Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2017 г. N 14АП-2419/17

г. Вологда

07 августа 2017 г.

Дело N А05-10226/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 07 августа 2017 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Мурахиной Н.В. и Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихомировым Д.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 08 февраля 2017 года по делу N А05-10226/2016 (судья Калашникова В.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ДиАн" (ОГРН 1112903000946, ИНН 2903009960; место нахождения: 164902, Архангельская область, город Новодвинск, улица 50-Летия Октября, дом 48; далее - ООО "ДиАн", общество) и генеральный директор ООО "ДиАн" Якимов Антон Петрович обратились в Арбитражный суд Архангельской области с совместным заявлением, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН 1052903900114, ИНН 2903006014; место нахождения: 164900, Архангельская область, город Новодвинск, улица Советов, дом 26; далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконными действий специалиста по проведению проверочной закупки 19.07.2016 в торговой точке (кафе) по адресу: город Новодвинск, улица Уборевича, дом 16.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 08 февраля 2017 года признаны незаконными, проверенные на соответствие нормам Федерального закона от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", постановления Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе", действия специалиста инспекции, выразившиеся в нарушении процедуры проведения проверочной закупки при осуществлении проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации к контрольно-кассовой технике, порядку и условиям ее регистрации и применения ООО "ДиАн". На ответчика возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Этим же решением с налогового органа в пользу Якимова А.П. взыскано 300 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Якимову А.П. возвращено из федерального бюджета 2700 руб. излишне уплаченной по чеку-ордеру от 28.11.2016 государственной пошлины.

Инспекция с решением суда не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Считает, что написание в поручении от 19.07.2016 N 09-28/75 от руки даты проверки, адреса проверки и субъекта проверки не нарушило прав и законных интересов проверяемого лица и не запрещено Административным регламентом исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденным приказом Минфина России от 17.10.2011 N 132н (далее - Административный регламент). Кроме того, ссылается на то, что спорная проверка включена в План проверок по контролю и надзору за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике (далее - ККТ), порядком и условиям ее регистрации и применения. Также ответчик указывает на то, что Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" не распространяется на контрольные мероприятия, проводимые налоговыми органами в целях проверки соблюдения организациями и индивидуальными предпринимателями законодательства о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт. По мнению подателя жалобы, ни один из пунктов Административного регламента инспектором нарушен не был. Считает необоснованным вывод суда об отсутствии у налогового органа права совершать контрольные закупки в целях проверок применения ККТ при расчетах.

Общество и генеральный директор ООО "ДиАн" Якимов А.П. в отзывах доводы жалобы отклонили, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Изучив доводы жалобы, исследовав доказательства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене в связи с неправильным применением судом норм материального права.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 19.07.2016 N 09-28/75 сотрудником налогового органа 19.07.2016 проведена проверка соблюдения законодательства о применении обществом ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и порядка ведения кассовых операций в торговой точке (кафе) по адресу: город Новодвинск, улица Уборевича, дом 16, принадлежащей заявителю.

По результатам проверки кафе налоговым органом выявлено нарушение в виде невыдачи чека ККТ барменом Дутченко К.А., поскольку на руки проверяющему после оплаты банковской картой выдан чек (слип) от 19.07.2016 N 1791 терминала оплаты на сумму 220 руб. 00 коп., содержащий название - кафе WASABI, адрес, номер документа, дату и время расчета, общую стоимость услуг (заказ вино "Каберне" 100 мл на сумму 70 руб. и салат "Императрица" на сумму 150 руб., общая сумма заказа составила 220 руб.).

По просьбе проверяющего барменом Дутченко К.А. оформлен и выдан счет официанта от 19.07.2016 N 7043 на сумму 220 руб. 00 коп.

Сотрудником налогового органа составлен акт проверочной покупки от 19.07.2016, а также взяты объяснения у бармена Дутченко К.А.

Генеральному директору общества Якимову А.П. 19.07.2016 в 15 час 59 мин на мобильный телефон с телефона 5-14-32 передана телефонограмма об уведомлении его подойти в инспекцию для ознакомления с поручением и дачи объяснений по факту выявленных нарушений при проверке ККТ в кафе Васаби, при наличии причин, препятствующих явке по вызову в назначенный срок, уведомить по данному телефону или иным способом либо направить письменное заявление об этом по указанному адресу налогового органа. В подтверждение передачи телефонограммы представлена выписка из расшифровки разговоров и платных услуг за июль 2016 года к счету от 31.07.2016 N 109.

По результатам проверки составлен акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа" (далее - Закон N 54-ФЗ) от 25.07.2016 N 09-15/14694844.

Далее, 25.07.2016, в адрес общества направлено по почте уведомление N 09-15/09170 о явке его представителя 09.08.2016 в 11 час 30 мин для дачи объяснений, составления и подписания протокола об административном правонарушении по адресу инспекции, каб. 218 и акта проверки от 25.07.2016 N 09-15/14694844.

В Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - управление) 09.08.2016 поступила жалоба от заявителей (вход. N 13181) на действия специалиста инспекции, в которой общество и директор общества просили признать незаконными действия специалиста при проведении проверочной закупки 19.07.2016 в вышеуказанной торговой точке и приостановлении каких-либо действий по данному делу до рассмотрения указанной жалобы.

По итогам рассмотрения жалобы управлением вынесено решение от 26.08.2016 N 07-10/1/10141, согласно которому жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Начальником инспекции вынесено постановление от 07.09.2016 N 300 о назначении административного наказания, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Считая действия сотрудника инспекции по проведению проверочной закупки 19.07.2016 незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об их оспаривании, указав в качестве ответчика инспекцию.

Суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, пришел к выводу о том, что в данном случае со стороны инспекции имеют место нарушения установленного Административным регламентом порядка проведения проверки, поскольку в поручении от 19.07.2016 N 09-28/75, изготовленном в печатном виде, часть номера поручения, дата его выдачи, наименование общества, адрес его нахождения, вписаны рукой инспектора Навагиной О.А., при этом поручение на момент предъявления его бармену кафе Дутченко К.А. содержало подпись руководителя и печать инспекции.

Также суд в обжалуемом решении указал, что поручение от 19.07.2016 N 09-28/75 на проведение проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации к ККТ, порядку и условиям ее регистрации и применения выдано двум сотрудникам налогового органа - Навагиной О.А. и Хорошевой С.С., однако, проверку в кафе осуществил только один сотрудник инспекции - Навагина О.А., ею же был произведен заказ бокала вина и салата, а также составлен акт проверочной закупки от 19.07.2016, взяты объяснения с бармена Дутченко К.А., оформленные со слов Дутченко К.А. и записанные самим инспектором.

При этом, как указал суд, поручения на соблюдение требований Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной продукции при реализации алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), сотрудникам инспекции её руководителем не выдавалось.

Судом первой инстанции также установлено, в том числе путем просмотра в судебном заседании в присутствии представителей сторон видеозаписи, произведенной 19.07.2017 и предоставленной обществом в материалы дела, что заказ и оплата покупки совершена непосредственно сотрудником налогового органа, как указал представитель налогового органа, покупка осуществлена для личного потребления, что зафиксировано видеозаписью (салат был съеден и вино дважды употреблено от налитого объема).

Таким образом, суд установил, что клиентом, не получившим чек ККТ при реализации алкогольной продукции, выступил представитель налогового органа, действовавший на основании поручения от 19.07.2016, следовательно, приобретение товара и расчет за него произведены налоговым инспектором в ходе проверки негласно, без предъявления документов.

Указанное обстоятельство, по мнению суда, свидетельствует о том, что основанием для составления акта проверочной закупки, а в дальнейшем акта проверки, протокола об административном правонарушении и постановлений о привлечении заявителей к административной ответственности, послужило негласное мероприятие в виде контрольной закупки, которое является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случаях и порядке, предусмотренных Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ).

С учетом этого суд пришел к выводу о том, что налоговые инспектора не вправе самостоятельно проводить контрольную закупку и результаты, полученные в ходе такой закупки, не могут являться доказательством совершения организацией административного правонарушения, выразившегося в неприменении ККТ.

Суд в решении помимо прочего указал, что в статье 7 Закона N 54-ФЗ и в статье 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", в пункте 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, в которых предусмотрено, что налоговые органы вправе проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ, тем не менее не определены конкретные методы и порядок проведения таких проверок, а также полномочия должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проанализировав содержание пункта 4 Административного регламента, из которого следует, что исполнение государственной функции регулируется, в том числе: Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях; Законом Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации"; Законом N 54-ФЗ; постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе", суд пришел к выводу о том, что из данных нормативных правовых актов, имеющих большую юридическую силу, чем ведомственный нормативный акт (приказ Минфина об утверждении Административного регламента), не следует наличие у налоговых органов полномочий на проведение контрольной закупки.

В связи с этим суд признал необоснованным довод инспекции о предоставлении Административным регламентом сотрудникам налогового органа полномочий на приобретение товаров (работ, услуг) и их оплату самим проверяющим сотрудником инспекции, а также отклонил доводы ответчика, касающиеся наличия у сотрудников налоговых органов законных полномочий на проверочную закупку в рамках проверки соблюдения организациями требований законодательства о применении ККТ, как основанные на неправильном толковании законодательства.

Также суд признал допустимым доказательством объяснения бармена кафе Дутченко К.А., данные генеральному директору общества (том 1, лист 136).

Кроме того, суд посчитал, что действия инспекции повлекли для общества негативные, в том числе имущественные последствия (убытки) в виде затрат на судебные расходы, в связи с обращением с рассматриваемым заявлением в рамках данного дела и заявлением о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания (дело N А05-11448/2016) в арбитражный суд.

Частью 1 статьи 268 АПК РФ установлено, что суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам.

Апелляционная инстанция при рассмотрении настоящего дела исходит из следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 названного Кодекса обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а, во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 27, пункта 2 части 2 статьи 29 и части 1 статьи 197 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 АПК РФ).

Из статьи 4 АПК РФ также следует, что суд должен не только установить законность либо незаконность оспариваемых действий (решений), но и определить, нарушены ли оспариваемыми действиями (решениями) права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, заявителями по таким делам могут являться лица, непосредственно ведущие предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

В данном случае требования об оспаривании действий специалиста инспекции по проведению проверочной закупки 19.07.2016 в торговой точке (кафе) по адресу: город Новодвинск, улица Уборевича, дом 16, заявлены не только обществом, которому принадлежит данная торговая точка, но и его генеральным директором Якимовым А.П. как должностным лицом.

Вместе с тем оспариваемые в рамках настоящего дела действия сотрудника налогового органа по проведению проверочной закупки совершены в отношении ООО "ДиАн", а не его генерального директора как должностного лица, непосредственно не осуществляющего предпринимательскую деятельность как самостоятельный хозяйствующий субъект.

Однако в материалах дела усматривается, что до обращения в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением об оспаривании действий специалиста инспекции по проведению проверочной закупки 19.07.2016 в торговой точке (кафе) по адресу: город Новодвинск, улица Уборевича, дом 16, ООО "ДиАн" и его генеральный директор Якимов Антон Петрович обращались с совместным заявлением с такими де требованиями в Новодвинский городской суд Архангельской области.

При этом определением указанного суда от 16 сентября 2016 года отказано в принятии административного искового производства в связи с неподведомственностью данного спора суду общей юрисдикции.

В соответствии с положениями статей 46, 47 Конституции Российской Федерации (далее - Конституция) каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, то есть эффективное восстановление в правах независимым судом путем справедливого судебного разбирательства на основе состязательности и равноправия сторон с предоставлением им достаточных процессуальных правомочий для защиты своих интересов при осуществлении всех процессуальных действий, результат которых имеет существенное значение для определения их прав и обязанностей. Из этих конституционных норм и корреспондирующих им положений международно-правовых актов, в частности статей 8 и 29 Всеобщей декларации прав человека, а также пункта 2 и подпункта "а" пункта 3 статьи 2 и пункта 1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, следует, что государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной. Данное положение закреплено и в статье 18 Конституции Российской Федерации, где правосудие названо как условие, обеспечивающее непосредственное действие прав и свобод человека и гражданина.

Таким образом, лицу, чье право нарушено, в любом случае должна быть предоставлена возможность для защиты своих прав именно в судебном порядке.

По смыслу статьи 46 Конституции споры о подведомственности между судами общей юрисдикции и арбитражными судами не допускаются.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950, ратифицированной Федеральным законом от 30.03.1998 N 54-ФЗ, каждое лицо имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Таким образом, требование об оспаривании действий сотрудника налогового органа, заявленное генеральным директором ООО "ДиАн" Якимовым А.П. правомерно рассмотрению по существу арбитражным судом.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами арбитражного суда первой инстанции и считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи со следующим.

Как установлено в абзаце десятом пункта 10 статьи 16 Закона N 171-ФЗ, предусматривающей особые требования к розничной продаже алкогольной продукции, розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, а также потреблению (распитию) алкогольной продукции, розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляются с применением ККТ в соответствии с законодательством Российской Федерации о применении ККТ.

Таким образом, реализация данного требования Закона N 171-ФЗ производится уполномоченными органам в соответствии с положения Закона N 54-ФЗ.

Согласно пункту 23 Административного регламента проверка выдачи кассовых чеков специалистами инспекций включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (не оформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами инспекций в следующих формах:

форма контроля, основанная на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами);

аналитические процедуры, направленные на выявления фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Исходя из содержания пункта 23 Административного регламента суд пришел к выводу о том, что

Вместе с тем положения Закона N 54-ФЗ имеют большую юридическую силу по сравнению с положениями Административного регламента.

Как предусмотрено пунктом 2 статьи 7 названного Закона, при осуществлении контроля и надзора, указанных в пункте 1 настоящей статьи, налоговые органы в том числе проводят проверки оформления и (или) выдачи (направления) организацией и индивидуальным предпринимателем кассовых чеков, бланков строгой отчетности и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о применении ККТ и подтверждающих факт расчета между организацией или индивидуальным предпринимателем и покупателем (клиентом), в том числе путем приобретения товаров (работ, услуг), оплаты этих товаров (работ, услуг), совершения платежей (получения выплат) с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа, - контрольные закупки.

Таким образом, в силу прямого указания на то в данном Законе проверка выдачи организацией кассового чека проводится налоговым органом в лице своего уполномоченного сотрудника непосредственно путем приобретения товаров (работ, услуг), оплаты этих товаров (работ, услуг), совершения платежей (получения выплат) с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа.

Все эти действия объединены в пункте 2 статьи 7 Закона N 54-ФЗ понятием "контрольная закупка".

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что из данного нормативного правового акта, на который при этом имеется ссылка в пункте 4 Административного регламента, проанализированного судом, не следует наличие у налоговых органов полномочий на проведение контрольной закупки, является ошибочным и противоречит содержанию пункта 2 статьи 7 Закона N 54-ФЗ.

Более того, оспариваемые действия должностного лица налогового органа, выразившееся в совершении им, как покупателем (клиентом), расчетов с продавцом (барменом в кафе), в рамках проводимой проверки (контрольная закупка), осуществлялись в пределах предоставленных ему пунктом 2 статьи 7 Закона N 54-ФЗ полномочий, имеющего большую юридическую силу.

Следовательно, вывод суда о том, что налоговые инспектора не вправе самостоятельно проводить контрольную закупку и результаты, полученные в ходе такой закупки, не могут являться доказательством совершения организацией административного правонарушения, выразившегося в неприменении ККТ, также противоречит положениям Закона N 54-ФЗ.

Как указано в пункте 22 Административного регламента, основанием для начала административной процедуры по проверке выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)), является поручение на исполнение государственной функции.

Ранее в настоящем постановлении указано, что реализация положений абзаца десятого пункта 10 статьи 16 Закона N 171-ФЗ, предусматривающего обязательное применение ККТ при розничной продаже алкогольной продукции, производится налоговым органом в соответствии с положения Закона N 54-ФЗ.

Таким образом, тот факт, что сотрудникам инспекции её руководителем не выдавалось отдельно поручение на соблюдение требований Закона от N 171-ФЗ, не отменяет правомерность проведенной контрольной (проверочной) закупки, действия по проведению которой обжалуются заявителем и его руководителем.

Апелляционная инстанция не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае со стороны инспекции имеют место нарушения установленного Административным регламентом порядка проведения проверки, выразившиеся в том, что в поручении от 19.07.2016 N 09-28/75, изготовленном в печатном виде, часть номера поручения, дата его выдачи, наименование общества, адрес его нахождения, вписаны рукой инспектора Навагиной О.А., при этом поручение на момент предъявления его бармену кафе Дутченко К.А. содержало подпись руководителя и печать инспекции.

Пунктами 27, 28, 29 указанного Административного регламента установлено, что основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

Специалисты налогового органа предоставляют проверяемому объекту поручение на исполнение государственной функции и служебные удостоверения.

Проверяемый объект фиксирует факт предъявления поручения на исполнение государственной функции подписью с указанием своей должности и даты предъявления в поручении на исполнение государственной функции.

В случае отсутствия либо уклонения проверяемого объекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на исполнение государственной функции эти действия отражаются специалистами инспекции в поручении на исполнение государственной функции.

Из анализа вышеуказанных норм не следует, что в поручении на исполнение государственной функции должен быть указан конкретный проверяемый объект, а также не следует невозможность осуществления проверки одним из указанных в нем сотрудников налогового органа на конкретном объекте.

При этом требования к порядку оформления поручения в названном Административном регламенте не установлены.

Суд первой инстанции, делая вышеназванный вывод, не указал при этом, какая именно норма права нарушена инспекций при оформлении ряда реквизитов поручения от руки, предъявленного бармену общества в момент проведения контрольной закупки, о чем свидетельствует его подпись на поручении (том 1 лист 73).

Вывод суда о том, что клиентом, не получившим чек ККТ при реализации алкогольной продукции, выступил представитель налогового органа, действовавший на основании поручения от 19.07.2016, следовательно, приобретение товара и расчет за него произведены налоговым инспектором в ходе проверки негласно, без предъявления документов, опровергается имеющимися в деле доказательствами, а именно копией поручения от 19.07.2016 N 09-28/75, в котором содержится подпись бармена кафе Дутченко Карины Андреевны, проставленная также 19.07.2016, то есть в день, когда проведена контрольная закупка.

Как указано в пункте 6 Административного регламента, в целях названного Регламента к проверяемым объектам (лицам, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю (надзору)) относятся организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, осуществляющие наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт (далее - проверяемые объекты).

При этом ввиду специфики метода проведения проверки применения ККТ при расчетах с покупателями (контрольная закупка), преследующего эффект внезапности контрольного мероприятия, предъявление поручения на проверку сотруднику объекта проверки (в данном случае - бармену, продавшему в розницу алкогольную продукцию без выдачи чека ККТ), а не руководителю общества, которому принадлежит объект торговли (кафе) не свидетельствует о нарушении проверяющим прав общества как юридического лица либо его руководителя, поскольку, как следует из буквально содержания пунктов 27 и 28 Административного регламента, поручение на исполнение государственной функции по проверке применения ККТ предъявляется проверяемому объекту поручения, то есть ООО "ДиАн" (юридическому лицу).

Следует учитывать, что положениями Административного регламента не предусмотрены основания для приостановления и продления сроков исполнения государственной функции.

Таким образом, отсутствие либо уклонение проверяемого объекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на исполнение государственной функции не может являться основанием для неисполнения государственной функции.

В этой связи в случае отсутствия уполномоченного представителя организации в момент проведения контрольных мероприятий и фиксации данного факта в поручении на исполнение государственной функции должностное лицо налогового органа вправе ознакомить с указанным поручением работника (кассира-операциониста, продавца и т.д.) организации, осуществившего наличные денежные расчеты за реализованный товар, с одновременным направлением проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции через организации почтовой связи, что не противоречит положениям Административного регламента.

Следовательно, сотрудник кафе, принадлежащего обществу, в момент контрольной закупки являлся официальным представителем общества при проведении указанных проверочных мероприятий.

Также суд признал допустимым доказательством объяснительную бармена кафе Дутченко К.А. от 29.07.2016, данные генеральному директору общества (том 1, лист 136), в которой Дутченко К.А. директору пояснила, что сотрудник инспекции не предоставила ей возможности сообщить о проверке руководителю общества, попросила расписаться в документах, относящихся к проверке, но что в них написано она не читала.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Вместе с тем названный документ не может быть признан допустимым доказательством по делу, поскольку, во-первых, получен одним из заявителей, являющимся заинтересованным лицом по делу; во-вторых, Дутченко К.А. не предупреждалась об ответственности за дату заведомо ложных показаний.

При этом правдивость показаний данного лица судом не проверялась, в качестве свидетеля Дутченко К.А. в суд не вызывалась, ее показания в порядке статьи 88 АПК РФ судом не получены, соответствующего ходатайства общество и его генеральный директор не заявляли.

Более того, поскольку на поручении от 19.07.2016 имеется собственноручно проставленная Дутченко К.А. подпись в строке "С поручением о проведении проверки ознакомлен", текст поручения изложен на одном листе, имеет читаемый вид, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания доверять пояснениям Дутченко К.А., изложенным в её объяснительной, данной руководителю общества.

Следовательно, ссылка суда на данный документ является необоснованной.

Кроме того, как указал суд в обжалуемом решении, действия инспекции повлекли для общества негативные, в том числе имущественные последствия (убытки) в виде затрат на судебные расходы, в связи с обращением с рассматриваемым заявлением в рамках данного дела и заявлением о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания (дело N А05-11448/2016) в арбитражный суд.

Вместе с тем данный вывод суда является преждевременным, поскольку в рамках настоящего дела у суда не имеется правовых оснований утверждать о реальности несения обществом затрат на судебные расходы в связи с обращением с заявлением по другому делу и, как следствие, о нарушении прав общества в таком виде.

Повторно оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства, имеющиеся в материалах настоящего дела, в том числе видеозапись проведения контрольной закупки, представленную обществом на материальном носителе информации (диске), применительно к предмету спора и установленным по делу обстоятельствам, апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что действий специалиста инспекции по проведению проверочной закупки 19.07.2016 в торговой точке (кафе) по адресу: город Новодвинск, улица Уборевича, дом 16, проведены в соответствии с нормами Закона N 54-ФЗ и Административного регламента, данные действия не нарушили прав и законных интересов общества и его генерального директора.

Правовых оснований для удовлетворения заявленных требований апелляционная коллегия в данном случае не усматривает.

Выводы суда первой инстанции основаны на неверном толковании норм материального права, поэтому признаются судом апелляционной инстанции ошибочными, повлекшими принятие неправильного решения по делу.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ ввиду неправильного применения судом норм материального права, а апелляционная жалоба инспекции - удовлетворению.

Поскольку заявление подано совместно обществом и его генеральным директором, государственная пошлина за обращение с таким заявлением составляет 3000 руб.

При обращении в суд с заявлением об оспаривании действий сотрудника ответчика генеральным директором общества Якимовым А.П. по чеку-ордеру от 31.10.2016 уплачено 300 руб. государственной пошлины, а по чеку-ордеру от 28.11.2016 уплачено 2700 руб. государственной пошлины (том 1, листы 104, 106).

При этом в заявлении от 28.11.2017 (том 1, лист 67) Якимов А.П. указал, что государственная пошлина по названным чекам-ордерам уплачена им как за себя, так и за общество.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований расходы по уплате государственной пошлины, понесенные обществом и его генеральным директором при обращении в суд первой инстанции, в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителей соответственно в сумме 150 руб. - на генерального директора ООО "ДиАн" Якимова А.П., в сумме 2850 руб. - на общество.

Руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 08 февраля 2017 года по делу N А05-10226/2016 отменить.

В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "ДиАн" и генерального директора общества с ограниченной ответственностью "ДиАн" Якимова Антона Петровича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу о признании незаконными действий специалиста по проведению проверочной закупки 19.07.2016 в торговой точке (кафе) по адресу: город Новодвинск, улица Уборевича, дом 16, отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Докшина

Судьи

Н.В. Мурахина О.А. Тарасова