Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2017 г. N 09АП-28758/17

г. Москва

09 августа 2017 г.

Дело N А40-185181/16

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассматривает в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Оптима Проперти Менеджмент" и ПАО АКБ "СВЯЗЬ БАНК"; ООО "Хлебозавод N 6"; ООО "ЕВРОФИНАНС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2017 по делу N А40-185181/16

по иску ООО "Хлебозавод N 6" (ОГРН 1147746010477, 119048, г. Москва, улица 3-я Фрунзенская, д.19, этаж 1, пом. VII, комната 14-23)

к ответчику: ООО "Оптима Проперти Менеджмент" (ОГРН 1147746634640, 121087, г. Москва, Багратионовский проезд, д.5, стр. 28, кабинет 2)

третьи лица: 1. ПАО АКБ "СВЯЗЬ БАНК" (ОГРН 1027700159288, 105066, г. Москва, ул. Новорязанская, д.31/7, корп.2) 2. Кузьмин Андрей Васильевич

о взыскании долга в размере 19 000 000, 00 долларов США, подлежащих оплате в рублях по курсу 1 доллар США = 41,0450 руб., что составляет 779 855 000 руб., неустойки в размере 1 655 850 долларов США за период с 01.01.2016 по 05.09.2016, а также неустойки, начисляемой на сумму долга в размере 19 000 000 долларов США с 06.09.2016 по день фактической оплаты из расчета 1/300 ключевой ставки Банка России на день исполнения обязательства за каждый день просрочки, подлежащую уплате в рублях по курсу ЦБ ПФ на дату платежа по договору участия в долевом строительстве от 19.09.2014 N Х36-340- ДДУ

при участии:

от истца: Носова З.И. по доверенности от 07.11.2016; Перегудов И.В. на осн. решения N Х36/034/РЕУ/16

от ответчика: Хрусталев А.А. по доверенности от 25.07.2017.

от третьего лица: от ПАО АКБ "Связь-Банк": Панферова Н.В. по доверенности от 14.12.2016; от Кузьмина Андрей Васильевич: не явился, извещен.

от ООО "ЕВРОФИНАНС": Шумаева Е.С. по доверенности от 15.03.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Хлебозавод N 6" (далее - истец, ООО "Хлебозавод N6") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к обществу с ограниченной ответственностью "Оптима Проперти Менеджмент" (далее - ответчик, ООО "Оптима Проперти Менеджмент") с требованием о взыскании задолженности по договору участия в долевом строительстве NХ 6-340-ДЦУ от 19.09.2014 г. в размере 19 000 000,00 долларов США, подлежащих оплате в рублях по внутреннему курсу ПАО АКБ "Связь-Банк" на дату платежа; договорной неустойки в размере 1 655 850,00 долларов США за период с 01.01.2016 г. по 05.09.2016 г., а также неустойк, начисляемой на сумму долга в размере 19 000 000,00 долларов США с 06.09.2016 г. по 2 дату фактической оплаты из расчета 1/300 ключевой ставки Банка России на день исполнения обязательства за каждый день просрочки, подлежащие уплате в рублях по курсу Центрального Банка РФ на дату платежа (с учетом изменения истцом предмета заявленных требований, принятого судом в порядке, предусмотренном ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2017 исковые требования удовлетворены частично. В обоснование решения суд указал, что истцом доказан факт выполнения договора участия в долевом строительстве надлежащим образом, тогда как ответчиком не представлено доказательств выполнения своих обязательств по договору в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом истец подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить судебный акт. Отмечает, что суд первой инстанции неверно указал курс, по которому должна быть взыскана задолженность, неверно начислил проценты на задолженность в рублях, а не в долларах США.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, в удовлетворении исковых требований отказать. Отмечает, что суд первой инстанции не правомерно принял в качестве доказательства экспертное заключение, составленное по результатам судебной экспертизы, пришел к неверным выводам относительно обстоятельств по делу.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ПАО АКБ "Связь-Банк" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт. Отмечает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу, пришел к неверным выводам относительно обстоятельств по делу.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ООО "ЕВРОФИНАНС" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, привлечь его в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора. Отмечает, что суд первой инстанции пришел к неверным выводам относительно обстоятельств по делу, принятый судебный акт затрагивает права и обязанности ООО "ЕВРОФИНАНС" по отношению к одной из сторон.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу третьего лица.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу ответчика.

