах.

Согласно части 4 названной статьи нарушение правил, установленных указанной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Между тем истцом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств проведения торгов с нарушением закона.

В соответствии с Положением о закупке ФГУП "Почта России" 14.10.2016 на сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 31604210267 о проведении Ответчиком открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по перевозке наличных денежных средств УФПС Нижегородской области, а также документация об аукционе.

Предметом договора является оказание своими силами и средствами заказчику в согласованные дни и часы услуг по перевозке наличных денежных средств УФПС Нижегородской области - филиала ФГУП "Почта России" в порядке, определенном Технологией организации перевозки наличных денежных средств (приложение N 1 к договору), и в объеме согласно перечню подразделений заказчика, подлежащих обслуживанию (Приложение N 2 к Договору).

Начальная максимальная цена договора составляет 136 281 704,79 рублей. Срок действия договора составляет 36 месяцев.

В обоснование своих требований истец ссылается на пункт 10.4 Положения о закупке аукционной документацией, которым установлено требование к участникам закупки о наличии опыта исполнения двух договоров на оказание одноименных услуг, стоимость каждого из которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены договора (цены, лота), указанной в п. 2.3 информационной карты. При этом учитываются только договоры, заключенные с таким участником в соответствии с Законом N 223-ФЗ и 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 названного Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими

правила закупки.

Согласно статье 2 названного Закона заказчик разрабатывает Положение о закупке, которое является актом, нормативно обеспечивающим собственную закупочную деятельность в соответствии с разноплановыми потребностями и экономическими интересами заказчика, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Во исполнение указанных норм закона приказом ФГУП "Почта России" от 21 августа 2015 N 404-п утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России".

В соответствии с п. 10.4 Положения о закупке при осуществлении закупки товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона, редукциона Заказчик вправе установить требование к участникам закупки о наличии у них опыта исполнения двух договоров на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг соответственно, стоимость каждого из которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурсу аукцион, редукцион. Участник закупки подтверждает свой опыт (с учетом правопреемства) путем предоставления в составе заявки копий двух договоров (по выбору участника), в предмет которых включены товары (работы, услуги), являющиеся одноименными товарам (работам, услугам), включенным в предмет договора, на право заключения которого проводится закупка. При этом учитываются только договоры, заключенные с таким участником в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и (или) Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и (или) Федеральным законом от 5 апреля 2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и

исполненные за последние три года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок.

На основании изложенного нормами Закона N 223-ФЗ предоставлено право заказчику самостоятельно устанавливать в закупочной документации те или иные требования к участникам закупки, предусмотренные положением о закупке, целью которых является выявление претендента, способного предложить наилучшие условия исполнения договора.

При этом суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данное требование установлено в отношении неопределенного круга лиц и применяется в равной степени ко всем участникам закупки, что соответствует положениям закона N 223-ФЗ, а отсутствие опыта работы у конкретного лица не может свидетельствовать об ограничении конкуренции.

В соответствии с позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Включение в документацию об аукционе условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Заключаемая по результатам аукциона сделка является для заказчика крупной, заключается на длительный срок, в связи с чем ответчик воспользовался правом, предоставленном ему пунктом 10.4 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", утвержденных приказом ФГУП "Почта России" от 21 августа 2015 N 404-п, с целью выбора добросовестного контрагента и выявления участника, обладающего достаточной квалификацией для выполнения услуг по перевозке денежных средств.

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований отказано правомерно.

Исследовав материалы дела, проверив доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы проверены и отклонены как не опровергающие законность принятого судебного акта.

Ссылка истца на злоупотребление ответчиком своими правами, а также на создание преимуществ для конкретного участника - Российского объединения инкассации Центрального банка РФ не нашла своего подтверждения в материалах дела.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.04.2017 по делу N А43-33736/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Флагман" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Е.Н. Наумова

Судьи

О.А. Большакова Д.Г. Малькова