Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2017 г. N 06АП-6189/16

г. Хабаровск

07 августа 2017 г.

А73-15585/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тихоненко А.А.

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж" - не явились,

от Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" - Тютрин И.В., представитель по доверенности от 01.01.2017, Матяжа А.А., представитель по доверенности от 13.06.2017;

от Общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Восток" - Гаранин И.В., представитель по доверенности от 10.12.2016 N 01-07/15,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж", Общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Восток", Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция"

на решение от 13.09.2016

по делу N А73-15585/2015

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Усенко Ж.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж" (ОГРН 1042309104144. ИНН 2315111526)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" (ОГРН 1092724004581, ИНН 2724131724)

о взыскании 538 619 369 руб. 25 коп.

третьи лица: временный управляющий ООО "Югспец-монтаж" Геворгян А.Ж., Общество с ограниченной ответственностью "Транснефть-Восток"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж" (далее - ООО "Югспец-монтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" (далее - ООО "ДСД", ответчик) о взыскании 509 683 541 руб. 19 коп., составляющих стоимость дополнительных работ по контракту от 11.06.2010 N 0689-10.

Выполнение дополнительных работ (в части рыхления грунта и использования дополнительного объема электроэнергии), по мнению истца, было обусловлено недостатками проектной и рабочей документации. В ходе выполнения работ по контракту обнаружен грунт иной породы - вместо предусмотренного проектом грунта 3 и 4 группы разработки обнаружен грунт 6 группы (более чем на 50 % от общего объема грунта), что повлекло выполнение спорных работ по рыхлению скального грунта гидромолотом на базе экскаватора, а также затраты по выработке электроэнергии дизельными электростанциями.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, определением суда от 30.11.2015 привлечены временный управляющий ООО "Югспец-монтаж" Геворгян Аршавир Жораевич и Общество с ограниченной ответственностью "Транснефть-Восток" (далее - ООО "Транснефть-Восток").

По результатам проведенной по делу судебной экспертизы (заключение эксперта АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Кузнецова А.В. от 03.06.2016 N 87/3) истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 538 619 369 руб. 25 коп., из которых:

- 17 940 294 руб. 86 коп. - стоимость работ по разработке грунта на объекте "ЛЭС при НПС-21";

- 296 380 706 руб. 39 коп. - стоимость работ по разработке грунта на объекте "Расширение НПС-21";

- 126 877 430 руб. - стоимость дополнительных затрат на электроэнергию по строительной площадке;

- 97 420 938 руб. - стоимость дополнительных затрат на электроэнергию по временному жилому городку.

Решением от 13.09.2016 исковые требования, с учетом принятого судом уточнения, удовлетворены частично на сумму 183 720 806 руб., в остальной части иска отказано.

Также в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с ООО "ДСД" - в размере 68 000 руб., с ООО "Югспец-монтаж" - в размере 132 000 руб. Кроме того, с ООО "ДСД" в пользу ООО "Югспец-монтаж" взысканы судебные расходы по экспертизе в сумме 102 000 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Югспец-монтаж", ООО "ДСД" и ООО "Транснефть-Восток" обжаловали его в апелляционном порядке.

ООО "Югспец-монтаж" в апелляционной жалобе от 12.10.2016 просит решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование приведены доводы об удовлетворении судом требования по дополнительным работам по разработке грунта на объекте "ЛЭС при НПС-21" (в размере 17 940 294,86 руб.) лишь на сумму 13 629 352 руб. исключительно на основании заключения эксперта, без учета возражений истца и представленных в их обоснование доказательств: акта комиссионного обследования от 28.04.2012, акта от 15.05.2012 N 15 "О необходимости выполнения дополнительных работ", ведомости дополнительных объемов работ от 15.05.2012 N 15. Полагает заключение эксперта в части установления объема указанных дополнительных работ недопустимым доказательством по делу, поскольку экспертом не установлен фактически выполненный объем работ; заключение эксперта основано на документе, составленном ответчиком в одностороннем порядке, и, кроме того, выполнено с нарушением налогового законодательства, без учета величины налога на добавленную стоимость (ставка 18 %).

Полагает отказ в полном объеме в удовлетворении требования по дополнительным работам по разработке грунта на объекте "Расширение НПС-21" (в размере 296 380 706,39 руб.) неправомерным, поскольку факт того, что эксперт не смог определить стоимость указанных работ, установив при этом физический объем и необходимость его выполнения, не является основанием для освобождения ответчика от хоть какой-то минимальной оплаты выполненных работ. Истцом представлен расчет стоимости дополнительных работ, установленных экспертом ООО "Краснодар Экспертиза", тогда как ответчиком контррасчет стоимости работ не представлен.

Не согласен с размером стоимости дополнительных затрат на электроэнергию, определенным судебным экспертом - 170 091 454 руб., полагает расчет некорректным в связи с неучтенными накладными, плановыми и лимитированными затратами. Настаивает на обоснованности в указанной части экспертизы ООО "Краснодар Экспертиза", согласно выводам которой стоимость дополнительных работ по выработке электроэнергии ДЭСом, с учетом всех подлежащих применению надбавок и коэффициентов, составляет по строительной площадке 126 877 430 руб., по временному жилому городку - 97 420 938 руб.