От ответчика поступили письменные пояснения по делу.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "ЕВРОФИНАНС".

Рассмотрев апелляционные жалобы, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "Хлебозавод N 6" является застройщиком жилого комплекса на земельном участке по адресу: г. Москва, ул. Кооперативная, вл. 14/19, вл. 16 (далее - жилой комплекс). Распоряжениями Префекта ЦАО г. Москвы от 16.06.2015 г. NN 244-р-247-р жилому комплексу был присвоен новый адрес: ул. Ефремова, д. 19, корп. 1-4.

19 сентября 2014 г. между ООО "Хлобозавод N 6" (застройщик) и ООО "ОптимаПроперти Менеджмент" (участник долевого строительства) заключен договор участия в долевом строительстве N Х36- 340-ДДУ, зарегистрированный Управлением федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве 23.09.2014 г., согласно которому застройщик обязался в предусмотренный договором срок обеспечить строительство жилого комплекса и передачу объекта долевого строительства - 31 квартиру, в собственность участнику долевого строительства, который, в свою очередь, обязался оплатить цену договора и принять объект долевого строительства в порядке и на условиях, предусмотренных Договором и действующим законодательством.

Согласно п. 3.1 договора цена договора определена сторонами в сумме, равной рублевому эквиваленту 95 000 000 долларов США 00 центов, оплачиваемой в рублях по внутреннему курсу банка на дату платежа, под которой понимается дата списания денежных средств с банковского счета Участника долевого строительства.

В соответствии с п. 4.1 приложения N 2 к Договору сумма, равная рублевому эквиваленту 95 000 000 долларов США 00 центов, перечисляется застройщику в безналичном порядке в течение 10 дней после предоставления участником долевого строительства банку надлежащим образом заверенных документов, подтверждающих осуществление государственной регистрации договора и залога прав требования участника долевого строительства по договору в пользу банка.

Согласно п. 4.1 Договора объект долевого строительства подлежит передаче застройщиком участнику долевого строительства в течение 6 (шести) месяцев с даты получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, но в любом случае не позднее 01.09.2015 г.

Дополнительным соглашением N 1 от 20.10.2014 г., зарегистрированным Управлением Росреестра по Москве 02.04.2015 г., стороны согласовали внесение изменений в договор, в том числе в части Цены договора, установив ее в сумме, равной рублевому эквиваленту 114 000 000 долларов США 00 центов.

Согласно п. 4.2 приложения N 2 к договору в редакции дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2014 г. сумма, равная рублевому эквиваленту 19 000 000 долларов США 00 центов перечисляется застройщику в безналичном порядке в срок до 01.08.2015 г. по фиксированному курсу 1 доллар США = 41,0450 руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 20.02.2015 г., зарегистрированным Управлением Росреестра по Москве 22.05.2015 г., стороны расторгли договор в части одной квартиры (с проектным N 7с(2)), в связи с чем установили цену договора в сумме, равной рублевому эквиваленту 110 230 000 долларов США. Стоимость квартиры N 7С(2) в размере рублевого эквивалента 3 770 000 долларов США 00 центов по соглашению сторон была зачтена ими согласно подписанному Акту о зачете от 08.06.2015 г. в счет оплаты по Договору участия в долевом строительстве N Х36-151-ДДУ от 04.03.2015 г., зарегистрированному Управлением Росреестра по Москве 08.06.2015 г. При этом порядок и сроки уплаты цены договора, установленные в договоре в редакции дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2014 г. не изменились.

Как следует из материалов дела, с согласия застройщика участником долевого строительства были уступлены третьим лицам права требования на 2 квартиры (с проектными N N 5С(6) и 3D(3)) по договорам уступки права требования N Х36-367-ДУПТ от 21.10.2014 г. (зарегистрирован Управлением Росреестра по Москве 10.11.2014 г.) и N Х36-392-ДУПТ от 29.10.2014 г. (зарегистрирован Управлением Росреестра по Москве 11.11.2014 г.), соответственно.

05 марта 2015 г. Мосгосстройнадзором истцу было выдано разрешение N RU77210000-006353 на ввод объекта в эксплуатацию. В соответствии с актом приема-передачи от 06.07.2015 г., подписанному сторонами, застройщик передал участнику долевого строительства объект долевого строительства в количестве 28 квартир. По состоянию на дату обращения с иском права на переданные по договору квартиры зарегистрированы.

Платежным поручением N 5 от 29.09.2014 г. ответчик перечислил истцу сумму 3 742 050 000 руб. 00 коп., что соответствовало рублевому эквиваленту 95 000 000 долларов США по внутреннему курсу ПАО АКБ "Связь-Банк" на дату платежа.

С учетом подписанного сторонами акта зачета от 08.06.2015 г., согласно которому часть вышеуказанного платежа в сумме, равной рублевому эквиваленту 3 770 000 долларов США 00 центов была зачтена сторонами в счет оплаты по договору участия в долевом строительстве N Х36-151-ДДУ от 04.03.2015 г. Неоплаченный остаток цены договора в редакции дополнительных соглашений N 1 от 20.10.2014 г. и N 2 от 20.02.2015 г. составил сумму, равную рублевому эквиваленту 19 000 000 долларов США 00 центов.

20.10.2014 года между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору участия в долевом строительстве N Х36-340-ДДУ от 19.09.2014 года, согласно пунктом 1.7 которого стороны дополнили приложение N 2 договора пунктом 4.2 и принять его в следующей редакции: "4.2. Сумма, равная рублевому эквиваленту USD 19 000 000 (Девятнадцать миллионов долларов США), НДС не облагается согласно подп. 1 п. 2 ст. 146 и подп. 231 п. 149 Налогового кодекса РФ, перечисляется застройщику в безналичном порядке по реквизитам, указанным в договоре, в срок до 01 августа 2015 года по фиксированному курсу 1 USD= 41,0450 руб., после государственной регистрации договора в Управлении Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по г. Москве".

Актом сверки расчетов от 06.07.2015 года по договору участия в долевом строительстве N Х36-340-ДДУ от 19.09.2014 года стороны подтвердили, что участник долевой собственности имеет задолженность по уплате цены договора N Х36-340-ДДУ от 19.09.2014 года в размере, равном рублевому эквиваленту USD 19 000 000, НДС не облагается, согласно подп. 1 п. 2 ст. 146 и подп. 231 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ, которая выплачивается участником долевого строительства по фиксированному курсу 1 USD= 41,0450 рублей в полном объеме в срок до 31 декабря 2015 года.

Согласно подписанному сторонами 06.07.2015 г. акту приема-передачи к договору, акту реализации договора и акту сверки расчетов по договору, по состоянию на 06.07.2015 г. ООО "Оптима Проперти Менеджмент" имеет задолженность перед истцом по оплате цены договора в размере, равном рублевому эквиваленту 19 000 000 долларов США 00 центов, которая согласно п. 4.2. приложения к договору в редакции дополнительного соглашения от 20.10.2014 N 1 выплачивается участником долевого строительства по фиксированному курсу 1 доллар США = 41,0450 рублей в полном объеме в срок до 31.12.2015 г.

01 августа 2016 г. истцом в адрес ООО "Оптима Проперти Менеджмент" по адресу местонахождения, указанному в статье 18 договора, была направлена претензия с требованием об оплате задолженности по уплате цены договора. Однако поскольку ответа на претензию от ответчика не последовало, оплата задолженности со стороны ответчика произведена не была, истец обратился с требованиями, рассматриваемыми в настоящем деле.

Поскольку Ответчиком не исполнено обязательство по договору в части оплаты цены договора в размере суммы, равной рублевому эквиваленту 19 000 000 долларов США по фиксированному курсу 1 доллар США = 41,0450 руб., что составляет 779 855 000 (семьсот семьдесят девять миллионов восемьсот пятьдесят пять тысяч) рублей 00 копеек, суд первой инстанции признал обоснованным требование истца о взыскании задолженности и удовлетворил требование, изменив курс, по которому подлежит расчету задолженность.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 655 850,00 долларов США за период с 01.01.2016 г. по 05.09.2016 г., а также неустойки, начисленной на сумму долга в размере 19 000 000,00 долларов США с 06.09.2016 г. по день фактической оплаты из расчета 1/300 ключевой ставки Банка России на день исполнения обязательства за каждый день просрочки, подлежащей уплате в рублях по курсу Центрального Банка РФ на дату платежа.

Судом первой инстанции проверен расчет истца, признан верным, в связи с чем указанное требование истца удовлетворено в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционных жалоб необоснованными по следующим основаниям.

По апелляционной жалобе истца судом установлено следующее.

Довод истца о том, что в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 20.10.2014 и актом серки расчетов от 06.07.2015 задолженность ответчика в размере 19 000 000 долларов США подлежала погашению по курсу 1 доллар США = 41,0450 руб. до 31.12.2015, а после указанной даты рассчитывается по иному курсу, а именно по курсу на дату платежа, судом не принимается, поскольку ни дополнительное соглашение N 1 от 20.10.2014 ни акт серки расчетов от 06.07.2015 не содержат временного ограничения по использованию курса при перечислении денежных средств, данные документы содержат лишь указание на сроки погашения задолженности, помимо суммы и порядка расчета.

Довод истца о том, что судом первой инстанции неверно указан порядок начисления неустойки на сумму задолженности за бедующий период, судебной коллегией также не принимается, поскольку судом первой инстанции установлен размер задолженности в размере 779 855 000 рублей (с учетом условий дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2014 и акта серки расчетов от 06.07.2015), в связи с чем судом правомерно указано на начисление неустойки на сумму задолженности.

По апелляционной жалобе ответчика судом установлено следующее.

Возражая против удовлетворения заявленных требований ответчик в суд первой инстанции представил соглашение о порядке расчетов от 16.12.2015 г. к договору участия в долевом строительстве N Х36-340-ДДУ от 19.09.2014 г., в соответствии с которым стороны установили изменение срока оплаты цены договора, установленного в п. 1.6 договора, в следующем порядке: 1.6 Сумма в размере, равном рублёвому эквиваленту ЦБ РФ 19 000 000 (Девятнадцать миллионов долларов 00 центов США), НДС не облагается согласно подп. 1 п. 2 ст. 146 и подп. 23 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ, подлежит оплате за счет средств Участника долевого строительства и перечисляется застройщику в рублях по курсу 41,0450 в безналичном порядке по реквизитам, указанным в Договоре ДДУ, в срок до 20 ноября 2017 г., в связи с чем, по мнению ответчика, иск удовлетворению не подлежит, поскольку срок исполнения обязательства еще не наступил.

Данное доказательство ответчика (соглашение об изменении порядка расчетом от 16.12.2015 г.) было оспорено истцом путем заявления о фальсификации доказательств (ст. 161 АПК РФ) и заявления о назначении экспертизы (ст. 82 АПК РФ). В обоснование заявления истец в суде первой инстанции, не оспаривая факт возможного подписания указанного соглашения бывшим генеральным директором ООО "Хлебозавод N 6" Кузьминым А.В., пояснил, что оно в любом случае не могло быть подписано им ранее 18.08.2016 (дата прекращения полномочий Кузмина А.В. в качестве генерального директора ООО "Хлебозавод "N 6" и назначения гендиректором иного лица - Перегудова Ильи Валерьевича, согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ). Кроме того, истец указал на то, что на представленном соглашении, датированным 16.12.2015, имеется печать организации "Хлебозавод N 6" с указанием организационно-правовой формы - ОАО, тогда как согласно выписке из ЕГРЮЛ деятельность ОАО "Хлебозавод N 6" была прекращена в ходе реорганизации (преобразования) в ООО "Хлебозавод N 6" (общество с ограниченной ответственностью) - 13.01.2014, то есть ранее указанной даты соглашения. Таким образом, на момент заключения представленного ответчиком соглашения ОАО "Хлебозавод N 6" уже прекратило свою деятельность. В связи с изложенными доводами, истец полагает, что представленное соглашение было сфальсифицировано ответчиком путем искусственного старения документа.

В соответствии с частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В целях проверки обоснованности заявлений о фальсификации доказательств, с учетом отказа сторон об исключении спорных документов из числа доказательств, судом первой инстанции определением от 10.02.2017 г. по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО НПО "Эксперт Союз" Леденеву Алексею Александровичу (105264, г. Москва, ул. 7- Парковая, д. 24 а, оф. 3).

При этом на разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: 1) какова последовательность нанесения (что нанесено раньше, а что позже) текста, подписи от имени Кузьмина А.В. и оттиска печати ОАО "Хлебозавод N 6" на документ - Соглашение от 16.12.2015 г. о порядке расчетов к Договору участия в долевом строительстве N Х36-340-ДДУ от 19.09.2014 г.? 2) какова относительная давность нанесения текста, подписи от имени Кузьмина А.В. и оттиска печати ОАО "Хлебозавод N 6" на документ - Соглашение от 16.12.2015 3 г. о порядке расчетов к Договору участия в долевом строительстве N Х36-340-ДДУ от 19.09.2014 г.? 3) применялись ли к документу - Соглашению от 16.12.2015 г. о порядке расчетов к Договору участия в долевом строительстве N Х36-340-ДДУ от 19.09.2014 г., методы искусственного старения (агрессивного воздействия)?

Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

По результатам проведения судебной экспертизы в суд первой инстанции было представлено экспертное заключение от 13.0.2017 г. N 77.01.001-17, согласно которому эксперт пришел к следующим выводам: 1) В представленном на экспертизу Соглашении от 16.12.2015 г. о порядке расчетов к Договору участия в долевом строительстве N Х36-340-ДДУ от 19.09.20 1 4 года, последовательность выполнения реквизитов документа не нарушалась, то есть, в первую очередь был нанесен печатный текст, а затем подпись от имени Кузьмина А.В., а затем оттиск круглой печати ОАО "Хлебозавод N 6".(ответ на вопрос N 1). 2) По вопросу, какова относительная давность нанесения текста, подписи от имени Кузьмина А.В. и оттиска печати ОАО "Хлебозавод N 6" на документе - соглашении от 16.12.2015 года о порядке расчетов к договору участия в долевом строительстве N Х36-340-ДДУ от 19.09.2014 года?" не представляется возможным по причинам, изложенным в исследовательской части заключения (ответ на вопрос N 2); 3) В представленном на экспертизу Соглашении от 16.12.2015 г. о порядке расчётов к договору участия в долевом строительстве NХ36-340-ДДУ от 19.092014 г. обнаружены признаки ускоренного (искусственного) старения - агрессивного воздействия термического характера (при температуре свыше 100 градусов по Цельсию) на расстоянии, не связанного с естественными условиями хранения документов (ответ на вопрос N 3).

В силу статьи 64 АПК РФ заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценка заключения эксперта осуществляется судом в соответствии с нормами АПК РФ применительно к требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам в арбитражном процессе.

Возражая против выводов судебной экспертизы ответчиком было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы в соответствии со ст. 87 АПК РФ. В обоснование необходимости повторной экспертизы Ответчик сослался на заключение специалиста ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия", содержащее выводы о необъективности, научной необоснованности и несоответствии заключения требованиям закона.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии необходимости проведения по делу повторной экспертизы.

С целью устранения возможных противоречий, определением суда от 30.03.2017 г. для дачи пояснений по экспертному заключению; в Арбитражный суд г. Москвы был вызван эксперт Леденев А.А.

Суд первой инстанции указал в своем решении на то, что в судебном заседании от 07.04.2017 г. экспертом Леденевым А.А. были даны пояснения на вопросы суда и сторон относительно представленного заключения.

Экспертом была дана подписка об уголовной ответственности за составление заведомо ложного заключения.

Судом принято во внимание, что эксперт Леденев А.А. обладает необходимым образованием и специальными познаниями в области проведения экспертизы, назначенной судом по настоящему делу, более того, его квалификация подтверждена свидетельством о повышении квалификации в области технической экспертизы по исследованию реквизитов документов; экспертом раскрыты и аргументированы примененные методы, отражена последовательность исследования.

Как пояснил эксперт на вопрос ответчика в судебном заседании, физико-химический метод исследования реквизитов документов не является единственной методикой исследования, единая методика исследования давности реквизитов документов в РФ отсутствует, наряду с методикой газожидкостной хроматографии используются метод влажного копирования и иные (аудиопротокол: 16 мин 25 сек - 16 мин 44 сек). При этом метод газожидкостной хроматографии не обеспечивает более достоверных результатов, чем другие методы (аудиопротокол: 24 мин 34сек - 26 мин 39 сек).

Более того, поскольку экспертом был сделан вывод о том, что исследуемый документ - соглашение - подвергался ускоренному (искусственному) старению - агрессивным воздействиям термического характера (при температуре свыше 100 градусов по Цельсию) на расстоянии, не связанным с естественными условиями хранения документов, ответить на вопрос о давности выполнения реквизитов Соглашения (подписи от имени Кузьмина А.В. и печати от имени ООО "Хлебозавод N 6") не представляется возможным, при проведении экспертизы экспертом не применялась никакая методика определения давности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что возражения ответчика о применении устаревших методов при проведении экспертизы являются беспредметными, не опровергают и не ставят под сомнение выводы эксперта.

Доказательств того, что при проведении судебной экспертизы были допущены нарушения, лишающие полученное по ее результатам заключение доказательственной силы, в суды обеих инстанций не представлено.

В обоснование вывода о том, что Соглашение подвергалось искусственному старению в заключении эксперта указаны следующие признаки: - неравномерное выцветание подложки бумаги лицевой стороны (светлые участки чередуются с серыми пятнами) и относительно равномерное - оборотной стороны; - общее неравномерное обесцвечивание штрихов рукописных записей и подписей с размазанными краями, выходящими за пределы трасс от рабочего узла пишущего прибора; - местами края штрихов не ровные, красящее вещество в штрихах выглядит плоским; - неестественная бледность штрихов красящих веществ, неравномерное (локальное) снижение яркости, которыми выполнены рукописные записи и подписи, осыпание штрихов красящего вещества, отсутствие блеска красящего вещества штрихов; - при воздействии острым предметом легко отслаиваются частички красителя со штрихов.

Как указал в заключении и пояснил в судебном заседании эксперт, именно совокупность вышеприведенных выявленных признаков позволила сделать вывод об искусственном состаривании соглашения (т. 5 стр. 9 заключения эксперта, аудиопротокол: 20 мин 09сек - 21 мин 00 сек, 21 мин 29сек - 21 мин 54сек).

Таким образом, совокупность выявленных экспертом признаков однозначно подтверждает правильность сделанного вывода об искусственном состаривании соглашения путем агрессивного термического воздействия на расстоянии, не связанного с естественным старением документа. При этом из пояснений эксперта в судебном заседании следует, что наличие выявленной совокупности признаков не позволяет сделать вывод о естественном старении документа.

Как указано в заключении эксперта, применение физико-химической методики, а также метода влажного копирования для определения давности выполнения штрихов подписи от имени Кузьмина А.В. в Соглашении от 16.12.2015 г. о порядке расчетов к Договору участия в долевом строительстве N Х36-340-ДДУ от 19.09.2014 года становится невозможным, так как на документ оказывалось длительное термическое и световое воздействие, в связи с чем нельзя обеспечить надежность экспертного вывода.

Как пояснил в судебном заседании в суде первой инстанции эксперт, если документу два и более лет, то исследовать его не имеет смысла химическим путем, поскольку летучие вещества в красящих веществах оттиска печати и ручки улетучиваются, и, соответственно, достоверный вывод даже путем газового хроматогафа, получить практически невозможно.

Термическое воздействие на соглашение температурами свыше 100 градусов по Цельсию с неизбежностью влечет испарение летучих веществ в красящих веществах исследуемых реквизитов (подписи и оттиска печати), в связи с чем вне зависимости от применяемой методики исследования, давность нанесения соответствующих реквизитов не может быть определена достоверно. Таким образом, вывод эксперта о невозможности определения давности нанесения спорных реквизитов Соглашения обоснован.

Таким образом, представленное заключение эксперта N 77.01.001-17 от 13.03.2017 г. с учетом допроса эксперта правомерно было принято судом первой инстанции в качестве доказательства по делу, противоречие в выводах эксперта и их обоснование судом не усматривается.

Так, проведение судебной экспертизы должно соответствовать требованиям ст.ст. 82, 83, 86 АПК РФ; в заключении эксперта должны быть отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения; экспертное заключение должно быть основано на материалах дела, являться ясным и полным.

Поскольку экспертное заключение является полным, мотивированным и не содержит противоречий, экспертом соблюдены стандарты оценки в части методологии, экспертиза проведена компетентным лицом, имеющим значительный стаж экспертной работы, который был предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что заключение эксперта N 77.01.001-17 является полным, обоснованным и достоверным, оснований для вывода о том, что указанное заключение эксперта является недопустимым доказательством по делу, не имеется.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств и устанавливает имеющиеся значение для дела обстоятельств на основании оценки всех доказательств в совокупности.

Поскольку проведенной судебной экспертизой установлено наличие признаков искусственного старения Соглашения, утверждение ответчика о том, что подпись от имени Кузнецова А.В. была выполнена 16.12.2015 г. не подтвердилось. В связи с указанными выводами эксперта представленное соглашение от 16.12.2015 г. обоснованно было исключено судом первой инстанции из числа доказательств по делу, поскольку признано судом недопустимым доказательством.

Кроме того, судом первой инстанции также приняты во внимание доводы истца относительно того, что оттиск печати ОАО "Хлебозавод N 6", имеющийся на указанном соглашении, не является собственно оттиском печати истца - ООО "Хлебозавод N 6".

Так, согласно п. 2.7 Устава ООО "Хлебозавод N 6" общество имеет круглую печать, содержащую его полное наименование.

При этом по смыслу п. 1 ст. 54 ГК РФ полное наименование юридического лица включает указание на его организационно-правовую форму, а в соответствии с п. 1.2 Устава полное фирменное наименование общества на русском языке: Общество с ограниченной ответственностью "Хлебозавод N 6".

Между тем, согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ истца, ОАО "Хлебозавод N 6" прекратило свою деятельность в результате преобразования 13.01.2014 г.

Таким образом, 16.12.2015 г. - дата, которая указана в указанном соглашении в качестве даты его заключения, имелась уже иная печать истца - ООО "Хлебозавод N 6".

Более того, как сам договор, так и оба дополнительные соглашения к нему от 20.10.201 и от 20.02.2015, заключенные между сторонами, а также все подписанные во исполнение договора акты, имеют оттиск печати непосредственно истца - ООО "Хлебозавод N 6".

Таким образом, ссылаясь в обоснование своих возражений по иску на Соглашение с оттиском печати ОАО "Хлебозавод N 6", ответчик представил документ, содержащий реквизиты, не соответствующие проставленной дате его подписания, то есть заведомо представил суду недостоверное доказательство.

Поскольку спорное соглашение датировано 16.12.2015 г., а судебной экспертизой установлен факт искусственного старения документа, согласно данным ЕГРЮЛ ООО "Хлебозавод N 6", действующим генеральным директором с 18.08.2016 назначен Перегудов Илья Валерьевич, учитывая факт использования печати с иной организационно-правовой формой, при заключении дополнительных соглашений к основному договору с проставлением печати действующей организационно-правовой формой, и отсутствии каких-либо пояснений третьего лица - Кузьмина А.В. об использовании печати с обозначением организационно-правовой формой истца "ООО" в спорном соглашении, суд первой инстанции, учитывая специфику корпоративных отношений сторон, пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что оспариваемое соглашение могло быть подписано уже после 18.08.20016 г., т.е. когда Кузьмин А.В. от имени которого было подписано соглашение, уже не был действующим генеральным директором истца и его полномочия были прекращены.

Между тем факт исполнения подписи Кузьминым А.В. на соглашении при вышеуказанных выводах суда не имеет правового значения, с учетом того, что судом первой инстанции данное доказательство признано ненадлежащим.

Помимо этого, спорное соглашение не прошло государственную регистрацию в порядке п. 1 ст. 452, п. 3 ст. 453 ГК РФ, п. 3 ст. 4 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", тогда как и сам договор, и оба дополнительных соглашения к нему были зарегистрированы Управлением Росреестра по г. Москве в установленном порядке.

Таким образом, доводы ответчика относительно не достоверности выводов экспертного заключения и суда первой инстанции по представленному в качестве доказательства соглашению об изменении порядка расчетом от 16.12.2015 г. судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, Арбитражный судом г. Москвы сделаны обоснованные и правомерные выводы, в связи с чем оснований для их пересмотра у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Согласно п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" указано, что поскольку полномочия апелляционной (кассационной, надзорной) инстанции состоят в проверке судебных актов нижестоящих инстанций в пределах, определенных АПК РФ, судам необходимо учитывать, что вступивший в законную силу судебный акт арбитражного суда или суда общей юрисдикции, которым удовлетворен иск об оспаривании договора, не влечет отмены (изменения) судебного акта по делу о взыскании по договору, а в силу пунктов 1 или 5 статьи 311 АПК РФ является основанием для его пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам.

Учитывая вышеизложенное, итог рассмотрения дела N А40-15235/2017 в суде апелляционной инстанции не влияет на рассмотрение настоящего дела.

Кроме этого согласно разъяснению, изложенному в абз. 3 п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 57, независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Помимо вышеизложенного, кроме ООО "Еврофинанс", обжаловавшего в суд апелляционной инстанции решение по делу N А40-15235/2017, лицами, участвующими в указанном деле являются Истец, Ответчик и Третье лицо - ПАО "Связь-Банк", которыми право на обжалование вынесенного решения еще не реализовано. Срок обжалования решения по делу N А40-15235/2017 не истёк.

Между тем, при рассмотрении настоящего дела подлежит соблюдению процессуальный срок, установленный в п. 1 ст. 267 АПК РФ, который не должен превышать двух месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и на принятие судебного акта.

В соответствии с разъяснением, изложенным в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора, в том числе в случае, когда такой иск предъявлен учредителем, акционером (участником) организации или иным лицом, которому право на предъявление иска предоставлено законом (пункт 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, а также приостановления исполнения судебного акта по правилам части 1 статьи 283 либо части 1 статьи 298 Кодекса. В таком случае судам следует иметь в виду, что эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Кроме того, арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Оценка заключенности и действительности Дополнительного соглашения N 1 дана судом первой инстанции в обжалуемом решении при оценке действий Ответчика по заявлению о фальсификации Договора Истца (абз. 1 стр. 4 решения).

Ходатайство о приостановлении, аналогичное заявленному, заявлялось Ответчиком при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции трижды и было мотивированно отклонено судом первой инстанции со ссылкой на вышеуказанную правовую позицию Пленума ВАС РФ.

При разрешении соответствующих ходатайств суд первой инстанции также учел, что ни встречного иска, ни каких-либо возражений относительно действительности Дополнительного соглашения N 1 со стороны Ответчика по настоящему делу заявлено не было, несмотря на наличие у него такой возможности в течение периода рассмотрения дела, составившего более семи месяцев, на протяжении которых дело было рассмотрено в шести судебных заседаниях (по существу), в каждом из которых участвовали представители Ответчика.

По апелляционной жалобе третьего лица судом установлено следующее.

Ответчик в порядке ст. 143 АПК РФ заявил ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу N А40-185181/16-82-1468 до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-15235/2017.

Протокольным определением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2017 г. отказано в удовлетворении заявленного ходатайства, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных п. 1 ч.1 ст. 143 АПК РФ.

Судом установлено, что предметом спора по делу N А40-15235/2017 является признание недействительным дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2014, при этом суд отмечает, что указанные доводы при рассмотрении настоящего дела не заявлялись, судом первой инстанции не проверялись, при этом судом подлежит рассмотрению дело по доказательствам, представленным в материалы дела. Судом первой инстанции рассмотрено настоящее дело по доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле и у суда первой инстанции отсутствовали основания, предусмотренные п. 1 ч.1 ст. 143 АПК РФ для приостановления производства по делу.

Таким образом, судом не принимаются доводы третьего лица в указанной части.

Довод ПАО АКБ "СВЯЗЬ БАНК" о несогласии с выводами экспертного заключения и исключением судом первой инстанции из числа доказательств дополнительного соглашения N 1 совпадает с аналогичным доводом ответчика и уже был рассмотрен выше.

По апелляционной жалобе ООО "ЕВРОФИНАНС" судом установлено следующее.

ООО "ЕВРОФИНАНС" является единственным участником ответчика, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

ООО "ЕВРОФИНАНС" указывает, что принятым судебным актом по настоящему делу могут быть затронуты права и обязанности указанного лица по отношению к одной из сторон, в связи с чем ООО "ЕВРОФИНАНС" должно быть привлечено в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Согласно п. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Из содержания части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что привлечение к участию в деле третьих лиц должно быть обусловлено тем, что решением по делу могут быть затронуты права и законные интересы таких лиц.

Из обстоятельств дела не усматривается, что судом могут быть сделаны правовые выводы в отношении участника ответчика.

ООО "ЕВРОФИНАНС" не является стороной спорного договора N Х36- 340-ДДУ от 19.09.2014, прав и обязанностей, вытекающих из указанного договора у ООО "ЕВРОФИНАНС" не возникло, следовательно, основания для привлечения его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда отсутствуют.

Согласно п. 2 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

В соответствии с п. 1 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право в том числе обжаловать судебные акты.

Согласно ст. 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Поскольку ООО "ЕВРОФИНАНС" не является лицом, участвующим в деле и о его и правах и обязанностях судом не был принят судебный акт производство по апелляционной жалобе ООО "ЕВРОФИНАНС" подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе ООО "Еврофинанс" прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2017 по делу N А40-185181/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова