Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2017 г. N 11АП-9568/17

г. Самара

11 августа 2017 г.

Дело N А72-12564/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 11 августа 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Деминой Е.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Зародовым М.Ю., с участием: от истца - представитель Егорова Е.В., доверенность от 10.08.2017, от ответчика - представитель не явился, извещен надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Веспа" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23.05.2017 (судья Кнышевский Д.Л.) по делу N А72-12564/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Веспа" к муниципальному казенному учреждению культуры "Центр культуры и досуга" муниципального образования "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области о взыскании долга и неустойки, и по встречному иску муниципального казенного учреждения культуры "Центр культуры и досуга" муниципального образования "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области к обществу с ограниченной ответственностью "Веспа" о взыскании неустойки и устранении недостатков работ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Веспа" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к муниципальному казенному учреждению культуры "Центр культуры и досуга" муниципального образования "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области (далее - ответчик) о взыскании 89 394 руб. 40 коп. долга за выполненные работы, 8 814 руб. 28 коп. неустойки (с учетом увеличения размера первоначальных исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ).

Ответчик обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с встречным иском к истцу о взыскании 210 075 руб. 91 коп. неустойки и об устранении недостатков работ по ремонту кровли здания дома культуры, расположенного по адресу: Ульяновская область, Мелекесский район, с. Тиинск, пл. Советов, 1 (с учетом увеличения размера встречных исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 23.05.2017 первоначальный иск удовлетворен частично, взыскано с ответчика в пользу истца 41 093 руб. 83 коп. основного долга, 3 750 руб. 50 коп. неустойки, 1 793 руб. 68 коп. расходов по государственной пошлине, в остальной части первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, взыскано с истца в пользу ответчика 71 718 руб. 77 коп. неустойки, 115 313 руб. 32 коп. штрафа, встречные исковые требования об устранении недостатков работ удовлетворены, в остальной части встречного иска отказано, в результате процессуального зачета взыскано с истца в пользу ответчика 142 187 руб. 76 коп., 6411 руб. 51 коп. расходов по государственной пошлине, 35 000 руб. расходов по оплате экспертизы.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просил отменить решение суда первой инстанции, жалобу - удовлетворить.

Ответчик явку своих представителей не обеспечил, извещен надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.09.2015 между МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области (Заказчик) и ООО "Веспа" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0168300000815000042, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту кровли здания дома культуры в с. Тиинск по улице Площадь Советов, дом 1 Мелекесского района Ульяновской области, согласно Локальной смете N ЛС-15/02 (Приложение N 2), а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы. Место выполнения работ: Ульяновская область, Мелекесский район, с. Тиинск, ул. Площадь Советов, д. 1 (п. 1.1, 1.2 контракта).

Согласно п. 2.1 контракта, цена контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме составляет 1 153 133 руб. 15 коп., в том числе НДС 175 901 руб. 67 коп.

Расчет за выполненные работы производится на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в течение 30 календарных дней с даты подписания оформленных в установленном порядке вышеуказанных документов (п. 3.1 контракта).

Срок выполнения работ - со дня заключения контракта до 25.10.2015 (п. 4.1 контракта).

Дополнительным соглашением N 1 от 10.11.2015 пункт 4.1 муниципального контракта изложен в следующей редакции: "Срок выполнения работ - со дня заключения контракта до 30 апреля 2016 года".

Во исполнение контракта истцом были выполнены работы, сторонами подписаны акты выполненных работ N Акт-297 от 18.09.2015 на сумму 292 695 руб. 20 коп., N Акт- 350 от 30.11.2015 на сумму 294 988 руб. 42 коп., N Акт-351 от 10.05.2016 на сумму 451 181 руб. 05 коп.

Также истцом в адрес МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области направлен Акт о приемке выполненных работ N 458 (форма КС-2) от 27.06.2016 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 22 (форма КС-3) от 27.06.2016 на общую сумму 114 268 руб. 43 коп., однако со стороны МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области работы, указанные в акте N 458, оплачены не были.

18.07.2016 ответчик частично оплатил работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 0168300000815000042 от 02.09.2015, что подтверждается платежным поручением N 213949 от 18.07.2016, а также произвел возврат денежных средств по обеспечению исполнения контракта, что подтверждается платежным поручением N589017 от 03.08.2016.

Ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту N 0168300000815000042 от 02.09.2015 и послужило основанием для обращения ООО "Веспа" с настоящим иском в суд.

По расчету ООО "Веспа" задолженность МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области по муниципальному контракту N 0168300000815000042 составила 89 394 руб. 40 коп.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, пояснил, что работы по муниципальному контракту N 0168300000815000042 от 02.09.2015, указанные в акте N 458, в полном объеме не выполнены, а именно не выполнены работы по установке фартуков на примыканиях парапетов (п.п. 42, 47 локальной сметы N ЛС- 15/02), в связи с чем акт о приемке выполненных работ N 458 от 27.06.2016, справка и стоимости выполненных работ и затрат N 22 от 27.06.2016, счет N 26 от 27.06.2016, счет- фактура N 26 от 27.06.2016 со стороны МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области не подписаны.

Как указано в п.14 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции по ходатайству МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области была назначена судебная экспертиза по делу.

Эксперт Общества с ограниченной ответственностью "Многопрофильный деловой центр" Анисимова Л.А. в заключении N Э4693/17 от 19.04.2017 при изучении документов, представленных ему для проведения экспертизы, пришел к следующим выводам: "1. Объем фактически выполненных по муниципальному контракту N 0168300000815000042 от 02.09.2015 работ не соответствует объему и стоимости работ, указанных в акте N 458 от 27.06.2016 в части: количества установленных аэраторов в сторону уменьшения; количества покрытий из листовой оцинкованной стали в сторону уменьшения. Стоимость фактически выполненных работ в акте N 458 не соответствует стоимости работ, указанной в муниципальном контракте 0168300000815000042 от 02.09.2015.

2. Объем фактически выполненных работ по акту N 458 от 27.06.2016 составил: по установке аэраторов - 1 шт.; по устройству кровель в два слоя - 272,75 кв.м.; по устройству мелких покрытий из листовой оцинкованной стали - 25,8 кв.м.

Стоимость фактически выполненных работ по акту N 458 от 27.06.2016 составила 41 093 руб. 83 коп.

3. Фактически выполненные по муниципальному контракту 0168300000815000042 от 02.09.2015 работы не соответствуют требованиям, предъявляемым к данному виду работ в части: имеющихся неровностей (вмятин) покрытия участка у выхода на кровлю (со стороны лестницы), разрыва, отслоения и расхождение полотен ковра в примыкании к стене выступающей части над сценой, в примыкании в парапету между коврами над спортзалом и зрительным залом (несоответствие п. 2.46 СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия"); отсутствия смещения торцевых нахлестов соседних полотнищ относительно друг друга на участках кровли над спортзалом и зрительным залом (несоответствие п. 4.6.6 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов Кровельной Компании "ТехноНИКОЛЬ"); отсутствия прижимных планок у края примыканий (несоответствие п. 5.15 МДС 12-33.2007 Кровельные работы, п. 4.7.3.1 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов Кровельной Компании "ТехноНИКОЛЬ"); отсутствия герметизации и применения несоответствующего материалам для герметизации к вертикальным поверхностям (несоответствие п.п. 2.8 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов Кровельной Компании "ТехноНИКОЛЬ"); соединения металлических листов покрытия парапетов (несоответствие пп. 7.3, 7.4, 7.9 МДС 12-33.2007 Кровельные работы); несоответствия покрытия парапета между участками кровли над зрительным залом и спортзалом требованиям СП 17.13330.2011 "СНиП II-26-76. Кровли" и Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов Кровельной Компании "ТехноНИКОЛЬ"; отсутствия в примыканиях к круглым трубам и аэраторам обжимных хомутов и герметизации (несоответствие п. 5.30 СП 17.13330.2011, п. 3.6.1 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов Кровельной Компании "Техно-НИКОЛЬ"); отсутствия защитных элементов и дополнительных слоев рулонного материалам на покрытии выступающей вытяжной шахты (несоответствие СО-002-02495342-2005 Стандарт Организации. Проектирование и строительство кровли зданий и сооружений); недостаточного количества установленных аэраторов (несоответствие требований "Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов Кровельной Компании "ТехноНИКОЛЬ").

Для устранения выявленных недостатков необходимо: разобрать покрытия парапетов; - отремонтировать участки примыкания (к стене над сценой у выхода на кровлю, в парапете между кровлями над спортивным и зрительным залом); установить недостающие прижимные планки; произвести герметизацию всех примыканий соответствующим герметиком; установить дополнительно 3 аэратора с предварительной прорезкой борозд в кровле и герметизацией; выполнить примыкания к фановым трубам, аэраторам, трубе вентканала с установкой хомутов (обжимных колец) и герметизацией; установить покрытие парапетов из листовой оцинкованной стали с соединением листов в соответствии с требованиями нормативной документации, выполнить покрытие парапета между кровлями над спортивным и зрительным залом в соответствии с требованиями нормативной документации".

Суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что содержание экспертного заключения N Э4693/17 от 19.04.2017 соответствует требованиям ст.86 АПК РФ.

С учетом экспертного заключения, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что задолженность МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области по муниципальному контракту N 0168300000815000042 от 02.09.2015 составляет 41 093 руб. 83 коп., в связи с чем исковые требования ООО "Веспа" в части взыскания основного долга подлежат частичному удовлетворению.

Рассмотрев ходатайства представителя ООО "Веспа" о вызове эксперта в судебное заседание, о назначении дополнительной экспертизы, суд первой инстанции обоснованно отказал в их удовлетворении.

Указанные ходатайства обоснованы представителем ООО "Веспа" несогласием с выводами эксперта по мотивам, указанным в письменных пояснениях.

Однако, несогласие с выводами эксперта само по себе не является основанием для вызова эксперта в судебное заседания и для назначения дополнительной экспертизы.

ООО "Веспа" просило взыскать с МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области неустойку в размере 8 814 руб. 28 коп. за период с 26.07.2016 по 18.05.2017.

В соответствии с п. 10.2 муниципального контракта N 0168300000815000042 от 02.09.2015, в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы.

Представленный ООО "Веспа" расчет неустойки проверен судом первой инстанции и признан не правильным.

Как указано в Обзоре судебной практики Верховного суда РФ N 3(2016), утвержденном Президиумом Верховного суда РФ 19.10.2016, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

На момент вынесения решения ключевая ставка Банка России составляет 9,25% годовых.

Согласно верному расчету суда первой инстанции, с учетом частичного удовлетворения требований о взыскании основного долга, неустойка за период с 26.07.2016 по 18.05.2017 (296 дней) составляет 3 750 руб. 50 коп.

Учитывая, что доказательств погашения долга ответчиком не представлено, просрочка исполнения обязательства подтверждена материалами дела, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 329, 330, 702, 711 ГК РФ, правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 41 093 руб. 83 коп. долга, 3 750 руб. 50 коп. неустойки, а в остальной части первоначального иска отказал.

Удовлетворяя встречный иск частично, суд первой инстанции исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что ООО "Веспа" работы по муниципальному контракту N 0168300000815000042 от 02.09.2015 выполнило не в полном объеме и с ненадлежащим качеством.

09.10.2015 МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области в адрес ООО "Веспа" направило претензию с требованием устранить существующие недочеты в произведенном подрядчиком ремонте кровли, 04.08.2016 в адрес ООО "Веспа" направлена претензия с требованием возместить неустойку за нарушение сроков выполнения работ.

Данные претензии были оставлены ООО "Веспа" без ответа и удовлетворения.

Поскольку ООО "Веспа" обязательства по муниципальному контракту N 0168300000815000042 от 02.09.2015 надлежащим образом не исполнило, МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области обратилось в суд с встречным исковым заявлением с требованием об обязании ООО "Веспа" устранить недостатки выполненных работ, а также о взыскании неустойки в размере 94 762 руб. 59 коп. за период с 30.04.2016 по 17.05.2017 и штрафа в размере 115 313 руб. 32 коп.

Условиями п.9.1 муниципального контракта N 0168300000815000042 от 02.09.2015 установлено, что гарантийный срок выполненных работ составляет 5 (пять) лет со дня подписания акта приемки выполненных работ.

Недостатки выполненных работ подтверждены проведенной в ходе судебного разбирательства судебной экспертизой; в экспертном заключении также указаны виды работ, необходимые для устранения недостатков.

В силу приведенных выше положений Гражданского кодекса РФ, на подрядчика в данном случае возлагается обязанность доказать, что недостатки возникли по причинам, не зависящим от подрядчика.

Таких доказательств в материалы дела не представлено; ходатайство о назначении дополнительной экспертизы не мотивировано необходимостью выяснить причины возникновения недостатков.

МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области просило взыскать с ООО "Веспа" неустойку в размере 94 762 руб. 59 коп. за период с 30.04.2016 по 17.05.2017.

В соответствии с п. 10.3, 10.4 муниципального контракта N 0168300000815000042 от 02.09.2015, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком и определяется по формуле П= (Ц-В) х С (где Ц - цена контракта; В - стоимости фактически исполненного в установленный срок поставщиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки).

Представленный МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области расчет неустойки проверен судом первой инстанции и признан не правильным.

Из материалов дела следует, что неустойка рассчитана без учета стоимости работ, выполненных по состоянию на 27.06.2016 по акту N 458, стоимость которых указана в экспертном заключении.

По расчету суда первой инстанции, размер неустойки за период с 30.04.2016 по 27.06.2016 (58 дней) составляет 6 130 руб. 50 коп. (начисляется с учетом стоимости принятых по актам N 297, 350 и 351 работ), где К=0,24, С=0,01.

За период с 28.06.2016 по 17.05.2016 (323 дня) неустойка должна начисляться на сумму 73 174 руб. 65 коп. (стоимость не выполненных работ от цены контракта с учетом фактически выполненных по акту N 458) и составляет 65 588 руб. 27 коп., где К=1,34, С=0,03.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что размер неустойки, подлежащей взысканию с ООО "Веспа" за период с 30.04.2016 по 17.05.2017 составляет 71 718 руб. 77 коп.

МКУК "Центр культуры и досуга" МО "Тиинское сельское поселение" Мелекесского района Ульяновской области просило взыскать с ООО "Веспа" 115 313 руб. 32 коп. штрафа.

В соответствии с п. 5.5 муниципального контракта N 0168300000815000042 от 02.09.2015, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа 115 313 руб. 32 коп.

Ненадлежащее выполнение контракта со стороны подрядчика подтверждено экспертным заключением.

Учитывая, что просрочка исполнения обязательства и недостатки работ подтверждены материалами дела суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 721, 723, 755 ГК РФ, правомерно взыскал с истца в пользу ответчика 71 718 руб. 77 коп. неустойки, 115 313 руб. 32 коп. штрафа, удовлетворил встречные исковые требования об устранении недостатков работ, а в остальной части встречного иска отказал.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не принимает и не рассматривает доводы, которые не приводились и не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции (ч. 7 ст. 268 АПК РФ).

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23.05.2017 по делу N А72-12564/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

С.А. Кузнецов

Судьи

В.Т. Балашева Е.Г. Демина