ООО "Транснефть-Восток" в апелляционной жалобе от 10.10.2016 N ТНВ-01-07-07/38993 просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

По мнению третьего лица, суд сделал ошибочные выводы о том, что срок исковой давности истцом не пропущен; что результат спорных работ предъявлен к приемке ответчику, не дана надлежащая оценка нарушению подрядчиком процедур предъявления к приемке спорных дополнительных работ. Указывает на противоречие выводов судебной экспертизы, которые суд принял в качестве безоговорочных доказательств по делу. Кроме того, полагает нарушенным принцип состязательности арбитражного процесса в связи с не рассмотрением судом ходатайства третьего лица о назначении повторной экспертизы, изложенного в письменных пояснениях от 04.07.2016 N ТНВ-01-07-07/25054, а также его же ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, направленного по средствам системы "Мой арбитр" 06.09.2016 (исх. N ТНВ-01-07-07/34194).

ООО "ДСД" в апелляционной жалобе от 12.10.2016 N ДСД-117 просит решение суда в части удовлетворенных исковых требований отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме.

В обоснование приведены доводы возражений относительно выводов суда первой инстанции, указано на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Кроме того, указано на необходимость проведения дополнительной экспертизы, с учетом дополнительно представленных ответчиком суду первой инстанции доказательств наличия трех постоянных источников питания, предоставляющих электроэнергию в объеме, достаточном для строительства.

Определениями Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016, от 27.10.2016, от 07.11.2016 апелляционные жалобы приняты к производству, рассмотрение апелляционных жалоб назначено на 14 часов 00 минут 06.12.2016; определениями от 13.12.2016, от 26.01.2017 судебное разбирательство откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2017 производство по делу приостанавливалось на время проведения дополнительной технической экспертизы экспертом АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы".

Определением от 16.05.2017 в связи с получением результатов дополнительной экспертизы (заключение эксперта АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Кузнецова А.В. от 25.04.2017 N 63/3) производство по делу (по апелляционным жалобам) возобновлено, назначено к судебному разбирательству на 14 часов 20 минут на 13.06.2017; определением от 13.06.2017 судебное разбирательство откладывалось на 16 часов 30 минут 04.07.2017.

На стадии апелляционного производства лицами, участвующими в деле, заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

ООО "ДСД" заявлены ходатайства (заявления от 31.10.2016 N ДСД-122, от 02.12.2016 N ДСД-142) о приобщении к делу следующих документов: расчета дополнительных работ по рыхлению скального грунта гидромолотом на базе экскаватора, предусмотренных дополнительным соглашением N 30 к контракту N 0689-10 (приложение N 1 к апелляционной жалобе); расчета общего объема электрической энергии, предоставленной ООО "Югспец-монтаж" от постоянных источников питания (приложение N 2 к апелляционной жалобе); рецензии на заключение судебной экспертизы, подготовленной ООО "Дальневосточный энергетический центр" (приложение N 5 к апелляционной жалобе); копий трудовой книжки Базарнова А.Б., приказа N 76-лс от 08.02.2013 об увольнении Базарнова А.Б. из ООО "ДСД", нотариального допроса свидетеля Базарнова А.Б. от 15.11.2016, соглашения от 01.03.2016 о расторжении договора аренды движимого имущества N 0123-14ТСД/2715-14 от 12.05.2014, акта приема-передачи (возврата) объектов аренды от 09.03.2016, письма ООО "ДСД" N 01-03-0078-1 от 19.02.2016, письма ООО "Транснефть-ТСД" N 06-05-05/1711 от 29.02.2016, письма ООО "ДСД" N ДСД-96 от 02.09.2016, письма ООО "Транснефть-ТСД" N ТСД-06-05-05/31008 от 09.09.2016.

ООО "Югспец-монтаж" заявлено ходатайство (заявления от 26.01.2017, от 09.06.2017) о приобщении к материалам дела заключения специалиста ООО "Стройэкосервис" Баторшина В.К. от 20.01.2017 (с приложениями в количестве 7 единиц), а также рецензии эксперта АНО "ЭлектроСертификация" Елисеева М.В. от 07.06.2017 на заключение эксперта АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 25.04.2017 N 63/3.

ООО "Транснефть-Восток" заявлено ходатайство (заявление от 29.05.2017) о приобщении к материалам дела в качестве дополнительного доказательства заключения ООО "Экспертно-аналитический и консалтинговый центр ДВГУПС" от 03.05.2017, утвержденного генеральным директором Подоба В.А (с приложениями в количестве 4 единиц).

Ходатайства лиц, участвующих в деле, о приобщении к материалам дела доказательств, предоставленных ими в качестве возражений относительно доводов апелляционных жалоб, а также относительно судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы, удовлетворены судом апелляционной инстанции на основании абзаца второго пункта 2 статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании, состоявшемся 04.07.2017 с участием представителей ООО "Югспец-монтаж", ООО "ДСД" и ООО "Транснефть-Восток", представителями истца поддержаны ранее заявленное ходатайство от 11.06.2017 о вызове в судебное заседание эксперта Кузнецова А.В. для дачи пояснений по заключению от 25.04.2017 N 63/3 и ходатайство от 09.06.2017 о назначении по делу повторной технической комплексной судебной экспертизы, проведение которой просили поручить Обществу с ограниченной ответственностью "Технологический институт энергетических обследований, диагностики и неразрушающего контроля "ВЕМО" (г. Москва), экспертам Грунину Игорю Юрьевичу, Сенновскому Дмитрию Вадимовичу и (или) Прессу Ефиму Эльевичу (на депозит суда перечислено 325 000 руб. по чек-ордеру от 10.06.2017) и поставить перед экспертами следующие вопросы:

1. Достаточно ли было в предложенных заказчиком технических условиях электроэнергии от постоянных источников питания для выполнения работ по договору ?

2. Если нет, каков дополнительный объем электроэнергии (мощности) был необходим для дизельных электростанций при выполнении работ по договору от 11.06.2010 N 0689-10 в установленный срок и какова стоимость дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями при строительстве объекта "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино" по договору от 11.06.2010 N 0689-10, выполненных ООО "Югспец-монтаж" и необходимых для успешной реализации проекта ?

3. Возможно ли вообще строительство объекта "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино" в сроки и на условиях договора от 11.06.2010 N 0689-10 без дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями ?

Кроме того, представителями истца в заседании суда даны пояснениями по доводам апелляционной жалобы ООО "Югспец-монтаж", приведены возражения на доводы, изложенные в апелляционных жалобах ответчика и третьего лица; просили принятый по делу судебный акт отменить и принять новый, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представители ответчика и третьего лица в заседании суда возражали против вызова в суд эксперта Кузнецова А.В. и назначении по делу повторной технической комплексной судебной экспертизы, настаивали на доводах, изложенных в апелляционных жалобах ООО "ДСД" и ООО "Транснефть-Восток", просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В заседании суда 04.07.2017 объявлялся перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ до 14 часов 00 минут 06.07.2017; определением от 06.07.2017 судебное разбирательство откладывалось на 15 часов 00 минут 27.07.2017.

26.07.2017 канцелярией суда зарегистрированы ходатайства и.о. конкурсного управляющего ООО "Югспец-монтаж" Геворгяна А.Ж. и конкурсного управляющего ООО "Югспец-монтаж" Мифтахова А.Г. об отложении судебного заседания, назначенного на 27.07.2017, в целях участия в заседании суда представителя истца и формирования новым конкурсным управляющим позиции по апелляционной жалобе на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13.09.2016 по делу N А73-15585/2015.

В обоснование указанных ходатайств приведена ссылка на принятие арбитражным судом в деле N А32-15172/2015 о банкротстве ООО "Югспец-монтаж" определения о назначении конкурсным управляющим должника Мифтахова Андрея Гумаровича, которым, в свою очередь, приказом от 26.07.2017 N 2017/07-02 аннулированы (отозваны) все доверенности, выданные ранее 26.07.2017.

В соответствии с пунктом 10 статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство в новом судебном заседании возобновлено с того момента, с которого оно было отложено (на стадии реплик).

В связи с отзывом доверенностей, выданных ранее 26.07.2017, участвовавший в заседаниях суда в качестве представителя истца по доверенности от 18.01.2016 N 1 Манжин А.А. допущен в настоящее судебное заседание в качестве слушателя.

Представителями ответчика и третьего лица дополнительных пояснений либо ходатайств в настоящем судебном заседании не заявлено.

Ходатайство истца об отложении судебного разбирательства по заявленным основаниям отклонено судом апелляционной инстанции.

Так, в соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 статьи 158 АПК РФ).

Таким образом, статья 158 АПК РФ наделяет суд правом отложить судебное разбирательство, если он признает причины неявки уважительными, или придет к выводу о невозможности рассмотрения дела в данном судебном заседании.

В данном случае апелляционная инстанция не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства истца и отложения судебного разбирательства. Дополнительных сведений о фактических обстоятельствах дела, имеющих значение для рассмотрения апелляционных жалоб лиц, участвующих в деле, заявителем апелляционной жалобы (ООО "Югспец-монтаж") не представлено, назначение нового арбитражного управляющего общества таким основанием не является.

Изучив материалы дела, с учетом доводов апелляционных жалоб и возражений на них, заслушав представителей истца, ответчика, третьего лица в судебных заседаниях, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Как установлено материалами дела, 11.06.2010 между ООО "ДСД" (заказчик) и ООО "Югспец-монтаж" (подрядчик) заключен контракт N 0689-10 на выполнение строительно-монтажных работ по объектам:

- "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино";

- Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Внешнее электроснабжение. НПС N 21 с резервуарным парком. ПС-110/кВ. Замена трансформаторов;

- Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС. ЛЭС при НПС-21 "Сковородино" - ООО "Дальнефтепровод".

Согласно пункту 5.1 контракта сроки выполнения работ: по первому участку - до 25.10.2012, по электроснабжению - до 25.12.2010.

Пунктом 3.1 контракта установлена цена работ и услуг, подлежащих оплате подрядчику - 2 340 547 895 руб. 85 коп., в том числе НДС 18 % 357 032 729 руб. 88 коп.

Приложениями к контракту сторонами согласованы графики выполнения работ, списки субподрядчиков и т.д.

Всего между сторонами по контракту заключено 34 дополнительных соглашений к контракту.

Дополнительным соглашением от 24.06.2013 N 34 установлена твердая договорная цена работ - 3 946 526 606 руб. 74 коп, в том числе: по первому участку - 3 636 633 391 руб. 32 коп., по электроснабжению - 12 495 351 руб. 38 коп., по третьему участку - 297 397 864 руб. 04 коп.

Согласно акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по третьему участку) от 17.06.2013 формы КС-14 на сумму 334 642 934 руб. работы по участку производились в период с февраля 2011 года по июнь 2013 года.

31.10.2012 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по первому участку) формы КС-14 (без указания стоимости работ), согласно которому работы выполнялись в период с июня 2010 года по август 2012 года.

В ходе выполнения работ подрядчиком обнаружен грунт иной породы - вместо предусмотренного проектом грунта 3 и 4 группы разработки обнаружен грунт 6 группы (более чем на 50 % от общего объема грунта), что повлекло выполнение дополнительных работ.

Актом освидетельствования грунтов при производстве земляных работ от 01.12.2010, подписанным комиссией в составе представителей ООО "ДСД", ООО "Югспец-монтаж", а также технического и авторского надзора, зафиксировано обстоятельство обнаружения подрядчиком на объекте скальных монолитных и крупнообломочных грунтов, разработка которых возможна только после предварительного рыхления грунта гидромолотом или отбойными молотками; указанный акт составлен на предмет корректировки категории разрабатываемого грунта в вышеперечисленных (в акте) проектах.

28.04.2012 представителями ООО "Югспец-монтаж", ООО "ДСД", ОАО "Гипротрубопровод" составлен акт комиссионного обследования по освидетельствованию возможности разработки грунтов механизированным способом, без предварительного рыхления по объекту "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС. ЛЭС при НПС-21 "Сковородино", согласно которому комиссией обнаружены выходы скальных грунтов, способ разработки которых не предусмотрен проектной документацией.

Актом от 15.05.2012 N 15 о необходимости выполнения дополнительных работ, подписанным представителями ООО "ДСД", ООО "Югспец-монтаж", авторского и технического надзора зафиксировано, что на объекте строительства нефтепровода при производстве работ по вертикальной планировке и разработке котлованов зданий и сооружений выявлено несоответствие с проектом категории разрабатываемого грунта - а именно фактическое наличие скального грунта 6 группы; выданы рекомендации по выполнению устройства вертикальной планировки, котлованов под фундаменты зданий и сооружений, скважин для устройства периметрального ограждения и охранного освещения, траншей под прокладку электрических сетей и заземления при предварительном рыхлении грунта гидромолотом на базе экскаватора, а также отбойными молотками.

Приложением к акту от 15.05.2012 сторонами согласована ведомость дополнительных объемов работ N 15, указано на разработку грунта 6 группы вместо предусмотренного проектом грунта 2 и 3 группы - 33 235,65 куб.м.

Подрядчиком заявлено о фактическом выполнении дополнительных работ на строительстве НПС-21 по разработке грунта 6 группы стоимостью 452 950 659 руб. 83 коп. и несении в связи с этим затрат по использованию дизельных электростанций в связи с отсутствием стационарных электрических мощностей, на сумму 56 732 881 руб. 36 коп.

Письмами ООО "Югспец-монтаж" от 21.03.2012 N 247 (т. 3, л.д. 179), от 16.05.2012 N 492 (т. 4, л.д. 1), от 27.08.2012 N 844 (т. 2, л.д. 162) подтверждено обращение подрядчика к заказчику о включении в контракт от 11.06.2010 N 0689-10 неучтенных контрактом, но фактически понесенных подрядчиком затрат при его выполнении.

Представленные в адрес ООО "ДСД" сопроводительным письмом ООО "Югспец-монтаж" от 10.04.2013 N 386 (т. 4, л.д. 74) акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за май 2011 по апрель 2013 от 10.04.2013 N 21/1 на сумму 56 732 881 руб. 36 коп. (дополнительно использованный объем электроэнергии) и за июль 2010 по сентябрь 2011 от 10.04.2013 N 30 на сумму 452 950 659 руб. 83 коп. (земляные работы по разработке грунтов разных групп), заказчиком не подписаны, указанные работы не оплачены.

Претензия ООО "Югспец-монтаж" от 07.09.2015 N 1443 с требованием оплаты выполненных дополнительных работ, поименованных в актах КС-2 и справках КС-3 от 10.04.2013 N 21/1, N 30 на общую сумму 509 683 541 руб. 19 коп., а также предарбитражное уведомление от 26.10.2015 N 1600, оставлены ООО "ДСД" без ответа и удовлетворения, что послужило основанием предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

К правоотношениям сторон настоящего спора подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде, одним из видов которого является строительный подряд.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Основанием для оплаты выполненных по договору подряда работ в силу статьи 711 ГК РФ является факт принятия их заказчиком.

На основании части 1, части 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

По смыслу норм права речь идет о работах, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Также необходимо отметить, что работы рассматриваются дополнительными только в том случае, если они были выполнены в рамках заключенного договора подряда и относятся к нему непосредственно, так как возможна ситуация, когда между заказчиком и подрядчиком заключен договор строительного подряда и подрядчик выполнил работы, как предусмотренные договором, так и иные работы, не включенные в договор (соответственно, не учтенные технической документацией и сметой). Но при этом данные работы являются самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых стороны заключили договор подряда.

В связи с наличием между сторонами спора, в целях определения фактического объема и стоимости дополнительных работ судом первой инстанции по ходатайству истца назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Кузнецову А.В.

На рассмотрение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Были ли подрядчиком (ООО "Югспец-монтаж") выполнены дополнительные (не предусмотренные договором N 0689-10 от 11.06.2010) работы по разработке грунтов 3-6 группы (по каждому в отдельности) при строительстве объекта по титулу "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС" ЛЭС при НПС-21 "Сковородино", а также по титулу "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино" ? Если были, то каков фактический объем и стоимость выполненных работ ?

2. В каком объеме предусматривает проектная документация получение электроэнергии от дизельных электростанций и стационарных источников питания (мощность) ?

3. Достаточно ли было в предложенных заказчиком технических условиях электроэнергии от постоянных источников питания для выполнения работ по договору ?

4. Если нет, каков дополнительный объем электроэнергии (мощности) был необходим от дизельных электростанций при выполнении работ по договору N 0689-10 от 11.06.2010 в установленный срок и какова стоимость дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями при строительстве объекта "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино" по договору от 11.06.2010 N 0689-10, выполненных ООО "Югспец-монтаж" и необходимых для успешной реализации проекта ?

5. Возможно ли вообще строительство объекта "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино" в сроки и на условиях договора от 11.06.2010 N 0689-10 без дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями ?

6. Имеют ли дополнительные работы разработке грунтов 3-6 группы на объектах "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС" ЛЭС при НПС-21 "Сковородино", "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино" потребительскую ценность для заказчика ?

В экспертном заключении АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 03.06.2016 N 87/3 экспертом сделаны следующие выводы:

1. Стоимость дополнительных работ по рыхлению и разработке грунта на объектах: Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС" ЛЭС при НПС-21 "Сковородино" составит 13 629 352 руб. Определить стоимость выполненных дополнительных работ по объекту "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино" не представилось возможным в связи с отсутствием в представленной на исследование эксперту документации сведений о группах разрабатываемых грунтов.

2. Проектная документация, а именно ОПОС, предусматривает электроснабжение: Объекта "ЛЭС при НПС-21" от дизельной электростанции мощностью 150 кВт"; Объекта "Расширение НПС-21" предусматривает обеспечение электроэнергией стройплощадки от стационарных источников по постоянной схеме, временного жилого городка от дизельной электростанции, стройбазы от дизельной электростанции АД-350 и комплектной трансформаторной подстанции мощностью 80 кВт. Планируемые потребляемые мощности: Стройплощадка и стройбаза от постоянных источников - 90 кВТ; от дизельной электростанции - 350 кВт. Временный жилой городок - 441,1 кВт.

3. В предложенных заказчиком технических условиях достаточно электроэнергии от постоянных источников питания для выполнения работ по договору, при условии соблюдении требований проекта организации строительства. В предложенных заказчиком технических условиях недостаточно электроэнергии от постоянных источников питания для выполнения работ по договору фактически примененных машинами, механизмами, инструментами.

4. Недостаток электроэнергии (мощности) при подключении от постоянных источников, составит 799,3 кВт. Стоимость работы дизельных электростанций по снабжению электроэнергией строительной площадки на объекте "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино", составит 97 720 379 руб. Стоимость работы дизельных электростанций по снабжению электроэнергией временного жилого городка на объекте "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино" составит 73 371 075 руб.

5. При соблюдении требований Объектного Проекта Организации Строительства в части соблюдения очередности строительства (первая и вторая очередь) и применения машин и механизмов, оговоренных ОПОС, потребность в дополнительных дизельных электростанциях отсутствовала. Выполнение работ по строительству объекта "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино" в сроки и на условиях договора от 11.06.2010 N 0689-10 без дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями невозможно, так как производство работ по переоборудованию трансформаторов, к которым планировалось подключить стройплощадку, происходит в те же сроки, что и возведение основного объекта (по графику производства работ).

6. Без дополнительных работ по разработке грунтов 3-6 группы невозможно полное выполнение работ по объектам "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС БПО, ЛЭУ, ЛЭС", ЛЭС при НПС-21 "Сковородино", "Трубопродводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино".

Таким образом, по результатам судебной экспертизы установлено, что стоимость дополнительных работ по рыхлению и разработке грунта на объектах: Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС" ЛЭС при НПС-21 "Сковородино" составила 13 629 352 руб.

При ответе на данный вопрос экспертом определена именно стоимость дополнительных работ, все возражения сторон в части исследования экспертом односторонних документов, документов, не подлежащих оценке, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Так, в части определения стоимости дополнительных работ (в части рыхления грунта) по объекту "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино" эксперт указал, что проектная документация по данному объекту на исследование представлена не была. На основании общих журналов работ эксперт определил объем работ по разработке грунта гидромолотом (282 119,25 куб.м).

Вместе с тем, в общих журналах работ отсутствовали сведения о группах грунтов, в связи с чем, разделить работы по группам грунтов, а также определить стоимость выполненных дополнительных работ по указанному объекту эксперту не представилось возможным в связи с отсутствием в представленной на исследование эксперту документации сведений о группах разрабатываемых грунтов.

Истец, оспаривая данный факт, сославшись на пояснения эксперта в судебном заседании о том, что расценка при определении категории грунта применяется одна, обратился в ООО "Краснодар Экспертиза", которое с учетом установленного судебным экспертом объема работ применило расценку ФЕР 01-02-094-01. С учетом этого, стоимость работ в данной части составила 358 618 167 руб., а с учетом НДС 423 169 437 руб. 06 коп. Не соглашаясь с возражениями ответчика в части учета в дополнительном соглашении N 26 от 10.10.2012 стоимости дополнительных работ в сумме 126 788 730 руб. 67 коп., с учетом сложности спора в целом, истец посчитал возможным уменьшить стоимость работ в данной части на 126 788 730 руб. 67 коп. и определил стоимость дополнительных работ в сумме 296 380 706 руб. 39 коп. (423 169 437,06 - 126 788 730,67).

Судом первой инстанции обоснованно не приняты доводы ООО "Югспец-монтаж", основанные на выводах вышеуказанной несудебной экспертизы, поскольку данная единичная расценка применяется лишь при определении стоимости рыхления гидромолотом на базе экскаватора скального грунта 6 группы.

При отсутствии в деле первичных доказательств в подтверждение используемых на объекте групп грунтов, расчет всех грунтов по 6 группе (на основании ФЕР 01-02-094-01), как требует истец, является неправомерным.

Оценив представленные в дело доказательства, в том числе дополнительное соглашение от 10.10.2012 N 26 с приложением "Распределение Твердой договорной цены и График объемов финансирования по объектам", дополнительное соглашение от 13.02.2013 N 30 с приложением Распределение Твердой договорной цены и График объемов финансирования по объектам", в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные дополнительные соглашения, согласно которым цена работ по контракту по первому участку составила 3 636 737 947 руб. 57 коп., по третьему участку - 190 507 480 руб. 08 коп., а затем увеличилась до 277 590 44 руб. 77 коп., не свидетельствуют о том, что увеличение стоимости работ по контракту произошло ввиду выполнения истцом дополнительных работ по рыхлению грунта гидромолотом.

При указанных обстоятельствах, учитывая, в том числе, выводы судебной экспертизы в части вопроса выполнения истцом дополнительных работ по разработке грунта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности требований истца в данной части (по объекту Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС" ЛЭС при НПС-21 "Сковородино").

Доводы апелляционных жалоб ответчика и третьего лица относительно нарушения истцом процедуры предъявления к приемке спорных дополнительных работ, а также возражения со ссылкой на пропуск истцом срока исковой давности отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, письмом от 10.04.2013 N 386 истцом представлены в адрес ответчика соответствующие акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 10.04.2013.

По условиям пункта 21.2 контракта от 11.06.2010 N 0689-10 в течение пяти рабочих дней с момента получения акта о приемке выполненных работ у заказчика возникает обязанность по приемке работ либо мотивированному отказу от приемки работ.

В силу пункта 4.4 контракта оплата выполненных работ осуществляется заказчиком в течение 15 банковских дней с момента получения счета, счета-фактуры, оформленных на основании, в том числе, акта о приемке выполненных работ.

Действительно, в материалах дела отсутствует соответствующее доказательство направления актов о выполнении спорных дополнительных работ в адрес заказчика. Вместе с тем, сопроводительное письмо от 10.04.2013 N 386 содержит отметку о получении данных актов КС-2 и справок КС-3 представителем ООО "ДСД" Базарновым А.Б.

Доводы ответчика со ссылкой на копии трудовой книжки Базарнова А.Б., приказа N 76-лс от 08.02.2013 об увольнении Базарнова А.Б. из ООО "ДСД", нотариального допроса свидетеля Базарнова А.Б. от 15.11.2016, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку сами по себе указанные доказательства, представленные в суд апелляционной инстанции, не опровергают доводы истца о предъявлении спорных работ к приемке заказчиком в апреле 2013 года. Доказательств тому, что подрядчиком выполненные дополнительные работы (согласно заявленному периоду - с июля 2010 года по сентябрь 2011 года) предъявлялись к приемке и оплате ранее апреля 2013 года, ответчиком суду не представлено.

Кроме того, из материалов дела не усматривается, что получив претензионные письма истца от 07.09.2015, от 26.10.2016 (имеющие ссылку на акты КС-2 и справки КС-3 от 10.04.2013), ООО "ДСД" выразило сомнение в соблюдении подрядчиком порядка сдачи-приемки выполненных работ.

При указанных обстоятельствах доводы апелляционных жалоб в указанной части не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, основанных на положениях норм статей 196, 199, 200 ГК РФ о том, что срок исковой давности (истец обратился с иском в суд 05.11.2015) в настоящем случае не пропущен.

Вместе с тем, удовлетворяя исковое требование в указанной части в размере стоимости, установленной судебной экспертизой, на сумму 13 629 352 руб., судом первой инстанции не учтено следующее.

Из положений подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) следует, что объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, за исключением операций, не подлежащих налогообложению в силу статьи 149 НК РФ, а также операций, не признаваемых объектом обложения налогом на добавленную стоимостью на основании на основании пункта 2 статьи 146 НК РФ.

Выполнение работ по договорам подряда не освобождены от обложения налогом на добавленную стоимость, в связи с чем, данные операции облагаются налогом на добавленную стоимость.

В силу пункта 3 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов в случаях, не указанных в пунктах 1, 2 и 4 настоящей статьи.

Согласно пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" налог на добавленную стоимость взыскивается сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены.

Учитывая изложенное, принимая во внимание содержание указанных норм права, разъяснений ВАС РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности довода истца о необходимости взыскания с ответчика задолженности за выполненные дополнительные работы с начислением налога (НДС 18 %) сверх стоимости работ, установленной в экспертном заключении, что составляет 16 082 635 руб. 36 коп.

С учетом указанного, решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению.

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении требования о взыскании стоимости дополнительных работ в сумме 296 380 706 руб. 39 коп. является правомерным. С выводами суда в указанной части суд апелляционной инстанции согласен; доводы истца, приведенные в апелляционной жалобе, отклоняются апелляционным судом, поскольку обстоятельства в доводах в нарушение статей 65, 68 АПК РФ не подтверждены надлежащими доказательствами, выводы судебной экспертизы не опровергнуты; внесудебные исследования, при наличии между сторонами спора, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку носят односторонний характер, об уголовной ответственности за дачу ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации специалисты не предупреждались.

Истцом также предъявлено ко взысканию (с учетом увеличения размера исковых требований после предъявления иска) 224 298 368 руб., из которых 126 877 430 руб. - стоимость дополнительных затрат на электроэнергию по строительной площадке и 97 420 938 руб. - стоимость дополнительных затрат на электроэнергию по временному жилому городку.

Суд первой инстанции, удовлетворяя указанные требования в части (на общую сумму 183 720 806 руб.), руководствовался выводами судебной экспертизы, основанными на представленных в дело первичных документах, о том, что для выполнения работ фактически примененными машинами, механизмами, инструментами в предложенных заказчиком технических условиях электроэнергии было недостаточно, экспертом сделан вывод о том, что требования ОПОС входят в противоречие с разработанными графиком производства работ в части соблюдения очередности строительства, замена трансформаторов (вероятно 1 очередь строительства), к которым планировалось подключить стройплощадку, проходит в тот же временной период, что и производство остальных энергоемких работ (2-я очередь строительства (монтаж резервуаров), в связи с чем выполнение работ по строительству объекта в сроки и на условиях договора от 11.06.2010 N 0689-10 без дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями невозможно.

Между тем, как следует из материалов дела, после возобновления производства по делу (после поступления указанного экспертного заключения), судом первой инстанции 29.07.2016 по ходатайству ООО "ДСД" к материалам дела приобщены дополнительные доказательства (т. 10, л.д. 8-40), а именно: письмо ООО "Югспец-монтаж" N 73 от 20.07.2010; письмо ООО "Востокнефтепровод" N 01-19/27180 от 13.10.2010; письмо ООО "Югспец-монтаж" N 014/594 от 13.12.2010; письмо ООО "Востокнефтепровод" N 01-19/111 от 12.01.2011; письмо ООО "Востокнефтепровод" N 01-19/18811 от 16.07.2010; договор на обеспечение электроэнергией N 470/19-11 от 01.01.2011; договор на обеспечение электроэнергией N 347/19-10 от 01.09.2010; акты замеров показателей счетчиков от 30.11.2010 и от 31.01.2011; письмо ООО "Югспец-монтаж" N 47 от 21.01.2011; письмо ООО "Востокнефтепровод" N 01-19/1690 от 26.01.2011; акты замеров показателей счетчиков за период с 26.01.2011 по 31.05.2011; акты замеров показателей счетчиков за период с 01.02.2011 по 31.03.2011; акты замеров показателей счетчиков за период с 01.06.2011 по 29.02.2012.

Поскольку указанные документы не приняты судом первой инстанции во внимание при принятии судебного акта по существу спора, а в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы было отказано, судом апелляционной инстанции исследован довод апелляционных жалоб ответчика и третьего лица относительно возможного влияния вышепоименованных доказательств на выводы судебной экспертизы.

Определением апелляционного суда от 16.02.2017, с учетом пояснений, данных суду экспертом Кузнецовым А.В., проводившим экспертное исследование в суде первой инстанции, назначена дополнительная техническая экспертиза, проведение которой поручено АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы", эксперт Кузнецов Андрей Владимирович, имеющий высшее инженерно-строительное образование, квалификацию инженера-строителя и судебного эксперта по специальности 16.1 "Исследование строительных объектов и территорий, функционально связанных с ними, в том числе с целью проведения их оценки", производственный стаж 20 лет, стаж экспертной работы более 6 лет.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Достаточно ли было в предложенных заказчиком технических условиях электроэнергии от постоянных источников питания для выполнения работ по договору ?

2. Если нет, каков дополнительный объем электроэнергии (мощности) был необходим от дизельных электростанций при выполнении работ по договору от 11.06.2010 N 0689-10 в установленный срок и какова стоимость дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями при строительстве объекта "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино" по договору от 11.06.2010 N 0689-10, выполненных ООО "Югспец-монтаж" и необходимых для успешной реализации проекта ?

3. Возможно ли вообще строительство объекта "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино" в сроки и на условиях договора от 11.06.2010 N 0689-10 без дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями ?

При этом в распоряжение эксперта предоставлены материалы настоящего дела (14 томов), а экспертизу указано провести с учетом материалов дела, содержащихся в томах N 1 на 141 л., N 2 на 185 л., N 3 на 182 л., N 4 на 183 л., N 5 на 180 л., N 6 на 157 л., N 7 на 148 л., N 8 на 210 л., N 9 на 179 л., N 10 на 151 л., N 11 на 96 л., приложение N 1 на 124 л. (сформированы в суде первой инстанции).

Эксперт предупрежден об ответственности за дачу ложного заключения по статье 307 УК РФ.

В экспертном заключении от 25.04.2017 N 63/3, поступившем в суд апелляционной инстанции 04.05.2017, экспертом сделаны следующий выводы:

По первому вопросу: В предложенных заказчиком технических условиях достаточно электроэнергии от постоянных источников питания для выполнения работ по договору, при условии соблюдения требований проекта организации строительства.

В предложенных заказчиком технических условиях достаточно электроэнергии от постоянных источников питания для выполнения работ по договору по запрашиваемой мощности, для подключения четырех КТПН 10/0,4 кВ.

В предложенных заказчиком технических условиях достаточно электроэнергии от постоянных источников питания для выполнения работ по договору фактически примененными машинами, механизмами, инструментами, с учетом планируемых передвижных ДЭС.

По второму вопросу. В ходе исследования по первому вопросу установлено, что необходимость в привлечении дополнительных дизельных электростанций, не учтенных проектной документацией, отсутствовала, поэтому данный вопрос экспертом не исследовался.

По третьему вопросу: Строительство объекта "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино" возможно в сроки и на условиях договора от 11.06.2010 N 0689-10 без дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями.

Таким образом, по результатам дополнительной судебной экспертизы, основанной на исследовании документации, в том числе документов, представленных в материалы дела в суде первой инстанции (после проведения судебной экспертизы), эксперт пришел к выводу о наличии у подрядчика возможности выполнения работ по строительству объекта в сроки и на условиях договора от 11.06.2010 г N 0689-10 без дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями.

Следует отметить, что спор между сторонами в указанной части носит исключительно технический характер, а анализ имеющихся в деле доказательств возможен только при применении специальных познаний в соответствующей сфере. Частью 1 статьи 82 АПК РФ предусмотрено назначение экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Заключение эксперта АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 25.04.2017 N 63/3 является надлежащим доказательством по делу.

Установленные судебной экспертизой обстоятельства служат основанием для вывода о том, что истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано право требования от ответчика оплаты дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями.

Заключения специалистов (экспертов), полученные сторонами по результатам проведения внесудебных экспертиз, в соответствии со статьей 89 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу, в связи с чем судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ООО "Югспец-монтаж" ходатайство о назначении по делу повторной технической комплексной судебной экспертизы, с учетом материалов дела и мнения ответчика и третьего лица, не нашел оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 этой же статьи).

В абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из положений части 3 статьи 268 АПК РФ следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Между тем, из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции истец письменное ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы с постановкой вопросов и перечислением денежных средств на депозит суда не заявлял. Наличие объективных обстоятельств, обусловливающих невозможность заявления ходатайства о назначении такой экспертизы в суде первой инстанции, истцом не доказано.

Кроме того, арбитражным апелляционным судом принимается во внимание, что ходатайство о назначении повторной экспертизы по существу обусловлено наличием у истца сомнений в компетентности эксперта Кузнецова А.В. в спорном вопросе, тогда как по результатам первичной судебной экспертизы таких доводов, и, соответственно, ходатайств о назначении повторной экспертизы, не заявлялось.

По указанным основаниям судом апелляционной инстанции отклоняется и ходатайство истца о вызове в суд эксперта Кузнецова А.В.

Из нормы абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что вызов эксперта в судебное заседание, в том числе по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда. Кроме того, как следует из содержания ходатайства, в нем отсутствуют дополнительные вопросы, которые истец хотел поставить на разрешение эксперта.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание установленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований на сумму 224 298 368 руб.

В связи с чем решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании статьи 270 АПК РФ.

Судебные расходы по иску (истцу предоставлялась отсрочка уплаты 200 000 руб. госпошлины) и судебные расходы по апелляционным жалобам в размере 3 000 руб. каждая (истцу предоставлялась отсрочка уплаты госпошлины), а также судебные расходы истца (300 000 руб.) и ответчика (500 000 руб.) по оплате судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы соответственно, подлежат отнесению на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований согласно статье 110 АПК РФ.

Денежные средства, перечисленные на депозитный счет апелляционного суда в счет оплаты повторной судебной экспертизы (325 000 руб.), подлежат возврату лицу, уплатившему указанные денежные средства - Манжину Андрею Александровичу.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13.09.2016 по делу N А73-15585/2015 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" (ОГРН 1092724004581, ИНН 2724131724) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж" (ОГРН 1042309104144, ИНН 2315111526) долг в сумме 16 082 635 руб. 36 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж" (ОГРН 1042309104144, ИНН 2315111526) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 194 028 руб. 20 коп. и государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 910 руб. 42 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" (ОГРН 1092724004581, ИНН 2724131724) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 5 971 руб. 80 коп. и государственную пошлину по апелляционной жалобе истца в размере 89 руб. 58 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж" (ОГРН 1042309104144, ИНН 2315111526) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" (ОГРН 1092724004581, ИНН 2724131724) судебные расходы по экспертизе в размере 476 112 руб. 80 коп. и по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 910 руб. 42 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж" (ОГРН 1042309104144, ИНН 2315111526) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Восток" (ОГРН 1063801003617, ИНН 3801079671) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 910 руб. 42 коп.

Выплатить Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" (ИНН 2721162851) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 500 000 руб. в оплату экспертизы по счету от 03.03.2017 N 139.

Возвратить Манжину Андрею Александровичу с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 325 000 руб., уплаченные по чек-ордеру от 10.06.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев