Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2017 г. N 17АП-8179/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 12 октября 2017 г. N Ф09-6366/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

11 августа 2017 г.

Дело N А60-63378/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 августа 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н. В.

судей Риб Л.Х., Трефиловой Е.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коженовой А.М.

при участии:

от заявителя Публичного акционерного общества "Мегафон" (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585): Панихина М.А. по доверенности от 01.07.2016;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): представители не явились;

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Т2 МОБАЙЛ" в лице Макрорегионального филиала "Урал"; Кулагина Алексея Марковича; Тихомирова Николая Михайловича; Кирякова Антона Геннадьевича: представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 апреля 2017 года по делу N А60-63378/2016,

принятое судьей Ремезовой Н.И.,

по заявлению Публичного акционерного общества "Мегафон"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного правового акта, о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Публичное акционерное общество "Мегафон" (далее - заявитель, ПАО "Мегафон") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Свердловской области) от 25.10.2016 по делу N 64 в части признания ненадлежащей рекламы, распространенной 25.06.2016 на абонентский номер 8 904 98009 63 от абонента "2016" (дело N А60-63378/2016).

Также ПАО "Мегафон" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Свердловской области от 01.02.2017 N 1 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 100 000 рублей (дело N А60-5713/2017).

Определением суда Арбитражного суда Свердловской области от 21.03.2017 дела N А60-63378/2016 и N А60-5713/2017 объединены в одно производство, делу присвоен N А60-63378/2016.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, заинтересованное лицо УФАС по Свердловской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что согласие абонента на получение рекламной информации надлежащим образом не получено, при этом отмечает, что договором на оказание услуг связи предусмотрена не форма согласия, а форма отказа от получения рекламы.

Заявитель ПАО "Мегафон" с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласно по основаниям, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Присутствовавший в судебном заседании суда представитель заявителя поддержал позицию, содержащуюся в отзыве на апелляционную жалобу.

Заинтересованное лицо УФАС по Свердловской области, третьи лица ООО "Т2 МОБАЙЛ", Кулагин А.М., Тихомиров Н.М., Киряков А.Г. о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителей не направили, что на основании ч. 2 ст. 200, ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в связи с поступлением заявления Кирякова А.Г. (далее также - абонент) УФАС по Свердловской области определением от 29.06.2016 в отношении ПАО "Мегафон" возбуждено дело N 64 по признакам нарушения рекламного законодательства.

По результатам рассмотрения данного дела УФАС по Свердловской области принято решение от 25.10.2016 (резолютивная часть решения оглашена 11.10.2016), в п. 1 которого реклама, распространенная 25.06.2016 в 13:57 на абонентский номер 8-904-980-09-63 (рекламное смс-сообщение "Внимание номер 79049800963, сегодня 25.06.16 вы были выбраны для получения приглашения! Уже сегодня 15000 рублей и 5000000 рублей в ФИНАЛЕ! Отправьте ДА! Или любое sms на 2016 СЕЙЧАС 12р./день. Инфо like.megafon.ru и 0100 (беспл.) Ваш МегаФон") от абонента "2016" признана ненадлежащей, нарушающей требование ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без согласия абонентов на получение рекламы.

Также УФАС по Свердловской области в отношении ПАО "Мегафон" составлен протокол от 30.11.2016 N 1 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ; по результатам рассмотрения материалов административного дела УФАС по Свердловской области вынесено постановление от 30.01.2017 (в полном объеме изготовлено 01.02.2017) о привлечении ПАО "Мегафон" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

ПАО "Мегафон", полагая, что решение УФАС по Свердловской области и постановление о привлечении к административной ответственности не соответствуют требованиям действующего законодательства, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что оператором связи ПАО "Мегафон" получено согласие абонента на получение рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания рекламного сообщения, направленного абоненту, ненадлежащей рекламой.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В п. 1 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 15 Постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", данный Федеральный закон не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в решении от 06.04.2010 N ГКПИ10-63, каждый оператор связи устанавливает свои правила оказания услуг связи, являющиеся неотъемлемой частью договора.

Из материалов дела следует, что действующая на момент получения рекламного сообщения редакция Условий оказания услуг связи "МегаФон" утверждена Приказом исполнительного директора от 12.05.2016, опубликована на сайте оператора www.megafon.ru.

Неотъемлемыми частями договора с Абонентом являются инфокарта, Условия оказания услуг связи "МегаФон" и тарифный план, выбранный абонентом (п. 2.1.13 Условий оказания услуг связи "МегаФон" ).

Согласно п. 4.3 Условий оказания услуг связи "МегаФон" пользование услугами оператора означает безусловное согласие абонента с Условиями.

В соответствии с п. 14.15 Условий оказания услуг связи "МегаФон" абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сети связи оператора, следующими способами:

- путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления;

- путем проставления отметки "не согласен" в информационной карте;

- путем совершения определенных оператором конклюдентных действий с использованием идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности оператора.

В п. 4.14 Условий оказания услуг связи "МегаФон" предусмотрено, что договор может быть изменен путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий с использованием специальных средств, которые в соответствии со статьей 7 Условий позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление.

Между абонентом Киряковым А.Г. и ПАО "МегаФон" 23.02.2014 заключен договор об оказании услуг связи.

В договоре (инфокарте), подписанном абонентом и предоставленном в материалы дела, содержится условие:

"Я, Абонент, подтверждаю, что я надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями оказания услуг связи "МегаФон".

Я, Абонент, согласен на получение рекламы при использовании услуг и использование сведений обо мне при продвижении услуг как это определено в п. 14.14.2 Условий оказания услуг связи "МегаФон" если не указано другое".

Напротив указанного текста имеется "чек-бокс" для проставления отметки "не согласен". То есть абоненту предоставляется право выбора - согласиться на получение рекламы при использовании услуг связи либо отказаться от них одним из вышеуказанных способов, при этом возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия.

В рассматриваемом случае абонентом подписан договор, в котором указано на согласие абонента на получение рекламы, никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в договоре не проставлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора абонент выразил свое согласие на получение рекламы.

Приведенные в апелляционной жалобе заинтересованного лица доводы о том, что согласие абонента на получение рекламной информации надлежащим образом не получено, поскольку должна быть установлена форма согласия, а не форма отказа от получения рекламы, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку действующим законодательством не предусмотрена конкретная форма согласия абонента на получение рекламы; в рассматриваемом случае договор содержал раздел, в котором было указано, что абонент согласен на получение рекламы, при этом условия содержали альтернативу - графу "не согласен", в которой при отсутствии у абонента желания получать рекламу он имел возможность поставить соответствующую отметку.

Доказательств обратного заинтересованным лицом не представлено (ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылки заинтересованного лица на судебную практику по иным делам судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в указанных делах исследовались иные обстоятельства.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае на момент осуществления спорной рекламной рассылки оператор связи располагал согласием абонента на получение рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания рекламного сообщения, направленного абоненту, ненадлежащей рекламой. Следовательно, суд первой инстанции правомерно признал недействительным п. 1 оспариваемого решения УФАС по Свердловской области, в котором указано на признание рекламы, распространенной 25.06.2016 на абонентский номер 8 904 98009 63 от абонента "2016", ненадлежащей.

Поскольку основанием для привлечения ПАО "МегаФон" к административной ответственности ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ послужило вышеуказанное решение УФАС Свердловской области от 25.10.2016 N 64, признанное недействительным в части признания рекламы, распространенной 25.06.2016 на абонентский номер 89049800963 от абонента "2016", ненадлежащей, постановление от 01.02.2017 N 1 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей, также обоснованно признано судом первой инстанции незаконным и отменено.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, так как не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 августа 2016 года по делу N А60-63378/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Л.Х. Риб Е.М. Трефилова