Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2017 г. N 09АП-25007/17

г.Москва

07 августа 2017 г.

Дело N А40-13632/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Поташовой Ж.В., Бекетовой И.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Реком"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.04.2017 и протокольное определение от 10.04.2017 по делу N А40-13632/17

по заявлению ООО "Реком"

к ПАО "Ростелеком"

о признании недействительным приказа,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Поваляев В.В. по дов. N 03/29/80-16 от 25.02.2016;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Реком" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ПАО "Ростелеком" о признании недействительным Приказа Макрорегионального филиала "Центр" ПАО "Ростелеком" от 14.10.2015 N 03/01/597-15 "об утверждении тарифов на виды деятельности по предоставлению в пользование комплекса ресурсов ПАО "Ростелеком" в части утверждения и применения в расчетах ежемесячных платежей за предоставление комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования сторонней организацией дополнительно к базовым тарифам повышающего коэффициента Кр. в размере определенном приложением N 2 к приказу, не соответствующим правовым актам, имеющим большую юридическую силу: ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), ст.10 ГК РФ; незаконным начисления ПАО "Ростелеком" в лице Орловского филиала в ежемесячных платежах по договору N 0621/09-ОРФ от 01.08.2009 об оказании услуг по предоставлению комплекса ресурсов для технологического оборудования с ООО "Реком" дополнительно к базовым тарифам повышающего коэффициента Кр в размере 1,3.

В судебном заседании суда первой инстанции от 10.04.2017 ООО "Реком" заявлено ходатайство в порядке ст.49 АПК РФ об уточнении заявленных требований, а именно: о признании недействительными приложения N 2 к договору N 0621/09-ОРФ от 01.08.2009 об оказании услуг по предоставлению комплекса ресурсов для технологического оборудования в редакции тарифов, утвержденных приказом Макрорегионального филиала "Центр" ПАО "Ростелеком" от 14.10.2015 N 03/01/597-15 "об утверждении тарифов на виды деятельности по предоставлению в пользование комплекса ресурсов ПАО "Ростелеком" в части применения в расчетах ежемесячных платежей дополнительно к базовым тарифам повышающего коэффициента Кр - 1,3; признании не подлежащими применению приложение N 2 к договору N 0621/09-ОРФ от 01.08.2009 об оказании услуг по предоставлению комплекса ресурсов для технологического оборудования в редакции тарифов, утвержденных приказом Макрорегионального филиала "Центр" ПАО "Ростелеком" от 14.10.2015 N 03/01/597-15 "об утверждении тарифов на виды деятельности по предоставлению в пользование комплекса ресурсов ПАО "Ростелеком" в части применения в расчетах ежемесячных платежей дополнительно к базовым тарифам повышающего коэффициента Кр - 1,3.

Протокольным определением от 10.04.2017 в удовлетворении данного ходатайства судом отказано.

Решением суда от 17.04.2017 в удовлетворении заявления ООО "Реком" отказано в полном объеме.

Заявитель, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить протокольное определение от 10.04.2017 в части отказа в удовлетворении ходатайства ООО "Реком" об уточнении заявленных требований, перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, принять уточнения к заявлению; отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым полностью удовлетворить заявленные требования.

Ответчиком в порядке ст.262 АПК РФ представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены судебного акта.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в своем ходатайстве об уточнении заявленных требований заявитель просит признать недействительным договор как сделку на основании ст.168 ГК РФ, то есть одновременно просит изменить предмет и основание спора.

Истец согласно ч.1 ст.49 АПК РФ вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику, а основанием иска - фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение своих требований к ответчику.

Под изменением предмета иска подразумевается замена одного требования, указанного истцом, на другое, основанием которого являются первоначально указанные факты.

Под изменением основания иска понимается замена фактов, указанных истцом первоначально в обоснование своего требования, новыми фактами либо приведение дополнительных фактов, а также исключение некоторых фактов из числа ранее указанных.

Арбитражный процессуальный закон не допускает одновременного изменения истцом предмета и основания иска (абз.4 п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13), поскольку такое изменение влечет возникновение нового иска, который подлежит предъявлению в общем порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, суд протокольным определением обоснованно отказал заявителю в удовлетворении ходатайства об уточнении заявленных требований.

Из материалов дела следует, что 01.08.2009 между ООО "Реком" и ОАО "ЦентрТелеком" (правопредшественник ПАО "Ростелеком") заключен Договор N 0621/09-ОРФ об оказании услуг по предоставлению комплекса ресурсов для технологического оборудования (далее - Договор).

Согласно п.4.1. Договора стоимость услуг определяется на основании тарифов Исполнителя.

Приказом МРФ "Центр" ПАО "Ростелеком" от 14.10.2015 N 03/01/597-15 "Об утверждении тарифов на виды деятельности по предоставлению в пользование комплекса ресурсов ПАО "Ростелеком" утверждены тарифы с 19.10.2015.

Согласно п.15 Указаний по применению тарифов, указанных в приложении N 1 к вышеуказанному Приказу, стоимость предоставления в пользование комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования на объектах ПАО "Ростелеком" определяется исходя из базового тарифа с учетом расположения размещаемого оборудования на объектах инфраструктуры в соответствии: объекты, на которых размещается оборудование: 1) ЗТУ (АМТС), сетевой узел связи (СУС), башня РРС ж/б конструкции - 1,5Кр; 2) АТС (областного центра) - 1,3Кр; 3) АТС (районного центра), обслуживаемый усилительный пункт (ОУП) - 1,2Кр; 4) Прочее - 1Кр.

Полагая, что Приказ МРФ "Центр" ПАО "Ростелеком" от 14.10.2015 N 03/01/597-15 в части утверждения и применения в расчетах ежемесячных платежей дополнительно к базовым тарифам повышающего коэффициента в размере, определенном Приложением N 2 к Приказу, не соответствует правовым актам, имеющим большую юридическую силу, а именно: ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, ст.10 ГК РФ, ООО "Реком" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ООО "Реком" о том, что утверждение спорного коэффициента нарушает ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции и ст.10 ГК РФ.

Так, в силу ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон (в том числе условия, касающиеся цены товара, работ, услуг), кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно п.4.1. заключенного между сторонами Договора от 01.08.2009 N 0621/09-ОРФ стоимость услуг определяется на основании тарифов Исполнителя.

При этом ПАО "Ростелеком" вправе согласно п.4.5. Договора изменять размер ежемесячных платежей в одностороннем порядке. При несогласии Заказчика оплачивать услугу по новым тарифам он вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке (п.4.6. Договора).

В соответствии со ст.ст.1, 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Сам по себе факт разногласий сторон по условиям договора, как правильно указал суд в своем решении, не может быть квалифицирован как нарушение антимонопольного законодательства.

Кроме того, базовые тарифы и поправочные коэффициенты на предоставление в пользование комплекса ресурсов установлены и применяются ПАО "Ростелеком" в отношении всех контрагентов, что исключает создание необоснованных конкурентных преимуществ для отдельных хозяйствующих субъектов или ущемление их прав.

Утверждение ООО "Реком" о нарушении его прав и законных интересов с октября 2015 г. не соответствует действительности.

Оспариваемый повышающий коэффициент 1,3 используется ПАО "Ростелеком" в неизменном виде с 2006 г.

Так, впервые указанный коэффициент утвержден приказом ОАО "ЦентрТелеком" от 30.11.2007 N 664 (п.2.1. Порядка расчета стоимости предоставления комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования сторонних организаций на объектах ОАО "ЦентрТелеком", утвержденного приказом ОАО "ЦентрТелеком" от 30.11.2007 N 664).

Указанный коэффициент применялся к заявителю с момента заключения 01.08.2009 Договора N 0621/09-ОРФ об оказании услуг по предоставлению комплекса ресурсов для технологического оборудования.

Возражений от ООО "Реком" в отношении применяемого коэффициента в период с момента заключения договора не поступало, услуги оплачивались в соответствии с выставленными счетами, что подтверждается, в частности, платежными поручениями N 856 от 25.10.2012, N 584 от 30.07.2013, N 541 от 30.09.2014, N 615 от 29.12.2015.

Каждое лицо, участвующее в деле, согласно ст.65 АПК РФ должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 1 статьи 4 АПК РФ установлено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, которая осуществляется способами, установленными ст.12 ГК РФ, в частности путем признания права, а также иными способами, предусмотренными законом.

В силу ч.1 ст.197 АПК РФ дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Из содержания норм ст.ст.197-201 АПК РФ следует, что в качестве лица, отвечающего по требованию, основанному на ст.198 АПК РФ, в деле могут участвовать: государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, организации, наделенные федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностные лица. Фактически указанные лица должны обладать статусом субъекта публично-правовых отношений, который реализует административные полномочия властного характера. Банк такими полномочиями не обладает.

Согласно ст.12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в указанной статье, а также иными способами, предусмотренными законом. Стороны свободны в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако избранный ими способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения. В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, обращающееся в суд лицо вправе воспользоваться именно этим способом защиты. При этом при формулировке требования основания иска должны соответствовать его предмету.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено право граждан, организаций и иных лиц на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление подано ООО "Реком" в порядке главы 24 АПК РФ.

Рассматриваемые правоотношения имеют гражданско-правовую природу и не могут быть рассмотрены в порядке главы 24 АПК РФ, что свидетельствует об избрании истцом ненадлежащего способа защиты права.

Ненормативный правовой акт - это правовой акт, принимаемый (издаваемый) должностным лицом, органом государственной власти или органом местного самоуправления с целью осуществления конкретных (разовых) организационных, контрольных или распорядительных мероприятий либо рассчитанный на иное однократное применение.

Между тем, ПАО "Ростелеком" не является государственным органом, органом местного самоуправления или иным органом, наделенным федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями.

Согласно Уставу ПАО "Ростелеком" является юридическим лицом (п.2.1. Устава). Основной целью общества является извлечение прибыли путем оказания услуг связи на территориях, указанных в лицензиях, выдаваемых обществу уполномоченным органом государственной власти, и осуществление иной деятельности (п.3.2. Устава).

Оспариваемый Приказ ПАО "Ростелеком" по своей сути является локальным актом общества, а не ненормативным правовым актом.

Способы защиты гражданских прав перечислены в ст.12 ГК РФ.

По смыслу данной статьи, а также ч.1 ст.197 и ч.1 ст.198 АПК РФ арбитражный суд может рассмотреть требование о признании незаконным ненормативного правового акта органов или должностных лиц, если они вытекают из публичных отношений.

Статья 12 ГК РФ не допускает возможности предъявления требования о признании незаконным локального акта органа юридического лица по осуществлению полномочий, возложенных на него законом и внутренними документами юридического лица.

В данном случае ПАО "Ростелеком" является коммерческой организацией и не наделен государственно-властными полномочиями по отношению к ООО "Реком".

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание предмет и основание заявленных по настоящему делу требований, являются правильными выводы суда о выборе заявителем ненадлежащего способа защиты права и, как следствие, о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ООО "Реком" требований.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины распределены судом в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.04.2017 по делу N А40-13632/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

И.В. Бекетова Ж.В. Поташова