Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2017 г. N 15АП-3590/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 октября 2017 г. N Ф08-7607/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

09 августа 2017 г.

дело N А53-21890/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей Д.В. Емельянова, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Харченко В.Е.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области: представитель Кобозев С.И. по доверенности от 13.04.2017, представитель Гайдова М.А. по доверенности от 10.04.2016, представитель Сороколетова Н.В. по доверенности от 24.04.2017, от общества с ограниченной ответственностью "Росэлеваторстрой": представитель Михайленко О.В. по доверенности от 12.01.2017, адвокат Сахарова Н.А. по доверенности от 07.12.2016, директор Забоев Д.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Росэлеваторстрой" (ИНН 6141030023, ОГРН 1086141000164) на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2017 по делу N А53-21890/2016,

принятое в составе судьи Маковкиной И.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Росэлеваторстрой" (далее - ООО "Росэлеваторстрой", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 11 по Ростовской области, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 23.05.2016 N 08-15/25.

Решением суда от 22.02.2017 в удовлетворении ходатайства общества о назначении судебной почерковедческой экспертизы отказано. В удовлетворении заявления отказано.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просит отменить решение суда, вынести новый судебный акт об удовлетворении заявления общества по мотивам, изложенным в жалобе, с учетом дополнения к апелляционной жалобе.

В отзывах на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзывах.

При рассмотрении апелляционной жалобы представитель ООО "Росэлеваторстрой" заявил ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы.

Проведение экспертизы общество просит поручить эксперту ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований", которому поставить следующий вопрос: Кем, гр. Шафратом Антоном Эрастовичем или иным лицом, выполнена подпись от имени гр. Шафрата Антона Эрастовича на письме ООО "СтройТорг" N 44 от 23.07.2015, а также заверительная подпись на 20 копиях первичных документов, приложенных к данному письму? В подтверждение оплаты за экспертизу обществом представлен чек-ордер от 04.04.2014 на сумму 45 000 руб.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области возражал против удовлетворения ходатайства общества о назначении судебной почерковедческой экспертизы.

Представитель ООО "Росэлеваторстрой" заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта ООО "Первый донской центр экспертиз" Сорокина Владимира Владимировича для дачи свидетельских показаний.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения ходатайства общества о вызове в судебное заседание свидетеля.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании, состоявшемся 12.05.2017, определил рассмотреть ходатайство общества о назначении судебной почерковедческой экспертизы в судебном заседании после заслушивания эксперта Сорокина Владимира Владимировича в порядке статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и представления инспекцией мотивированной письменной позиции в отношении заявленного обществом ходатайства о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы.

Представитель ООО "Росэлеваторстрой" заявил ходатайство о допросе свидетелей Коробейникова Ю.А., Журавлева В.Н., Алейникова О.А.

Апелляционный суд в судебном заседании, состоявшемся 14.06.2017, выслушал пояснения эксперта Сорокина Владимира Владимировича и исследовал документы, представленные эксперту для производства экспертизы.

В настоящем судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Суд апелляционной инстанции установил, что основания для удовлетворения заявленного обществом ходатайства о назначении судебной почерковедческой экспертизы отсутствуют в виду следующего.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу.

Положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд первой инстанции в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом обстоятельств дела и по своему внутреннему убеждению оценил заключение эксперта ООО "Первый донской центр экспертиз" от 11.04.2016 N 6 как относимое, допустимое и достоверное доказательство.

С учетом представленных экспертом в заседании апелляционного суда пояснений, у апелляционного суда оснований для иной оценки заключения эксперта ООО "Первый донской центр экспертиз" от 11.04.2016 N 6 не имеется.

Апелляционным судом установлено, что при отражении графических материалов, а именно при указании изображений в таблице-иллюстрации (фотоиллюстрации 2-4) в которой имеет место указание изображений внешнего вида представленных на экспертизу свободных образцов подписи Шафрат Антона Эрастовича, допущена техническая ошибка. В качестве изображения внешнего вида свободных образцов подписи Шафрат А.Э. ошибочно представлено изображение запроса Межрайонной ИФНС N 11 по Ростовской области N08-15/22822 от 27.05.15.

В качестве образцов подписей Шафрат А.Э. представленных на исследование использованы свободные образцы подписи Шафрат А.Э. в копиях формы 1П (выдача паспорта) Шафрат А.Э., заявления о государственной регистрации юридического лица Шафрат А.Э., приказа о прекращении (расторжении) трудового договора с работниками (увольнения), о чем свидетельствует прямое указание на странице 3 заключения эксперта.

Ошибочное указание данного изображения никаким образом не оказывает влияние на произведенное исследование и сделанные экспертом выводы.

Таким образом, обстоятельства, на установление которых направлено заявленное ООО "Росэлеваторстрой" ходатайство о назначении почерковедческой судебной экспертизы, установлены заключением эксперта ООО "Первый донской центр экспертиз" Сорокиным В.В. от 11.04.2016 N 6. Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности названного заключения эксперта, апелляционным судом не установлено.

Заключение эксперта оценено судом в совокупности с иными представленными инспекцией в материалы дела доказательствами.

Апелляционный суд считает, что совокупность имеющихся в материалах дела доказательств достаточна для принятия по делу правильного судебного акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства общества о назначении по делу почерковедческой судебной экспертизы.

В удовлетворении заявленного обществом ходатайства о вызове и допросе свидетелей Коробейникова Ю.А., Журавлева В.Н., Алейникова О.А. судом апелляционной инстанции отказано, поскольку из указанного ходатайства не следует, что в результате допроса данных свидетелей могут быть установлены юридически значимые для рассмотрения настоящего дела обстоятельства, с учетом достаточности представленных в материалы дела доказательств для правильного рассмотрения спора по существу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления (удержания) и уплаты (перечисления) налогов (сборов, взносов) за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 (НДФЛ за период с 01.01.2012 по 31.03.2015), по результатам которой составила акт от 04.02.2016 N 5.

