Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2017 г. N 09АП-34151/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 декабря 2017 г. N Ф05-16839/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

07 августа 2017 г.

Дело N А40-57716/17

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей В.Р. Валиева, А.Н. Григорьева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "ШИФР"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2017 года

по делу N А40-57716/17, принятое судьей Ю.Б. Моисеевой,

по иску Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт"

(ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к Обществу с ограниченной ответственностью "ШИФР"

(ОГРН: 1037739541069; 109382, Москва, ул. Нижние Поля, д. 29, корп. 1)

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании 538 945 рублей 23 копейки задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца: Дроздов Г.А. (по доверенности от 10.05.2017)

от ответчика: Генеральный директор - Романов Е.А.

от третьего лица: не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - ПАО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "ШИФР" (далее - ООО "ШИФР", ответчик) о взыскании 538 945 рублей 23 копейки задолженности, 20 865 рубля 74 копеек законной неустойки, начисленной с 25.12.2016 по 10.02.2017, законной неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленной на момент фактической оплаты, начисленную на сумму задолженности в размере 538 945 рублей 23 копейки за период с 11.01.2017 по день фактической оплаты задолженности.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2017 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт с учетом доводов, изложенных в жалобе.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на отсутствие надлежащих доказательств факта безучетного потребления электрической энергии.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 31.07.2017.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца возражал против удовлетворения жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

ПАО "МОЭСК", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, представителей в суд апелляционной инстанции не направило.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2017 подлежит отмене, а требования частичному удовлетворению на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 20.12.2006 между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ШИФР" заключен договор энергоснабжения N 97410568 (далее - договор).

На основании пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В силу пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Расчеты за потребленную электрическую энергию производятся в соответствии со статьей 424 ГК РФ и Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии N 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения).

Сотрудниками ПАО "МОЭСК" проведена проверка электропотребления электрической энергии, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пунктам 192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию (пункт 192 Основных положений).

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (пункт 193 Основных положений).

Проанализировав содержание представленного в материалы дела акта о неучтенном потреблении, у суда апелляционной инстанции оснований полагать, что указанный акт о неучтенном потреблении электрической энергии составлен с нарушением требований, предусмотренных пунктами 167, 192, 193 Основных положений, не имеется.

Расчет безучетного потребления электрической энергии производится в соответствии с пунктом 194, 195 Основных положений, согласно которым объем безучетного потребления электрической энергии определяется с даты предыдущей проверки прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно представленному в материалы дела расчету расхода электроэнергии, произведенному в отношении ООО "ШИФР" (абонент N 97410568), общая сумма безучетного потребления электрической энергии составляет 515 250 рублей 65 копеек.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным расчетом ввиду следующего.

Согласно пункту 195 Основный положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Согласно Пункту 1 приложения N 3 к Основным положениям в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, применяются следующие расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности):

а) объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВтч, определяется:

если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

,

где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Согласно пункту 10.2 приложения N 2 к договору энергоснабжения N 97410568 от 31.12.2004, истец и ответчик согласовали, что время работы абонента в месяц составляет 486 часов, то есть 16, 2 часа в день.

В пункте 6 приложения N 12 к договору энергоснабжения N 97410568 указано, что при выявлении случаев безучетного потребления расчет объема фактически потребленной абонентом электрической энергии (мощности) производится по установленной мощности электроприемников и числу часов работы абонента за весь период допущенных нарушений со дня последней замены (проверки) приборов и средств измерений или проверки подключения представителем МЭС и/или сетевой организации, но не более срока исковой давности.

Согласно акту о неучтенном потреблении N БУ/71/ЮВОРУ-МУЭ-Ю период безучетного потребления составляет промежуток с 20.12.2014 по 10.12.2015 (356 дней), максимальная мощность токоприемников составляет 17, 8 кВт. При этом согласно договора продолжительность работы абонента в сутки составляет 16, 2 час.

Учитывая изложенное, общая сумма безучетно потребленной электроэнергии составляет 42 395 кВтч. (17,8*16.2*356) или 237 895 рублей 61 копейка с учетом НДС.

Кроме того, как следует из материалов дела, ответчиком не оплачена электроэнергия за периоды сентябрь - октябрь 2016 года на общую сумму 23 694 рубля 58 копеек.

Таким образом, общая сумма задолженности составляет 261 590 рублей 19 копеек.

Ввиду того, что расчет суммы задолженности неверен, следовательно, представленный в материалы дела расчет неустойки не обоснован и не может являться правильным, оснований для удовлетворения требований о взыскании неустойки не имеется.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Судебные расходы по иску подлежат распределению в соответствии с положениями пункта 1 статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2017 года по делу N А40-57716/17 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ШИФР" (ОГРН: 1037739541069; 109382, Москва, ул. Нижние Поля, д. 29, корп. 1) в пользу Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9) 237 895 (Двести тридцать семь тысяч восемьсот девяносто пять) рублей 61 копейку задолженности, 6 634 (Шесть тысяч шестьсот тридцать четыре) рубля расходов по оплате государственной пошлины при подаче иска.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев А.Н. Григорьев