Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2017 г. N 09АП-27292/17

г. Москва

10 августа 2017 г.

Дело N А40-236197/16-26-2089

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гофман Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НОРДИКА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 апреля 2017 года по делу N А40-236197/16-26-2089, вынесенное судьей Нечипоренко Н. В.,

по иску ООО "НОРДИКА" (ИНН 6732111824, ОГРН 1156733016043, адрес местонахождения: 214036, Смоленская область, город Смоленск, улица Смольянинова, дом 15)

к ФГКУ "Войсковая часть 55056" (ИНН 7702361314, ОГРН 1037702059295, адрес место нахождения: 101000, г. Москва, ул. Б. Лубянка, д. 12),

третье лицо: ФГКУ "Войсковая часть 68240",

о признании решения ответчика об одностороннем отказе от исполнения обязательства незаконным, об обязании ответчика осуществить приемку товара, об оплате товара

при участии в судебном заседании:

от истца - Дембиков Ю.А. по доверенности от 07.08.2017;

от ответчика - Рыжухин А.Е. по доверенности от 25.10.2016;

от третьего лица - Дмитриев Д.В. по доверенности от 01.02.2017

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НОРДИКА" (далее - истец) обратилось с иском к ФГКУ "Войсковая часть 55056" (далее - ответчик), с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании решения ответчика об одностороннем отказе от исполнения обязательства незаконным; об обязании ответчика осуществить приемку товара, об обязании ответчика исполнить обязательства по оплате товара.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком ненадлежащим образом исполнены принятые на себя обязательства по приемке товара.

Арбитражный суд города Москвы решением от 24 апреля 2017 года в удовлетворении исковых требований отказал, возвратил ООО "НОРДИКА" из дохода Федерального бюджета РФ госпошлину в размере 37 312 рублей, уплаченную по платежному поручению N 13 от 29.03.2017 г.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и признать недействительным решение ответчика от 20.10.2016 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта на поставку товара для государственных нужд N 13/К-301-16 от 15.04.2016.

В обоснование своей позиции истец указывает, что в Удостоверении N 48 содержится информация, согласно которой поставленный товар комплектен, отвечает требованиям к тактико-техническим элементам и комплектности поставки, соответствует техническому заданию и условиям Контракта.

Недостатки, на которые ссылается ответчик и указанные в Письме Военного представительства 5041 от 12.09.2016 г. N 11/ВП-850, не являются скрытыми недостатками, не могут служить основанием для отмены ранее выданного Удостоверения N 48.

Спецификацией-разнарядкой (Приложение N 1 к Контракту) не установлено дополнительных условий к комплектности документации, представляемых при поставке товара. При этом Спецификация-разнарядка не содержит требования о дате изготовления Товара.

Факт несоблюдения условий длительного хранения не доказан, является несостоятельным.

Лодки не подлежат обязательной сертификации, т.к. относятся к маломерным судам специального назначения.

Согласно техническому регламенту Таможенного союза "О безопасности маломерных судов" (ТР ТС 026/2012) ГОСТ Р 53448-2009 (ISO 6185-3:2001), который содержит требования к конструктивной безопасности товара, поставляемого по Контракту, входит в перечень стандартов, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований ТР ТС 026/2012,

Обязанность осуществления оценки (соответствия) товара ТР ТС 026/2012 законодательством и условиями Контракта не предусмотрена.

Производитель Моторных лодок Silinger 525 не использует такой документ, как "паспорт лодки", сопровождая товар только декларацией соответствия и инструкцией по эксплуатации.

06.10.2016 Истец производил поставку в адрес Ответчика моторные лодки Silinger 525 в количестве 3 единиц. Однако приемщик по надуманным основаниям не подтвердил приемку поставляемых Истцом моторных лодок в количестве 3 единиц. Запрашиваемые приемщиком документы о соответствии поставляемого товара требования Контракта были дополнительно отправлены приемщику в электронном виде.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители ответчика и третьего лица возражали против ее удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Обществом с ограниченной ответственностью "НОРДИКА" (Поставщик) и Федеральным государственным казенным учреждением "Войсковая часть 55056" (Покупатель) заключён Государственный контракт N 13/К-301-16 от 15 апреля 2016 на поставку товара для государственных нужд, в соответствии с пунктом 1.1 которого Поставщик обязуется осуществить поставку товара Получателям Заказчика согласно спецификации(-ям) и разнарядке (-ам) (Спецификации-разнарядке) Заказчика, а Заказчик принять и оплатить поставленный товар в соответствии с условиями контракта. Наименование, комплектация, количество, сроки и место поставки, цена единицы товара указаны в Спецификации (-ях) и Разнарядке (-ах), или Спецификации-разнарядке. Спецификация, Разнарядка или Спецификация-разнарядка являются неотъемлемой частью контракта".

Качество и комплектность товара определены п.2.1 и приложениями N 1 и N 2 Контракта. Порядок поставки определен п.4.1. и п.4.2.

По условиям Контракта истец обязан поставить в адрес ответчика "Моторная лодка Sillinger 525" в срок до 01.09.2016 года в количестве - 4 шт.; товар должен быть новым (который не был в употреблении, в ремонте, в том числе, который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства)", технические параметры определены приложением N 2 Контракта.

Срок поставки товара согласно Спецификации - до 01 сентября 2016 года.

Стороны по контракту в п. 4.3. контракта согласовали условие о том, что срок (период) поставки является существенным условием контракта, нарушение которого Поставщиком является существенным нарушением условий контракта.

Согласно пункту 4.8 Контракта Поставщик (Отправитель) вместе с товаром направляет в адрес Получателя:

а) копию счета-фактуры;

б) копию квитанции транспортной организации о приеме товара к перевозке (пересылке);

в) копии документов, удостоверяющих качество товара (п. п. 2.1, 2.2);

г) товарную (товарно-транспортную) накладную, оформленную в соответствии с требованиями подп. 2) п. 4.7. контракта.

Согласно п. 2.2. контракта контроль качества поставляемого товара производится ОТК предприятия-изготовителя и (или) представителем Заказчика и (или) Военным представителем, определенным Заказчиком при наличии соответствующего указания в спецификации-разнарядке к контракту.

В соответствии с п. 4.7 контракта при поставке товара необходимо сообщить Заказчику номер удостоверения Военного представителя Заказчика о соответствии товара требованиям контракта, а также передать Заказчику копии документов, удостоверяющих качество товара (п.п. 2.1., 2.2.) удостоверение Военного представителя представляется в подлиннике.

Пунктом 2.7. контракта установлено, что поставленный заказчику товар, не соответствующий требованиям контракта, считается непоставленным.

Во исполнение условий контракта, истец в адрес ответчика поставил одну моторную лодку, ответчик ее принял и продлил срок поставки оставшихся 3 лодок, что указано в письме N 11/ВП-200 от 02.09.2016.

Одна из лодок Sillinger 525, доставленных на склад получателя ответчика, не была принята заказчиком на основании пункта 2.7. контракта как несоответствующая требованиям контракта, так как удостоверение о приёмке N 48 от 29.08.2016 отозвано военным представителем, что подтверждается письмами Военного представительства 5041 от 02.09.2016 N 11/ВП-200, 07.09.2016 N 11/ВП-202, 12.09.2016 N 11/ВП-850.

Ответчиком в адрес истца было направлено письмо о ненадлежащем исполнении контракта и взыскании неустойки от 02.09.2016 N 23/1/3-2907 с указанием на необходимость осуществить поставку товара с предоставлением отгрузочных документов до 15 октября 2016 года.

В соответствии с письмом Военного представительства 5041 от 17.10.2016 N 11/ВП- 92Ф, предлагаемый к поставке товар был отклонён, так как истцом не были предоставлены необходимые документы, подтверждающие качество товара (поставляемая продукция попадает под требования технического регламента таможенного союза ТР ТС 026/2012 "О безопасности маломерных судов" и подлежит обязательной сертификации).

Руководствуясь ст.ст. 8, 12, 307-310, 401, 454, 506, 513 ГК РФ, ст. ст. 9, 41.12 Закона N 94-ФЗ суд первой инстанции иск удовлетворил, исходя из следующего.

Законом не предусмотрена возможность изменения условий государственного контракта путем заключения сторонами дополнительного соглашения, изменяющего условие контракта о предмете поставки по государственному контракту.

Истец, заявляя требования об обязании принять поставленный товар, в одностороннем порядке изменяет условия государственного контракта.

В связи с неисполнением истцом обязательств по поставке товара, соответствующего условиям контракта, руководствуясь статьёй 450 ГК РФ, частью 9 и 14 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пунктом 9.3 контракта, ответчиком 20.10.2016 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решением Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.2016 N РГОЗ-094/16 информация об ООО "НОРДИКА" включена в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 5.1 Контракта приемка товара на соответствие требованиям контракта осуществляется в соответствии с Инструкциями, утвержденными постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. N П-6 и от 25 апреля 1966 г. N П-72.

Пунктом 14 Инструкции предусмотрено, что приемка продукции по качеству и комплектности производится в точном соответствии со стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными для сторон правилами, а также по сопроводительным документам, удостоверяющим качество и комплектность поставляемой продукции (технический паспорт, сертификат, удостоверение о качестве, счет-фактура, спецификация и т.п.).

В то же время данным пунктом установлено, что отсутствие указанных сопроводительных документов или некоторых из них не приостанавливает приемку продукции. В этом случае составляется акт о фактическом качестве и комплектности поступившей продукции и в акте указывается, какие документы отсутствуют.

Поставщиком в рамках срока, установленного Контрактом, была поставлена одна моторная лодка, однако Поставщиком не были представлены документы, предусмотренные пунктом 14 Инструкции.

Кроме того, лодка, поставленная Поставщиком, была изготовлена в 2013 г. В соответствии со Спецификацией-разнарядкой, поставляемый товар должен быть новым (который не был в употреблении, в ремонте, в том числе не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства), однако Поставщик документально не подтвердил, что предъявленный товар не эксплуатировался до момента предъявления ответчику в 2016 г.

Также, в соответствии с инструкцией по эксплуатации лодочных моторов Mercury 55/60 Sea Pro/Marathon 90-10150S60 305, поставляемый Поставщиком мотор с момента изготовления в независимости от эксплуатации должен был пройти два готовых и одно трехгодовое Техническое обслуживание, однако Поставщиком документы о проведении данных ТО представлены не были.

Также отсутствуют сведения о соблюдении Поставщиком порядка длительного хранения товара, предусмотренного Инструкцией.

Таким образом, ввиду непредоставления Поставщиком соответствующих документов, у ВП 5041 отсутствовала возможность подтверждения качества товара, поставляемого по Контракту.

29 августа 2016 г. ВП 5045 произведена приемка лишь комплектности лодки, без проведения приемо-сдаточных испытаний. Поставщику было выдано удостоверение N 48 ВП от 29 августа 2016 г. с особым замечанием - об отсутствии подтверждения возможности сброса в воду, в соответствии с приложением N 2 Контракту. При этом Поставщик сообщил о том, что необходимые документы будут представлены в кратчайший срок.

В дальнейшем Поставщик был уведомлен письмом N 11/ВП-200 от 2 сентября 2016 г., что в случае непредоставления в кратчайшие сроки запрашиваемых документов на товар, выданное удостоверение будет отозвано.

С учетом того, что данные документы Поставщик так и не представил, ВП 5041 направило в адрес Заказчика письмо 11/ВП-85Ф от 12 сентября 2016 г. в котором сообщило о том, что удостоверение N 48 ВП от 29 августа 2016 г. аннулировано. Поставщик о факте аннулирования удостоверения был уведомлен надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 4.7 Контракта Поставщик при поставке товара обязан в течение 3-х рабочих дней сообщить Заказчику номер удостоверения ВП и передать Заказчику копии документов, удостоверяющих качество товара.

Также пунктом 2.7 Контракта установлено, что поставленный Заказчику товар, не соответствующий требованиям Контракта, считается непоставленным.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Определении от 22 июля 2011 г. N ВАС- 9701/11 по делу N А45-14652/2010 передача товара без необходимых документов является ненадлежащим исполнением продавцом обязанности по договору.

Суд пришел к выводу о том, что ввиду неисполнения истцом обязательств по поставке товара, соответствующего условиям Контракта, ответчиком правомерном 20 октября 2016 г. согласно ст. 450 ГК РФ, частью 9 и 14 статьи 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пунктом 9.3 Контракта принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Таким образом, с учетом прекращения контракта и отсутствия доказательств факта поставки товара надлежащего качества, основания для удовлетворения требований истца об обязании осуществить приемку товара и оплатить товар отсутствуют.

Суд указывает, что такой способ защиты, как требование о признании незаконным действия ФГУ "Войсковая часть 55056", не предусмотрен, поскольку оспаривание действия/бездействий в рамках искового производства не осуществляется.

Кроме того, заявленное истцом требование не может быть удовлетворено судом исходя из принципа исполнимости и целесообразности судебного акта, удовлетворение заявленных исковых требований не ведет к восстановлению нарушенных прав.

Истец не представил доказательств в обоснование нарушения его прав и законных интересов со стороны ответчика.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что истец не доказал, какие-именно его права нарушены и могли бы быть восстановлены в случае удовлетворения заявленных исковых требований о заявленном предмете по заявленным основаниям.

В то же время, суд исходит из того, что в соответствии с ч. 1 ст. 198, ст. 197 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений, действий (бездействия) государственных и иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Однако, в данном случае ответчик не является государственным и иным органом либо должностным лицом, в связи с чем, его действия не могут быть оспорены в порядке главы 24 ГК РФ.

Как указал Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 25.11.2008 N8787/08, выбор ненадлежащего способа защиты права является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта товар поставляется вместе с необходимой технической документацией на русском и английском (при наличии) языке. Техническая документация должна быть полной и достаточной для обеспечения бесперебойной и надежной эксплуатации товара.

В установленные контрактом сроки осуществлена поставка только одной моторной лодки, в отношении которой не были проведены приемо-сдаточные испытания, документация производителя (формуляр, инструкция по эксплуатации) в оригиналах не были представлены заказчику.

Удостоверение N 48 от 29.08.2016 Военного представительства 5041 на данную лодку отозвано военным представителем (письма Военного представительства 5041 с указанием на недостающие документы, необходимость их представления, предупреждением об отзыве удостоверения от 02.09.2016 N 11/ВП-200, 07.09.2016 N11/ВП-202, 12.09.2016 N 11/ВП-850).

В соответствии с письмом Военного представительства 5041 от 17.10.2016 N 11/ВП-92Ф, товар, предлагаемый к поставке с существенной просрочкой (06.10.2016), так же не был принят, так как Истцом не предоставлены необходимые документы, подтверждающие качество товара. Поставляемая продукция подпадает под требования Технического регламента Таможенного союза "О безопасности маломерных судов" (ТР ТС 026/2012), утверждённого Решением Комиссии Таможенного союза от 15.06.2012 N 33 (информационное письмо АНО "НТЦ "ОС ЭЛМАТЭП" от 18.10.2016 N 170) и подлежит обязательной сертификации).

Требования настоящего технического регламента Таможенного союза распространяются на маломерные суда, спасательные средства и (или) оборудование для маломерных судов. Технический регламент не содержит указания на то, что данные требования не распространяются на маломерные суда специального назначения, данный довод апелляционной жалобы является несостоятельным.

ФГУП "Крыловский государственный научный центр", на разъяснения которого ссылается истец, не аккредитован в качестве органа по сертификации.

Также в протоколе проведения приёмосдаточных испытаний от 06.10.2016 комиссией представителей 5041 ВП, заказчика, грузополучателя отдельно отмечено непредоставление поставщиком документов, подтверждающих порядок хранения, консервации, и проведения ТО предлагаемого к поставке товара.

В отсутствие указанных документов, при условии, что предлагаемые к поставке лодки 2013 года выпуска, две единицы предлагаемых к поставке моторов 2013 года выпуска, в отсутствие оригиналов документации производителя лодок (формуляров, инструкции по эксплуатации), не позволило установить соответствие товара требованиям документации об аукционе и контракта товара.

Законность действий заказчика была проверена комиссией контролирующего органа на основании части 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, информация об ООО "НОРДИКА" включена в реестр недобросовестных поставщиков (решение комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа N РГОЗ-096/16 от 15.12.2016 исходящий N28р/94 по результатам рассмотрения обращения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков).

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 апреля 2017 года по делу N А40-236197/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева Т.А. Лялина