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция приняла решение от 23.05.2016 N 08-15/25 о доначислении налогов в сумме 16 284 453 рубля 40 копеек, пеней в сумме 4 288 088 рублей 71 копейка, штрафа в сумме 734 607 рублей 69 копеек.

Решением УФНС России по Ростовской области от 28.07.2016 N 15-15/2181 решение от 23.05.2016 N 08-15/25 оставлено без изменения.

Общество обратилось в суд с заявлением о признании решения налоговой инспекции от 23.05.2016 N 08-15/25 недействительным.

Согласно положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

В соответствии с главой 25 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги), на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

По смыслу положений, предусмотренных статьями 169, 171 и 172 НК РФ, необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

В силу статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как предусмотрено статьей 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу статьи 248 НК РФ к доходам относятся: доходы от реализации товаров (работ и услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы. В соответствии со статьей 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами при этом признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По смыслу главы 21 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в налоговую инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

При этом факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что обществом неправомерно применены налоговые вычеты по НДС и включены в расходы, уменьшающие доходы от реализации, затраты по субподрядным работам на основании первичных документов, оформленных ООО "СК "Волгострой", ООО "СтройТорг", что повлекло доначисление НДС в сумме 7 713 688 рублей 44 копеек, налога на прибыль в сумме 8 570 764 рубля 96 копеек, соответствующих пеней и штрафа.

В обоснование права на вычет НДС и уменьшения налогооблагаемой прибыли общество представило договоры подряда от 10.01.2012 N 3/4-с, от 21.02.2012 N 3/5-с, от 10.03.2012 N 3/6-с, от 10.04.2012 N 3/7-с, от 14.05.2012 N 3/8-с, от 07.06.2012 N 3/9-с, от 07.06.2012 N 3/10-с, от 19.06.2012 N 5/1-с, от 22.08.2012 N 22/08-с, от 12.09.2012 N 23/7, от 09.01.2013 N 5/4-д, от 01.02.2013 N 5/5-д, от 30.05.2013 N 1/2, от 08.10.2013 N 19/С10, от 17.10.2013 N 20/С, от 30.10.2013 N 21/С10, от 05.03.2014 N 7С/4, предметом которых является выполнение монтажных работ на территории ООО "Мюллюн Парас-Курск" (Курская область, п. Прямицыно), ЗАО "ДонМаслоПродукт" (Ростовская область, п. Веселый), ООО "Корпорация "СКЭСС" (г. Азов), ООО "Колос-Холдинг" (Московская область, д. Сырьево), ОАО "Казанская МЭЗ" (Республика Татарстан, с. Усады), ООО "ЗТКТ" (Краснодарский край, порт Тамань); счета-фактуры, акты формы КС-2, справки формы КС-3, подписанные от имени директора ООО "СК "Волгострой" Озеровой Е.А. (т. 5 л.д. 144-150, т. 6 л.д. 1-143).

В отношении ООО "СК "Волгострой" установлено, что организация зарегистрирована 23.07.2007 в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда, с 17.09.2014 состоит на учете в ИФНС России N 2 по г. Москве, изменила наименование на ООО "ТЭРА". Документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Росэлеваторстрой", не представлены (ответ ИФНС России N 2 по г. Москве от 07.05.2015 N 21-10/94812, т. 13 л.д. 141-142). Недвижимое имущество, транспорт отсутствуют, основной вид деятельности - оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием; справки 2-НДФЛ представлены за 2012 г. на 6 человек, за 2013, 2014 г. на 4 человек (т. 12 л.д. 54-55).

В информационном ресурсе "Допросы и осмотры" имеется протокол осмотра от 07.03.2014 N 16-13/730, согласно которому ООО "ТЭРА" по месту регистрации юридического лица не находится (т. 11 л.д. 103-104).

Судом отклонен довод общества о подтверждении местонахождения ООО "СК "Волгострой" по адресу государственной регистрации на момент совершения хозяйственных операций с обществом, поскольку акт проверки (т. 3 л.д. 102), заключение ОАО "МИнБ" (т. 3 л.д. 103-104) констатируют факт достаточности документов в целях открытия и закрытия банковских счетов.

Согласно представленной в материалы дела банковской выписки на расчетный счет ООО "СК "Волгострой" за период 2012-2014 г. поступили денежные средства в сумме 249 831 870 рублей с назначением платежа за СМР, выполнение работ, стройматериалы. Списание денежных средств в общей сумме 254 449 952 рубля произведено с назначением платежа за стройматериалы, промышленные товары, запчасти, ТМЦ, на прочие цели (24 266 004 рубля, 8,9% от суммы списания). Платежи за выполнение монтажных работ иным контрагентам ООО "СК "Волгострой" не производились.

Согласно приговору Волгодонского районного суда Ростовской области от 11.08.2016 дело N 1-464/2016 Озерова Е.А., Товстуха Е.Н., Безуглова Н.Д. признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 172 УК РФ.

Приговором Волгодонского районного суда Ростовской области от 11.08.2016 установлено, что члены организованной группы Озерова Е.А., Товстуха Е.Н., Безуглова Н.Д., действуя согласованно без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность и законную банковскую деятельность, в целях осуществления незаконной банковской деятельности образовали (создали) ООО "Строймаш", ООО "СК "Волгострой", ООО "Восход". От имени юридических лиц для обеспечения конспирации целей клиентов - заказчиков незаконных банковских операций Безуглова Н.Д., действуя по указанию Озеровой Е.А., изготавливала первичные документы бухгалтерской и налоговой отчетности. Участниками организованной группы без намерения осуществления предпринимательской деятельности создано, в частности, ООО "СК "Волгострой", учредителем и руководителем являлась Озерова Е.А., 08.09.2014 учредителем и руководителем стал Крыжевский А.В., 17.09.2014 в процессе реорганизации организация сменила название на ООО "ТЭРА", Крыжевский А.В. является номинальным учредителем и руководителем. На расчетный счет, в частности, ООО "СК "Волгострой" от организаций-заказчиков незаконных банковских операций, среди которых ООО "Росэлеваторстрой", поступали денежные средства. Указанные денежные средства участники преступной группы с целью сокрытия и ограничения возможности уполномоченными органами осуществить контроль движения перечислялись произвольными суммами по мнимым основаниям между подконтрольными организациями, среди которых ООО "СК "Волгострой", далее переводились сторонним организациям, указанным заказчиками (транзитные банковские операции), снимались со счета. С целью оперативного взаимодействия между участниками организованной группы, обеспечения клиентов-заказчиков незаконных банковских операций документами, придающими видимость совершения сделки, Озеровой Е.А. приняты меты по обеспечению членов группы документами и печатями подконтрольных организаций.

В приговоре суда также отражено, что за период с 30.07.07 по 19.01.15 на расчетные счета организаций ООО "Строймаш", ООО СК "ВолгоСтрой", ООО "Восход" от сторонних организаций - заказчиков незаконных банковских операций ООО "ПСК Универсалстрой", ООО "Анториус", ООО "БизнесСтрой", ООО "Росэлеваторстрой" (истец по настоящему налоговому спору), ООО "Регионстрой", ООО "Эврис" поступили денежные средства в общей сумме 664 280 990 руб. 49 коп.

Озерова Е.А., Товстуха Е.Н., Безуглова Н.Д. вину признали (т. 12 л.д. 57-81).

Согласно части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Постановление приговора в особом порядке не свидетельствует о невозможности применения положений части 4 статьи 69 АПК РФ, поскольку описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора содержит описание преступных деяний с обвинением, в совершении которого сознались подсудимые Озерова Е.А., Товстуха Е.Н., Безуглова Н.Д., соответственно, по вопросам о том, имели ли место определенные действия указанных лиц и совершены ли они ими, такой приговор будет иметь преюдициальное значение для дела, рассматриваемого арбитражным судом применительно к настоящему спору.

Довод общества об отсутствии у приговора Волгодонского районного суда Ростовской области от 11.08.2016 доказательственного значения для настоящего дела ввиду вынесения его в особом порядке, апелляционным судом отклоняется, поскольку как правильно указал суд первой инстанции факт вынесения приговора в особом порядке не влияет на возможность применения части 4 статьи 69 АПК РФ, так как описательно-мотивировочные части обвинительного приговора Волгодонского районного суда Ростовской области содержат описание преступных деяний, с обвинением в совершении которых подсудимые согласились, следовательно, такой приговор имеет преюдициальное значение для рассматриваемого в арбитражном суде дела (постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.2013 N 18309/12).

Кроме того, в рассматриваемом случае необходимо учитывать положения пункта 7 статьи 316 УПК РФ и разъяснения, содержащиеся в пункте 12 Постановления Пленума ВС РФ от 05.12.2006 N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел" о том, что в особом порядке обвинительный приговор выносится только в случае, если на основании всех собранных по уголовному делу доказательств, судья придет к выводу об обоснованности обвинения.

Довод общества о неотносимости установленных приговором суда обстоятельств к деятельности ООО "Росэлеваторстрой" противоречит материалам уголовного дела (т. 12 л.д. 71-73).

Учитывая необходимость исследования в рамках настоящего спора реальности хозяйственных операций, судом дана оценка совокупности доказательств, представленных в материалы дела.

Суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для вывода об осуществлении работ субподрядчиком ООО "СК "Волгострой", учитывая виды и объемы работ, перевыставленных заказчикам ООО "Мюллюн Парас-Курск", ЗАО "ДонМаслоПродукт", ООО "Корпорация "СКЭСС", ООО "Колос-Холдинг", ООО "Корпорация Зерновые Системы", местонахождение объектов, на которых осуществлялись монтажные работы (Курская область, п. Прямицыно, Ростовская область, п. Веселый, г. Азов, Московская область, д. Сырьево, Республика Татарстан, с. Усады, Краснодарский край, порт Тамань), численность работников ООО "СК "Волгострой" (в 2012 г. - 6 человек, 2013, 2014 г. - 4 человека), отсутствие у подрядчика обособленных подразделений и имущества (движимого и недвижимого) в указанных регионах, непрослеживаемость оплаты монтажных работ иным субподрядчикам.

Заявитель представил таблицу соотнесения работ, выполненных ООО "Росэлеваторстрой" и ООО "СК "Волгострой" (т. 9 л.д. 111-120).

Общество представило сведения о штатной численности работников за 2012 г. - 21 человек, 2013 г. - 21 человек, 2014 г. - 23 человека, из которых среднее число рабочих специальностей (монтажник, электрик) 10 человек. По данным налоговой инспекции справки по форме 2-НДФЛ представлены в налоговый орган за 2012 г. - 17 человек, 2013 г.- 18 человек, 2014 г. - 21 человек (т.5 л.д. 139).

На основании представленных к проверке налогоплательщиком документов установлено, что у ООО "Росэлеваторстрой" имелся состав квалифицированных специалистов со специальным образованием, которые в 2012-2014 г. командировались для выполнения работ на объекты заказчиков, что подтверждается штатным расписанием, табелями учета рабочего времени (т.13 л.д. 143-150, т. 14 л.д. 1 -80), приказами о направлении работников в командировку (т. 12 л.д. 81-150, т. 13 л.д. 1-129), удостоверениями, выданными сотрудникам заявителя учебно-курсовым комбинатом ЗАО "Южтехмонтаж" (т. 13 л.д. 130-136), приказами ООО "Росэлеваторстрой" (т.5 л.д. 107-119) и допуском СРО (т.5 л.д. 103-106).

Согласно приказам о направлении в командировку, а также табелям учета рабочего времени для выполнения работ командировались практически все сотрудники заявителя, за исключением главного бухгалтера. Доказательства того, что работники ООО "Росэлеваторстрой" в спорный период выполняли работы для иных заказчиков, материалы дела не содержат.

Заявитель указывает, что никакого письма, которое содержало бы информацию о том, что инструктаж по технике безопасности и допуски на объект заказчика ООО "Мюллюн Парас-Курск", которые получали сотрудники ООО "Росэлеваторстрой", в материалах дела нет.

Заказчик работ ООО "Мюллюн Парас-Курск" в рамках встречной проверки представило наряд-допуск, акт-допуск (т. 7 л.д. 70-72), оформленные бригаде из 6 человек (прораб Забоев Н.Г., ООО "Росэлеваторстрой").

Свидетель Мугака А.А. (монтажник ООО "Росэлеваторстрой") пояснил, что проходил инструктаж по технике безопасности, это являлось обязательной процедурой, работники других организаций не проходили инструктаж по технике безопасности. Проведение инструктажа фиксировалось в специальных журналах. Инструктаж проводил Забоев и Картохин. Аналогичные показания были получены от свидетелей Величко А.В. (монтажник ООО "Росэлеваторстрой"), Юзвенко В.А. (газоэлектросварщик ООО "Росэлеваторстрой"), Шеварутина Н.Н. (главный бухгалтер ООО "Росэлеваторстрой"), Картохина С.В. (прораб ООО "Росэлеваторстрой").

На основании вышеизложенного налоговый орган обоснованно пришел к выводу, что инструктаж по технике безопасности, а также допуски на объект заказчика получали только работники ООО "Росэлеваторстрой".

В письме от 19.11.2015 N 323 ООО "Колос-Холдинг" указывает, что ООО "Росэлеваторстрой" в период с 2012 г. по 2014 г. осуществляло монтаж промышленных силосов и оборудования фирмы Neuro, представлено свидетельство о допуске к работам от 26.07.2011 (т. 7 л.д. 77). Письмами от 25.12.2015 N 4973, от 28.08.2015 N 3125 (т. 7 л.д. 85, 101) ЗАО "ДонМаслоПродукт" подтвердило, что проход на территорию осуществляется по временным пропускам, которые не сохранились, журнал инструктажа допуска к объектам строительства, наряд-допуск на объектах строительства и журнал регистрации наряд-допуск заполнялись подрядчиком. Данная информация не противоречит ответу ЗАО "ДонМаслоПродукт" от 14.02.2017 N 359, данному на адвокатский запрос. Однако указанные журналы суду не представлены.

ООО "Корпорация СКЭСС" представило список работников ООО "Росэлеваторстрой" на выдачу пропусков (39 человек, т. 8, т. 14 л.д. 90), разрешения на выдачу пропусков (т. 8 л.д. 137-150, т. 9 л.д. 1-6).

Довод заявителя о том, что в списке, представленном ООО "Корпорация СКЭСС", указаны работники не только общества, но и подрядчика ООО "СК "Волгострой" отклоняется судом, поскольку их идентификация невозможна. ООО "СК "Волгострой" сведения о работниках, указанных в списке ООО "Корпорация СКЭСС", в налоговую инспекцию не представляло.

Кроме того, довод заявителя о том, что ООО "Росэлеваторстрой" для выполнения работ не привлекались физические лица не соответствует пояснениям Дуктова В.В., Серого В.А. от 09.02.2017 которые указали, что работали в ООО "Росэлеваторстрой" неофициально.

Заявления Коробейникова Ю.А., Алейникова О.А., Алейникова С.Н., Журавлева В.Н., договоры на выполнение СМР, оформленные с ООО "СК "Волгострой" (т. 11 л.д. 83-88, т. 14 л.д. 89), являются ненадлежащими доказательствами факта выполнения работ ООО "СК "Волгострой".

Заявления, оформленные нотариально, по существу не являются свидетельскими показаниями, поскольку лица не предупреждались об уголовной ответственности на основании статей 307, 308 УК РФ. Наличие удостоверительной надписи нотариуса в силу статьи 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате подтверждает только верность подписи лица, что само по себе не свидетельствует о достоверности показаний.

Представленные договоры на выполнение СМР, оформленные с ООО "СК "Волгострой", суд оценил критически, поскольку, как пояснил представитель общества в судебном заседании 16.02.2017, оригиналы данных документов отсутствуют и в рамках налоговой проверки не представлялись.

В рамках проверки в качестве свидетелей допрошены сотрудники ООО "Росэлеваторстрой": прораб Картохин С.В., монтажник Цыганков В.В., монтажник Мугака А.А., монтажник Величко А.В., газоэлектросварщик Юзвенко В.А., водитель Кулешов Г.Ю. (т.3 л.д. 32-82).

Как следует из актов опросов, вышеуказанные лица в проверяемом периоде выполняли работы для ООО "Росэлеваторстрой", организация ООО "СК Волгострой" свидетелям не знакома; на объектах выполняли работы иные лица, которые свидетелям не известны.

Судом в качестве свидетеля допрошен Картохин С.В. (т. 11 л.д. 112), который указал, что слышал об ООО "СК "Волгострой", однако, не смог пояснить источник осведомленность, а также, какие конкретно работы и на каких объектах выполнялись ООО "СК "Волгострой".

Допрошенная в качестве свидетеля Руф Н.В. (бухгалтер ООО "СК "Волгострой") не смогла пояснить, кто из работников выполнял работы от имени ООО "СК "Волгострой", виды, объемы работ, как доставлялись работники на объекты (т.3 л.д. 24-30).

Заявитель полагает, что показания Ермилова В.Н. (директор ООО "Корпорация Зерновые Системы", протокол допроса от 01.09.2015) опровергают вывод налогового органа, о том, что на объектах строительства указанного заказчика не работало ООО "СК "Волгострой".

Вместе с тем согласно протоколу допроса Ермилов В.Н. указал, что на объектах были подрядчики ООО "Росэлеваторстрой", ООО "ЭкспертЭнергоСтрой", ООО "СтройМастер". Организация-субподрядчик ООО "СК "Волгострой", Озерова Е.А. не знакомы. Ответ на вопрос 42 о согласовании с ООО "Росэлеваторстрой" привлеченных субподрядчиков не подтверждает нахождение на объекте работников ООО "СК "Волгострой".

Первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на налоговый вычет по счетам-фактурам ООО "СК "Волгострой", которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, уголовного дела свидетельствуют о том, что представленные обществом документы содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции.

Недостоверность сведений о хозяйственных операциях подтверждена информацией, полученной налоговым органом в ходе контрольных мероприятий, в частности: сведениями о том, что организация не имела возможности осуществлять заявленный в актах выполнения работ (оказания услуг) вид деятельности в силу отсутствия сотрудников, основных средств, филиалов и представительств на территории Курской области, п. Прямицыно, Ростовской области, п. Веселый, г. Азова, Московской области, д. Сырьево, Республики Татарстан, с. Усады, Краснодарского края, порт Тамань; сведениями о неуплате контрагентом НДС по спорным хозяйственным операциям; противоречивыми показаниями допрошенных сотрудников ООО "Росэлеваторстрой" и ООО "СК "Волгострой".

В обоснование права на вычет НДС и уменьшения налогооблагаемой прибыли общество представило договоры подряда от 02.09.2014 N 10-С.09, от 02.09.2014 N 9-С.09, от 04.09.2014 N 11-С.09, от 30.09.2014 N 12-С.09, от 01.10.2014 N 13-С.10, от 19.11.2014 N 14-С.11, от 02.12.2014 N 15-С.12, предметом которых является выполнение монтажных работ на территории ООО "Корпорация СКЭСС" (Воронежская область, р.п. Таловая; Краснодарский край, п. Тамань); счета-фактуры, акты формы КС-2, справки формы КС-3, подписанные от имени директора ООО "СтройТорг" Шафрат А.Э. (т. 10 л.д. 101-150, т. 11 л.д. 1-10).

В ходе выездной проверки установлено, что у ООО "СтройТорг" отсутствуют собственные трудовые и технические ресурсы, необходимые для осуществления деятельности в сфере строительства, налоги в бюджет перечислялись в минимальных размерах. Справки о полученных в 2014 г. физическими лицами доходах по форме 2-НДФЛ представлялись только на Шафрат А.Э.

Анализ банковской выписки ООО "СтройТорг" свидетельствует об отсутствии оплаты по договорам подряда с физическими лицами, командировочных расходов (организация зарегистрирована в г. Ростове-на-Дону, работы для ООО "Росэлеваторстрой" выполняла в Воронежской области, р.п. Таловая; Краснодарском крае, п. Тамань); арендные платежи, сопутствующие предпринимательской деятельности расходы не прослеживаются.

В рамках встречной проверки ООО "СтройТорг" представило пакет документов по взаимоотношениям с ООО "Росэлеваторстрой" (письмо от 23.07.2015 N 44, т. 9 л.д. 134160, т. 10 л.д. 1-42).

Вместе с тем по требованию от 21.04.2015 N 08-15/2467 ООО "СтройТорг" не представлены платежные ведомости на рабочих, табели учета рабочего времени, командировочные удостоверения, то есть документы, позволяющие установить, какими силами и техническими средствами выполнен заявленный объем и виды работ.

Суд указал, что само по себе представление контрагентом документов, идентичных тем, на основании которых заявлен налоговый вычет обществом, не свидетельствует о подтверждении реальности хозяйственных операций.

Суд, не ограничиваясь констатацией формального соответствия документов, исследовал возможность и реальность выполнения субподрядчиком ООО "СтройТорг" заявленных обществом видов и объемов работ (т. 9 л.д. 121-123).

В ходе контрольных мероприятий налоговой инспекцией истребована карточка 1-П (ответ от 15.05.2015 N 12072, т. 11 л.д. 54-56), документы об открытии счета в Юго-западном банке ОАО "Сбербанк России" (т. 10, л.д. 46-61), регистрационное дело ООО "СтройТорг" (т. 11 л.д. 34-44), получены ответ ФБУ "Ростовский ЦСМ" (т. 11 л.д. 46-53), ответ ГКУ "Противопожарная служба Ростовской области" (т. 11 л.д. 58-67).

Визуальное различие подписей Шафрат А.Э. (директор ООО "СтройТорг") в первичных документах и вышеуказанных сведениях послужило основанием для вынесения налоговой инспекцией постановления от 05.04.2016 N 08-15/1 о назначении почерковедческой экспертизы.

Согласно заключению эксперта ООО "Первый донской центр экспертиз" от 11.04.2016 N 6 (т. 11 л.д. 16-31) подписи от имени Шафрат А.Э., размещенные на копиях счетов-фактур от 26.09.2014 N 434, от 30.09.2014 N 439, от 30.09.2014 N 433, от 31.10.2014 N 488, от 31.10.2014 N 487, от 28.11.2014 N 543, от 28.11.2014 N 544, от 30.12.2014 N 589, от 12.12.2014 N 558, от 12.12.2014 N 557, актах о приемке выполненных работ от 26.09.2014 N 1, от 30.09.2014 N 1, от 26.09.2014 N 1, от 31.10.2014 N 1, от 28.11.2014 N 2, от 30.12.2014 N 3, от 12.12.2014 N 1 выполнены не самим Шафрат А.Э., а другим лицом.

Суд отклонил довод общества о том, что заключение эксперта является недопустимым доказательством.

По вопросу проведения почерковедческой экспертизы в порядке статьи 95 НК РФ нет императивных требований о представлении подлинников или копий документов.

Кроме того, эксперт может отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Эксперт Сорокин В.В. предупрежден об ответственности по статье 129 НК Российской Федерации, о чем имеется подпись в заключении от 11.04.2016.

На основании пункта 3 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 статьи 95 НК РФ, о чем составляется протокол. Права, установленные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, могут быть реализованы проверяемым лицом при назначении и производстве экспертизы и выражены в возможности заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Как указано в Определении Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 N 928-0-0, статья 95 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает возможность привлечения эксперта в случаях, когда возникает потребность в использовании специальных познаний, определяя их сферу и общую характеристику - наличие специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле - и одновременно устанавливая гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщиков при проведении экспертизы (пункты 6, 7 и 9), что позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод налогоплательщиков.

Директор ООО "Росэлеваторстрой" ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы (протокол об ознакомлении от 11.04.2016, т. 11 л.д. 14). В протоколе имеется указание на разъяснение прав, предусмотренных п. 7 статьи 95 НК РФ, замечания к протоколу отсутствуют.

Таким образом, в период проведения экспертизы общество не было лишено возможности воспользоваться предоставленными п. 7 ст. 95 Кодекса правами.

Общество не представило доказательств обращения в налоговую инспекцию с ходатайством о постановке дополнительных вопросов перед экспертом в порядке пункта 9 статьи 95 НК РФ, о назначении дополнительной или повторной экспертизы. В апелляционной жалобе также соответствующие доводы отсутствуют.

С учетом изложенного, нарушение налоговой инспекцией статьи 95 НК РФ не доказано.

Как следует из заключения эксперта от 11.04.2016 N 6 в качестве свободных образцов подписи представлены копии формы 1-П (выдача паспорта), заявления о государственной регистрации юридического лица, приказа о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнения).

Несоответствие поименованных в заключении эксперта фотоиллюстраций N 2-4 по существу не влияет на вывод эксперта, основанный на изображениях N 5 и 6 (т. 11 л.д. 31), отображающих сопоставление исследуемых подписей.

Обществом заявлено ходатайство о проведении судебной почерковедческой экспертизы на предмет проверки действительности подписи Шафрата А.Э. в счетах-фактурах и актах выполненных работ, представленных ООО "СтройТорг".

Согласно чвсти 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства о проведении судебной почерковедческой экспертизы по следующим основаниям.

Согласно ответу экспертной организации ООО "СЦЭИ" от 09.02.2017 N 84, представленному обществом, в целях проведения экспертизы необходимо представление свободных (не менее 10-15 подписей), условно-свободных, экспериментальных образцов почерка.

Как в рамках проверки, так и в процессе судебного разбирательства местонахождение Шафрат А.Э. установить не представляется возможным (письма МРИ ФНС России N 23 по Ростовской области от 19.06.2015 N 1323, от 25.07.2016 N 3038). Согласно рапорту оперуполномоченного ОБПСНиЗБС УЭБиПК ГУ МВД России от 03.12.2016 по месту регистрации Шафрат А.Э. не проживает, его мать Шафрат И.А. пояснила, что в 2013 г. ее сын уехал в поисках более высокооплачиваемой работы в г. Москва, местонахождение не известно. О факте руководства ООО "СтройТорг" Шафрат И.А. не известно.

Таким образом, суд установил, что ввиду невозможности обеспечения явки Шафрат А.Э. в судебное заседание в целях отбора образцов подписи назначение судебной экспертизы не представляется возможным.

Кроме того, верность выводов эксперта в заключении от 11.04.2016 N 6 по существу не опровергнута.

Следовательно, счета-фактуры, выставленные ООО "СтройТорг", не соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ.

Заявитель представил таблицу соотнесения работ, выполненных ООО "Росэлеваторстрой" и ООО "СтройТорг" (т. 9 л.д. 121-123).

Общество представило сведения о штатной численности работников за 2014 г. - 23 человека, из которых число рабочих специальностей (монтажник, электрик) 13 человек. По данным налоговой инспекции справки о полученных в 2014 г. физическими лицами доходах по форме 2-НДФЛ представлялись только на Шафрат А.Э.

ООО "Корпорация СКЭСС" представило разрешения на выдачу пропусков (т. 8 л.д. 137-150, т. 9 л.д. 1-6).

Довод заявителя о том, что в списке, представленном ООО "Корпорация "СКЭСС", указаны работники не только общества, но и подрядчика ООО "СтройТорг" отклонен судом, поскольку их идентификация невозможна. ООО "СтройТорг" сведения о работниках, указанных в списке ООО "Корпорация "СКЭСС", в налоговую инспекцию не представляло.

Кроме того, суд установил, что довод заявителя о том, что ООО "Росэлеваторстрой" для выполнения работ не привлекались физические лица, не соответствует пояснениям Дуктова В.В., Серого В.А. от 09.02.2017, которые указали, что работали в ООО "Росэлеваторстрой" неофициально.

Заявления Федоренко В.А., Голубева А.Я., Малашенко В.И., договоры на выполнение СМР, оформленные с ООО "СтройТорг" (т. 11 л.д. 89-100), являются ненадлежащими доказательствами факта выполнения работ ООО "СтройТорг".

Заявления, оформленные нотариально, по существу не являются свидетельскими показаниями, поскольку лица не предупреждались об уголовной ответственности на основании статей 307, 308 УК РФ. Наличие удостоверительной надписи нотариуса в силу статьи 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате подтверждает только верность подписи лица, что само по себе не свидетельствует о достоверности показаний.

Представленные договоры на выполнение СМР, оформленные с ООО "СтройТорг", суд оценил критически, поскольку, как пояснил представитель общества в судебном заседании 16.02.2017, оригиналы данных документов отсутствуют и в рамках налоговой проверки не представлялись.

В связи с представлением данных доказательств непосредственно в суд налоговая инспекция в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представила акты опросов Чикалова В.В., Дуктова В.В., Серого В.А., Ломова В.А. от 09.02.2017.

Согласно актам опросов Чикалов В.В., Дуктов В.В., Серый В.А. пояснили, что в разное время работали в ООО "Росэлеваторстрой". В ООО "СтройТорг", ООО "СК "Волгострой" не работали, с Шафрат А.Э., Озеровой Е.А. не знакомы. Ломов В.А. пояснил, что в периоды 2013-2014 г. не работал, в штате организаций не состоял; в ООО "СтройТорг" не работал, с Шафрат А.Э. не знаком, вознаграждение от него не получал. Дуктов В.В., Серый В.А. также указали, что работали в ООО "Росэлеваторстрой" неофициально.

В судебном заседании 16.02.2017 заявитель представил нотариально заверенные пояснения Серого В.А. и Ломова В.А.

Данные пояснения не опровергают сведения, изложенные в актах от 09.02.2017, поскольку Серый В.А. подтвердил, что сотрудник полиции задавал вопросы о неизвестных ему людях и фирмах. Ломов В.А. указал, что в сентябре 2012 г. выполнял работы в п. Азов по согласованию с ООО "СК "Волгострой", однако, в опровержение своих показаний, данных 09.02.2017, трудовой договор или копию трудовой книжки не представил.

В рамках проверки в качестве свидетелей допрошены сотрудники ООО "Росэлеваторстрой": прораб Картохин С.В., монтажник Цыганков В.В., монтажник Мугака А.А., монтажник Величко А.В., газоэлектросварщик Юзвенко В.А., водитель Кулешов Г.Ю. (т.3 л.д. 32-82).

Как следует из актов опросов, вышеуказанные лица в проверяемом периоде выполняли работы для ООО "Росэлеваторстрой", организация ООО "СтройТорг" свидетелям не знакома; на объектах выполняли работы иные лица, которые свидетелям не известны.

Доказательства нахождения работников ООО "СтройТорг" на территории заказчика ООО "Корпорация СКЭСС" (Воронежская область, р.п. Таловая; Краснодарский край, п. Тамань) в рамках проверки и суду не представлены.

В ходе анализа банковской выписки ООО "СтройТорг" установлено, что на расчетный счет организации в спорный период поступили денежные средства в сумме 218 636 000 рублей с назначением платежа за СМР, стройматериалы, оборудование, монтажные работы; по дебету счету произведено списание средств в общей сумме 218 252 000 рублей с назначением платежа за табачную продукцию, строительное оборудование, стройматериалы. Платежи за выполнение монтажных работ ООО "СтройТорг" в адрес иных лиц не производились.

Первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на налоговый вычет по счетам-фактурам ООО "СтройТорг", которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, свидетельствуют о том, что представленные обществом документы содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции.

Недостоверность сведений о хозяйственных операциях подтверждена информацией, полученной налоговым органом в ходе контрольных мероприятий, в частности: сведениями о том, что организация не имела возможности осуществлять заявленный в актах выполнения работ (оказания услуг) вид деятельности в силу отсутствия сотрудников, основных средств, филиалов и представительств на территории Воронежской области, р.п. Таловая; Краснодарского края, п. Тамань; противоречивыми показаниями допрошенных лиц, подписании первичных документов ООО "СтройТорг" неустановленным лицом.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указал, что факт неисполнения контрагентами по сделке налоговых обязательств, отсутствие организаций по юридическому адресу не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Суд пришел к выводу, что каждое из этих обстоятельств в отдельности (без представления налоговым органом иных доказательств, свидетельствующих о нереальности сделки) не может служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды. Вместе с тем совокупность представленных налоговым органом документов свидетельствует о получении налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "СК "Волгострой", ООО "СтройТорг" вне связи с реальным осуществлением деятельности.

При этом, суд установил, что налоговым органом доказана недобросовестность общества и направленность его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

Данное обстоятельство связано с установленными приговором Волгодонского районного суда Ростовской области от 11.08.2016 дело N 1-464/2016 обстоятельствами деятельности ООО "СК "Волгострой", созданной исключительно в целях формирования формального документооборота вне связи с осуществлением предпринимательской деятельности и в данном приговоре в качестве заказчика незаконных банковских операций указан истец по настоящему спору - ООО "Росэлеваторстрой".

В протоколе допроса от 09.12.2015 Забоев Д.Н. (директор ООО "Росэлеваторстрой") указал, что знаком лично с Озеровой Е.А. (директор ООО "СК "Волгострой") и Шафрат А.Э. (директор ООО "СтройТорг").

Соответственно, общество не проявило должную осмотрительность - имело возможность, но не проверило деловую репутацию подрядчиков; не установило, имели ли организации персонал, основные средства для выполнения работ.

Оспаривая решение налогового органа, общество заявило о том, что действовало добросовестно; не знало о неисполнении контрагентами налоговых обязательств, поэтому налоговый орган не имел оснований для отказа в предоставлении налоговой выгоды.

Заключая сделки с контрагентами, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость.

В отношении спорных операций общество не сообщило инспекции и суду какие-либо конкретные данные, позволяющие установить выполнение работ на объектах заказчиков силами субподрядных организаций ООО "СК "Волгострой", ООО "СтройТорг". Судом дана надлежащая оценка представленным обществом доказательствам.

Выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций не могут быть опровергнуты общей ссылкой общества на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте; на возможность оказания услуг силами третьих лиц, привлеченных контрагентами, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон. Конкретных же фактов, свидетельствующих о выполнении контрагентами работ (услуг), обществом суду не представлено.

С учетом этого судом правомерно не приняты в качестве проявления осмотрительности в выборе контрагентов представленные обществом доказательства (выписки из ЕГРЮЛ, правоустанавливающие документы, свидетельства СРО).

Формальная регистрация юридического лица в ЕГРЮЛ, а также получение свидетельства СРО в отсутствие сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы и не является доказательством должной осмотрительности при выборе контрагента.

В части довода заявителя о том, что ООО "СК "Волгострой" и ООО "СтройТорг" осуществляли реальную деятельность, так как осуществляли работы (поставки) на основании государственных контрактов суд правомерно указал следующее.

Для допуска к торгам Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" определен перечень документов, которые представляются участником.

Однако положениями данного закона не предусмотрена обязанность заказчика (уполномоченного органа, конкурсной или аукционной комиссией) проверять подлинность представляемых документов. Заказчик ограничивается лишь проверкой на соответствие участников торгов требованию данного закона.

Таким образом, данное обстоятельство не может являться безусловным доказательством добросовестности спорных контрагентов.

Общество при рассмотрении дела, указывая на недоказанность инспекцией согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и на проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов по сделкам, при этом не привело доводов в обоснование выбора ООО "СК "Волгострой" и ООО "СтройТорг" в качестве контрагентов (имея в виду значительный размер стоимости работ (услуг), удаленность объектов, а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.).

Как следует из решения, налоговая инспекция оспаривает реальность хозяйственных операций с контрагентами ООО "СК "Волгострой" и ООО "СтройТорг".

Суд пришел к правомерному выводу, что установленная в рамках дела совокупность доказательств указывает на отсутствие реальности совершения заявленных хозяйственных операций с ООО "СК "Волгострой" и ООО "СтройТорг", создания фиктивного документооборота в отсутствие реального выполнения работ данными организациями, исключительно с целью уменьшения налоговых обязательств.

В силу статей 247, пункта 1 статьи 252 НК РФ и постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следуя данному толкованию применения норм налогового законодательства, при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных обществом документов и содержались выводы о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, либо непроявление должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Между тем, подход, изложенный в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, применим к ситуации осуществления налогоплательщиком реальных хозяйственных операций с контрагентом, в то время как по настоящему делу налоговым органом доказано отсутствие реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами, что исключает право на учет искусственных (фиктивных) расходов.

Подход, изложенный в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, не может быть направлен на защиту интересов недобросовестного налогоплательщика и, по существу, легализацию фиктивных расходов. Иное приведет к возможности налогоплательщику получить необоснованную налоговую выгоду путем предоставления судом права на учет расходов, которые он фактически не нес.

Суд пришел к правильному выводу, что материалы, полученные инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля, а также в рамках рассмотрения дела, подтверждают обоснованность вывода об отсутствии оснований для отнесения расходов, произведенных в пользу ООО "СК "Волгострой" и ООО "СтройТорг" в состав затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль и принятия вычетов по НДС, ввиду наличия по указанным контрагентам фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В данном случае налоговым органом собраны достаточные и непротиворечивые доказательства отсутствия факта реальности хозяйственных операций со спорными контрагентами и использования расчетных счетов и реквизитов последних для создания фиктивного документооборота в отсутствие реального выполнения работ, исключительно с целью уменьшения налоговых обязательств, следовательно, первичные бухгалтерские документы, составленные от лица данных организаций, не могут подтверждать право на вычеты по НДС и соответствующие расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность налогового органа доказать соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту не освобождает налогоплательщика от представления доказательств по его доводам. Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить надлежащее документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на налоговый вычет, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу статей 65, 200 АПК РФ налоговая инспекция доказала законность оспариваемого ненормативного акта.

Оценив обстоятельства дела, суд пришел к обоснованному выводу, что начисленные оспариваемым решением штрафы соответствуют тяжести совершенного деяния, не подлежат снижению в порядке статьи 112, 114 НК РФ. Общество документально наличие смягчающий ответственность обстоятельств ни в рамках налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в суде не подтвердило.

При рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельств, предусмотренных статьями 109, 111,112 НК РФ, апелляционным судом не установлено.

Учитывая изложенное, суд правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

Доводы общества, приведенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным последним в суде первой инстанции, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

В силу подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции облагается государственной пошлиной для юридических лиц в размере в размере 1 500 руб.

При подаче апелляционной жалобы общество по чеку-ордеру от 30.03.2017 уплатило государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено.

Таким образом, уплаченная обществом государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Поскольку в удовлетворении ходатайства ООО "Росэлеваторстрой" о назначении судебной почерковедческой экспертизы судом апелляционной инстанции отказано, денежные средства в размере 45 000 руб., перечисленные по чеку-ордеру от 04.04.17 и поступившие на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, следует возвратить ООО "Росэлеваторстрой".

В связи с этим, апелляционный суд предлагает ООО "Росэлеваторстрой" представить через канцелярию апелляционного суда письменное заявление, с подробным указанием банковских реквизитов для перечисления (возвращения) денежных средств в размере 45 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайств ООО "Росэлеваторстрой" о назначении по делу судебной экспертизы и допросе свидетелей отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2017 по делу N А53-21890/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Росэлеваторстрой" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, уплаченной по чеку-ордеру от 30.03.17.

Возвратить ООО "Росэлеваторстрой" (ИНН 6141030023) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 45 000 руб., перечисленные по чеку-ордеру от 04.04.17, после предоставления заявления с указанием реквизитов банковского счета, открытого в банке на территории Российской Федерации.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев