Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2017 г. N 20АП-4108/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 27 ноября 2017 г. N Ф10-5078/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

11 августа 2017 г.

Дело N А23-2146/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07.08.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.08.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тучковой О.Г., судей Дайнеко М.М., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Фишер Ю.В., при участии от ответчика - Жандарова В.Ю. (паспорт, выписка из ЕГРИП), в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Титан" на решение Арбитражного суда Калужской области от 16.05.2017 по делу N А23-2146/2015, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Титан" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к индивидуальному предпринимателю Жандарову Валерию Юрьевичу (далее - ответчик, предприниматель) о взыскании 1 866 828 руб. 64 коп. по договору подряда от 02.04.2014 N 4, убытков в сумме 189 451 руб., всего 2 056 279 руб. 64 коп.

Впоследствии истцом были представлены уточнения исковых требований от 16.07.2015, от 26.07.2016 (т. 1, л. д. 88, т. 4, л.д. 148).

Определением суда от 12.08.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственность "Бизнес СИПстрой".

Определением суда от 18.04.2017 к участию в деле качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен финансовый управляющий ответчика Рябовол Юрий Анатольевич.

Решением суда исковые требования оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

До рассмотрения дела по существу от истца в адрес апелляционного суда поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с нахождением представителя общества в командировке. Апелляционный суд отклоняет указанное ходатайство в связи со следующим.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса.

Таким образом, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Невозможность явки представителя в связи с командировкой основанием для применения статьи 158 АПК РФ не является, являясь юридическим лицом, истец вправе был воспользоваться услугами другого представителя. Кроме того, истец не обосновал невозможность рассмотрения дела в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Судом установлено, что между истцом и ответчиком заключен договор подряда от 02.04.2014 N 4, по условиям которого ответчик по заданию истца обязуется выполнить работы по устройству покрытий проездов, парковок, тротуаров, площадок для мусоросборников из бетонной тротуарной плитки, а также посев газона вокруг жилых домов по ул. Тарутинская в г. Калуге (т. 1, л. д. 9).

Виды, объемы работ согласованы в пункте 1, приложениях N 1, 2, 3 договора.

Цена работ по договору составляет 34 439 000 руб. (п. 2.1. договора).

Работы на объекте выполняются по этапам в соответствии с распределением участков работ в приложениях N 5, 6 (п. 2.2. договора).

Сроки выполнения работ по этапам определены в п. 3.2 договора.

Ссылаясь на то что, ответчиком выполнены работы по договору на меньшую сумму (9 415 922 руб. 92 коп.), чем перечислил истец (11 883 756 руб.), а также на то, что в период выполнения ответчиком работ на объекте последним были причинены убытки в размере 189 451 руб., истец обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Вынося обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно руководствовался тем, что с ложившиеся между сторонами правоотношения, вытекающие из договора от 02.04.2014 N 4, регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а последний, в свою очередь, обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По условиям договора при наступлении обстоятельств непреодолимой силы, срок действия которых превысит 30 дней, любая сторона вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке (п. 9.3 договора).

Доказательств возникновения таких обстоятельств в материалах дела не имеется.

Расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда (п. 12.1 договора).

Общий срок окончания выполнения работ на объекте определен 30.09.2015.

Как следует из материалов дела, истцом направлялись ответчику претензии по возврату денежных средств и оплате суммы убытков (т. 1, л. д. 16, 18, 75).

При этом, в претензии без даты (т. 1, л. д. 18) предложено уплатить денежную сумму в срок до 11.11.2014.

В качестве доказательств направления претензий без даты представлена почтовая квитанция от 06.02.2015 (т. 1, л. д. 20).

В связи с этим не представляется возможным точно установить время обращения истца к ответчику с данными требованиями с учетом сроков выполнения этапов работ, установленных договором.

Как было указано выше, срок окончания работ по договору 30.09.2015, срок окончания 1 этапа работ 08.05.2014.

Письмом от 23.06.2015 N 85 истец направил ответчику соглашение о расторжении договора (т. 1, л. д. 75-76). Указанное соглашение ответчиком подписано не было.

В рамках судебного разбирательства истцом требование о расторжении договора не заявлено.

Из материалов дела следует, что требованием от 14.11.2014 истец предлагал ответчику устранить недостатки работ (т. 1, л. д. 81).

Уведомлением от 30.06.2015 истец сообщил ответчику о расторжении договора подряда (т. 1, л. д. 79).

При этом, доказательства направления данных требований и уведомления ответчику отсутствуют.

Ссылка апеллянта на приложенные к уточнению иска документы, свидетельствующие об отказе истца от договора, отклоняется апелляционным судом, поскольку к письму от 08.07.2015, на которое ссылается заявитель в подтверждение своей позиции по данному вопросу, не приложено доказательств его отправки ответчику.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Положениями ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В то же время, как было указано, доказательства направления ответчику и получения им уведомления от 30.06.2015, от 08.07.2015 в материалах дела отсутствуют, иное истцом не доказано.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к верному выводу о несоблюдении истцом порядка отказа от договора.

Во исполнение своих обязательств по договору ответчиком выполнены, а истцом приняты работы на сумму 8 045 954 руб., что подтверждается подписанным сторонами без замечаний и разногласий актом о приемке выполненных работ от 12.05.2014 N 1 (т. 1, л. д. 53).

Также ответчиком выполнены работы, указанные в акте от 12.05.2014 N 2 на сумму 3 170 954 руб. (т. 1, л. д. 106).

Истец от подписания указанного акта отказался и направил ответчику свой акт выполненных работ от 21.11.2014 на сумму 1 369 968 руб. 92 коп. (т. 1, л. д. 92-93).

В приложении N 7 к договору сторонами согласована стоимость работ по 1 этапу работ (устройство покрытий из тротуарной плитки, установка камней бортовых, посев газона) в сумме 12 979 695 руб. (т. 1, л. д. 58).

В отношении дополнительных работ сторонами согласованы исполнительные схемы N 1, 2, 3, 4, 5, 6 (т. 3, л. д. 86-91). Факт согласования этих схем истцом подтверждается и не оспаривается.

По определению суда от 26.08.2015 сторонами проводился осмотр результатов выполненных ответчиком работ.

По результатам осмотра истцом и ответчиком составлены акты, от подписания совместного акта стороны отказались.

Так в акте истца от 10.09.2015 указано, что путем визуального осмотра вскрытия шурфов усматривается несоответствие толщины дорожного основания технической документации (приложение N 3) (т. 2, л. д. 34).

Между тем, не представляется возможным установить, каким образом установлено это несоответствие без проведения соответствующих измерений.

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.12.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Так, в соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонние акты приемки выполненных работ являются надлежащими и достаточными доказательствами фактического выполнения подрядчиком работ.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11.

В связи с возникшими у сторон разногласиями, на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 09.12.2015 по делу была назначена судебная экспертиза, на разрешение поставлены следующие вопросы:

1. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных индивидуальным предпринимателем Жандаровым В.Ю. работ указанных в схемах N 1 "Дополнительный объем песка на участке по правому фасаду"; N 2 "Дополнительный объем щебня по правому фасаду"; N 3 "Дополнительный объем песка на участке по переднему фасаду"; N 4 "Дополнительный объем песка на участке по заднему фасаду"; схема N 5 "Дополнительный объем песка: отмостка (задний и левый фасад)"; схема N 6 "Дополнительный объем щебня на участке по заднему фасаду" исходя из условий договора подряда о 02.04.2014 N 4 (в том числе по цене)?

2. Соответствует ли качество фактически выполненных индивидуальным предпринимателем Жандаровым В.Ю. работ указанных в схемах N N 1, 2, 3, 4, 5, 6 требованиям договора подряда от 02.04.2014 N 4?

По результатам проведенного экспертами исследования в суд представлено заключение экспертов от 08.07.2016 N 58/3715-16 (в составе заключения от 27.05.2016 N 058/1-16) (т. 4, л. д. 79-142).

Между тем, проведенное экспертами исследование по поставленным вопросам не позволяет установить наличие недостатков выполненных ответчиком работ.

Так, экспертами указано, что дата окончания работ по устройству ответчиком дополнительных слоев (12.05.2014) и работ по первому этапу в целом (сентябрь 2015 года) и период экспертного обследования составляют значительный промежуток времени; за указанное время не исключено воздействие природных и техногенных факторов на количественные и качественные характеристики слоев основания.

При расчетах эксперты посчитали усреднение толщины слоя материала по каждому участку, что также снижает вероятность установления фактических объемов.

В заключении указано, что исследование проводилось выборочным методом и не исключено наличие участков, конфигурация слоев на которых может быть отлична от контрольных как в большую, так и в меньшую сторону.

В этой связи заключение не дает возможности проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов, что противоречит требованиям ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Как следует из материалов дела, при расчете стоимости выполненных ответчиком работ по акту от 21.11.2014 истец руководствовался Методикой (МДС 81-35.2004) от 05.03.2004 N 15/1.

При этом экспертами указано что, стоимость фактически выполненных работ при проведении экспертизы не определялась по Методике N 15/1 от 05.03.2004, поскольку между сторонами согласована договорная цена на все виды работ по договору от 02.04.2014 N 4.

В свою очередь расчет стоимости выполненных работ, указанных в акте от 12.05.2014 N 2, произведен ответчиком именно на основании цен, согласованных в договоре.

Объемы подлежащих выполнению работ согласованы сторонами в схемах N 1 - N 6.

Также в заключении указано, что ввиду применения при выполнении работ крупной фракции щебня, а также отсутствия четких слоев (щебень-песок) определение качества уплотнения щебня и песка под покрытием автомобильных дорог не представляется возможным.

При этом, указание эксперта на наличие просадки и провалов тротуарной плитки, колейности в местах проезда автомобилей, не исключает их появление в результате эксплуатации, в том числе в результате проезда тяжелогрузной строительной техники при строительстве соседних домов, о чем было указано ответчиком и не оспаривалось истцом, в связи с чем и была назначена дополнительная экспертиза.

Кроме того, положения договора подряда в части качества подлежащих выполнению работ по устройству тротуарной плитки вокруг жилого дома, не содержат требований нормативного характера позволяющих учитывать все возможные факторы влияния на выполненные работы, в том числе, характер почвы (грунта) относительно слоев залегания, на который укладывается плитка, движение фундамента нового построенного многоэтажного дома и другие возможные факторы воздействия.

По результатам пояснений экспертов по заключению экспертов от 08.07.2016 N 58/3715-16 по ходатайству ответчика была назначена дополнительная экспертиза, поставлены вопросы:

1. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных индивидуальным предпринимателем Жандаровым В.Ю. работ, указанных в схемах N 1 "Дополнительный объем песка на участке по правому фасаду"; N 2 "Дополнительный объем щебня по правому фасаду"; N 3 "Дополнительный объем песка на участке по переднему фасаду"; N 4 "Дополнительный объем песка на участке по заднему фасаду"; схема N 5 "Дополнительный объем песка: отмостка (задний и левый фасад)"; схема N 6 "Дополнительный объем щебня на участке по заднему фасаду" исходя из условий договора подряда о 02.04.2014 N 4 (в том числе по цене) по состоянию на 12.05.2014?

2. Соответствует ли качество фактически выполненных индивидуальным предпринимателем Жандаровым В.Ю. работ, указанных в схемах N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, требованиям договора подряда от 02.04.2014 N 4, по состоянию на 12.05.2014 ?

Экспертами представлено в суд мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение от 07.02.2017 с указанием, что объект исследования (участки покрытия проездов, парковок и тротуаров из бетонной плитки, дополнительные объемы песка и щебня) повреждены гидрогеологическими и техногенным воздействием в течение 34-х месяцев, в связи с этим их исследование в силу норм п. 5.2. СП 11-105-97 не представляется возможным; на исследуемых участках проводились работы по сооружению подземных инженерных сетей, ливневой и дренажной канализации, устройству покрытий из плитки с заменой оснований, уличного освещения, благоустройство смежной территории (т. 5, л. д. 145).

Учитывая вышеизложенное, с учетом выполнения ответчиком работ, указанных в акте от 12.05.2014 N 2 на сумму 3 170 954 руб. (в соответствии с расценками согласованными в договоре N 4 и в объемах, согласованных в схемах), при отсутствии надлежащих доказательств наличия недостатков выполненных ответчиком работ, а также с учетом временного периода и возможных факторов воздействия на результат работ, при отсутствии доказательств обратного, суд первой инстанции правомерно оставил без удовлетворения требования истца о возврате денежных средств.

Довод жалобы о признании ответчиком задолженности не обоснован, вывод суда первой инстанции о невозможности установить наличие недостатков выполненных ответчиком работ ввиду неинформативности экспертиз, заявителем в жалобе мотивированно не опровергнут. Суд первой инстанции при вынесении решения основывал свои выводы, исходя из совокупности представленных доказательств по делу, невозможность исследования объекта экспертизы подтверждается как пояснениями ответчика, так и вышеуказанным мотивированным письменным сообщением экспертов о невозможности дать заключение от 07.02.2017. В связи с этим довод жалобы о том, что суд первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта и при оценке обстоятельств дела, в том числе выводов экспертного учреждения, руководствовался только пояснениями ответчика, несостоятелен.

Также истцом предъявлены к взысканию убытки в размере 189 451 руб.

Свои требования в данной части истец мотивирует тем, что при выполнении ответчиком работ была повреждена линия электропередачи и истец был вынужден обращаться за проведением электромонтажных работ.

В силу п. п. 1 и 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с п. 1 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего: наступление вреда; противоправность поведения причинителя вреда; причинно-следственная связь между двумя первыми элементами; вину причинителя вреда. Необходимо также доказать размер причиненного вреда.

Только при доказанности совокупности всех указанных элементов вред подлежит возмещению.

При этом, в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, именно лицо, заявляющее требование о возмещении вреда на основании данной нормы права, обязано представить суду доказательства, подтверждающие наличие совокупности указанных условий.

В обоснование данных требований истцом представлен договор от 21.04.2014 N 31, справка о ДТП от 21.04.2014, объяснения водителя транспортного средства, ответчика, определение от 21.04.2014, письмо от 22.04.2014, свидетельство о регистрации права на земельный участок (т. 1, л. д. 41,69-74, 150).

При этом документы, подтверждающие правоотношения истца с Николаевым Е.В. отсутствуют, гарантийное письмо от 22.04.2014 таковым документом не является, доказательства оплаты работ по договору N 31 именно истцом, также не представлены.

Между тем, по представленному истцом договору от 21.04.2014 N 31 не представляется возможным установить, в каких целях проводились электромонтажные работы и, что их проведение связано именно с выполнением работ ответчиком по договору N 4.

В связи с этим данное доказательство правомерно не принято судом во внимание как не соответствующее требованиям ст. ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В представленной истцом справке о дорожно-транспортном происшествии содержатся сведения о том, что транспортным средством, принадлежащим третьему лицу, был совершен наезд на препятствие, в результате чего повреждено два столба электросети, 140 метров кабеля, разъединитель напряжения.

В объяснениях указано, что транспортное средство производило разгрузку щебня на строительной площадке.

При этом из представленных истцом доказательств не усматривается наличие виновных действий ответчика, а также причинно-следственной связи между противоправными действиями (бездействием) и причиненным вредом, позволяющими применить меры гражданско-правовой ответственности, предусмотренные нормами ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения требований истца в полном объеме.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции, не подтверждают неправильное применение судом норм материального и процессуального права, в связи с этим не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Определением от 07.07.2017 апелляционный суд обязал заявителя жалобы представить доказательства уплаты госпошлины за подачу апелляционной жалобы в установленном порядке и размере. В связи с тем, что ответчик не исполнил определение суда, с общества с ограниченной ответственностью "Титан" подлежит взысканию 3 000 руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 16.05.2017 по делу N А23-2146/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Титан" в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Г. Тучкова

Судьи

М.М. Дайнеко Е.Н. Тимашкова