Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2017 г. N 20АП-2290/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 30 октября 2017 г. N Ф10-4438/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

10 августа 2017 г.

Дело N А23-4671/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03.08.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.08.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бычковой Т.В., судей Токаревой М.В. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лисицыной О.В., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "Квант" -представителя Евстегнеевой Е.С. (доверенность от 22.06.2017), от публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" представителя Яковлевой С.В. (доверенность от 28.11.2016), в отсутствие участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Квант" на решение Арбитражного суда Калужской области от 02.03.2017 по делу N А23-4671/2015 (судья Акимова М.М.), принятое по исковому заявлению открытого акционерного общества "Калужская сбытовая компания" (г. Калуга, ОГРН 1044004751746, ИНН 4029030252) к обществу с ограниченной ответственностью "Квант" (г. Калуга, д. Мстихино, ОГРН 1084027004797, ИНН 4027090048) при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (г. Нижний Новгород, ОГРН 1075260020043, ИНН 5260200603), общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "ТРАНССНАБСТРОЙ" (г. Москва, ОГРН 1094027004906, ИНН 4027096434) о взыскании 8 578 695 руб. 24 коп.,установил следующее.

Открытое акционерное общество "Калужская сбытовая компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Квант" (далее - ответчик) о взыскании денежных средств сумме 8 578 695 руб. 24 коп. за безучетное потребление электрической энергии.

Определением суда от 19.08.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья".

Определением суда от 26.01.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО Строительно-Торговая Компания "ТРАНССНАБСТРОЙ".

Решением Арбитражного суда Калужской области от 02.03.2017 с общества с ограниченной ответственностью "Квант" в пользу открытого акционерного общества "Калужская сбытовая компания" взысканы денежные средства в сумме 11 388 846 руб. 87 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 65 893 руб. 47 коп. С общества с ограниченной ответственностью "Квант" в пользу автономной некоммерческой организации "Экспертно-правовой центр" взысканы денежные средства в сумме 15 000 руб.

ООО "Квант" обратилось с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Калужской области от 02.03.2017 по делу N А23-4671/2015, в которой просит отменить указанное решение и принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы указывает, что до настоящего времени, в виду не представления истцом и третьим лицом надлежащим образом оформленных документов, отражающих действительную (реальную) точку присоединения к электрической сети - место физического соединения энергопринимающего устройства (энергетической установки) потребителя услуг по передаче электрической энергии (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) с электрической сетью сетевой организации, невозможно определить ни точку поставки, ни границы ответственности сторон за эксплуатацию соответствующих энергопринимающих устройств и объектов электросетевого хозяйства; ни границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии за состояние и обслуживание электроустановок.

По мнению заявителя жалобы, те приложения, которые имеются в материалах дела в качестве перечисленных выше актов, не могут являться надлежащими доказательствами, поскольку не подписаны представителями сторон, а отдельные листы, содержащие подписи и ничего кроме подписей не могут служить подтверждением подписания указанных актов. Ко всему прочему, данные приложения содержат недостоверную информацию об источнике питания - ПС "Мстихино" ВЛ-6 кВ N 3, к которому якобы присоединен ответчик-потребитель.

Апеллянт полагает, что при нахождении прибора учета за границами земельного участка потребителя, в отсутствие документов о технологическом присоединении, ответственность за сохранность прибора коммерческого учета ответчик-потребитель нести не может.

По мнению заявителя жалобы, расчет объема неучтенной электроэнергии, представленный истцом, является несостоятельным в силу того, что период безучетного потребления определен по 30.06.2015, в то время как законом установлено "до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, то есть по 23.06.2015- дата составления акта.

По мнению заявителя жалобы, в отсутствие документов о технологическом присоединении определить максимальную мощность в соответствующей точке поставки невозможно, поскольку до настоящего времени не определена собственно сама точка поставки.

Заявитель жалобы также указывает на то, что ПАО "МРСК Центра и Приволжья" подтвердил наличие у них ключей от металлического ящика, в котором установлен прибор учета, что указывает на возможность беспрепятственного доступа к нему в любое время без участия ответчика. Данный факт подтверждает то, что у третьего лица ПАО "МРСК Центра и Приволжья" имелась возможность до проведения проверки совершить определенные действия, которые привели к нарушению пломб.

Апеллянт ссылается на то, что внеплановая проверка от 23 июня 2015 проведена сетевой организацией в отсутствие оснований, перечисленных в п. 173 Основных положений (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N442).

По мнению заявителя жалобы, в заключении эксперта от 10.08.2016 N ЗЭ-СТЭ-254-БКА-08-2016 имеется ряд неточностей и противоречий, выводы судебной экспертизы носят не совсем понятный характер, не отвечают на некоторые вопросы, поставленные судом, и требуют уточняющих вопросов.

От ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в суд поступил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель ООО "Квант" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.

Представитель ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил решение оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, представителей для участия в судебном заседании не направили. Дело рассмотрено в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса).

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.08.2014 между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения N 480 по условиям которого истец обязуется продавать ответчику электроэнергию, а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электроэнергии до принимающих устройств ответчика, а последний обязуется оплачивать электроэнергию и оказанные услуги (т. 1, л.д. 9-27).

12.08.2014 между ответчиком и третьим лицом заключено соглашение об информационном обмене (т. 1, л.д. 27-29).

23.06.2015 представителями сетевой организации в присутствии представителей ответчика была организована и проведена проверка потребления ответчиком электроэнергии.

В результате проведенной проверки прибора учета СЭТ-4ТМ.03-М.01, заводской N 803145609, пломба о поверке 2014 года, по адресу: г. Калуга, д. Мстихино, проезд Домостроителей, д. 9, было установлено что, потребителем электроэнергии (ответчиком) допущено нарушение учета электропотребления: - нарушены пломбы сетевой организации на клеммной измерительной колодки, на переходной токовой колодки фазы "В" отсутствует контакт; отсутствует напряжение фазы "В" на измерительной клемной колодки.

30.06.2015 составлен акт об установке новых пломб на приборе учета ответчика (т. 2, л.д. 85).

По результатам проверки составлен и утвержден акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии потребителем - юридическим лицом от 23.06.2015 N 004537 (т. 1, л.д. 31-32).

На основании указанного акта в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 третьим лицом произведен расчет объема неучтенной электроэнергии от 25.06.2015 (т. 1, л.д. 33- 34).

На основании произведенного третьим лицом расчета неучтенного потребления электроэнергии, истцом был выставлен ответчику счет для оплаты электроэнергии в объеме 2448000 кВт.ч. на сумму 11 388 846 руб. 87 коп.

Обязательства по оплате объёма неучтенной электроэнергии не были исполнены ответчиком.

В соответствии со ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

По условиям договора энергоснабжения истец имеет право беспрепятственного, периодического доступа персоналом истца, сетевой организации (третьего лица) к электроустановкам и приборам расчетного учета ответчика для проверки условий эксплуатации, сохранности приборов учета и контроля их показаний; контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов электропотребления (п. 2.2.1. договора); ответчик обязан обеспечить беспрепятственный доступ персонала истца, третьего лица к приборам учета и электроустановкам (п. 2.3.14. договора).

При этом, на ответчика возложена обязанность по соблюдению предусмотренного договором режима потребления электрической энергии (п. 2.3.3. договора).

Из материалов дела установлено, что в приложении N 5 к договору N 480 сторонами согласован перечень имеющихся у ответчика приборов коммерческого учета: СЭТ-4ТМ.03-М.01, N 0803145609, место установки прибора - ПКУ ООО "Квант", наименование точки поставки - завод по производству минерального порошка г. Калуга, д. Мстихино, пр. Домостроителей, д. 9, ПС-82 "Мстихино", ВЛ-6 кВ N 3 опора N 1 (т. 1, л.д. 19).

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, а также с организацией ее учета регулируются, в том числе Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Постановление N 442).

Согласно п. 1 Постановления N 442, "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Безучетное потребление - это нарушение договорных обязательств, в связи с чем, исчисление объема электроэнергии по расчетной формуле - это мера воздействия к нарушителю договора.

В соответствии с п. 84 Постановления N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Согласно п. 192 Постановления N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Согласно п. 193 постановления N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Из материалов дела установлено, что акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии от 23.06.2015 N 004537 подписан ответчиком без замечаний и разногласий.

Расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа (п. 194 постановления N 442).

По условиям п. 195 постановления N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода.

В случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, применяются следующие расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности): а) объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт ч, определяется: (в ред. Постановления Правительства РФ от 23.01.2015 N 47) если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле.

Законодатель связывает факт наступления правовых последствий в виде начисления объема электроэнергии по соответствующей формуле с фактом выявления нарушения порядка учета.

Как следует из материалов дела, при проведении проверки 23.06.2015 были установлены факты нарушения пломб сетевой организации на клеммной измерительной колодки, на переходной токовой колодки фазы "В" отсутствует контакт; отсутствует напряжение фазы "В" на измерительной клемной колодки.

Заявляя возражения против требований истца, ответчик указывает на то, что акт от 23.06.2015 N 004537 составлен с нарушением технических норм; в период проверки произошло отключение токовых сетей в связи с чем, был резкий скачок в уровне потребления электроэнергии; сотрудники сетевой организации (третьего лица) при проведении проверки неверно подключили контролирующий прибор.

В обоснование своих возражений против требований истца ответчиком представлено заключение экспертизы, выполненное ООО "ПроМонЦентр" от 11.08.2015 N 3 (т. 1, л.д. 84-90, т. 3, л.д. 43-155, т. 4).

Как указано в данном заключении целями экспертизы являются: анализ технического состояния пункта коммерческого учета ответчика, анализ уровня потребления электроэнергии ответчиком за период с 01.04.2015 по 31.07.2015, анализ информации, полученной со счетчика с целью выявления безучетного электропотребления.

Согласно выводам заключения в период с 01.04.2015 по 31.07.2015 уровень потребления электроэнергии условно стабилен, за исключением 23.06.2015 когда в период с 12-00 упал на 1/3 и был восстановлен ориентировочно к 15-00, визуальный осмотр пункта коммерческого учета (05.08.2015) подтверждает целостность, отсутствие механических и иных повреждений.

Между тем исследование экспертами в заключении от 11.08.2015 N 3 вопроса расхода потребляемой электроэнергии за определенный период времени не опровергает и не отменяет факт нарушения работы прибора учета ответчика СЭТ- 4ТМ.03-М.01, в частности, была нарушена пломба сетевой организации на клемной измерительной колодки, в связи с чем и был произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии.

Учитывая изложенное, расход электроэнергии может быть как стабильным так и не стабильным, но факт нарушения пломбы имеет место быть и ответчиком доказательств обратного не представлено.

Кроме того, в опровержение довода ответчика о стабильной динамике потребления электроэнергии (по физическим величинам контроля уровня потребления) истцом и третьим лицом представлены доказательства, подтверждающие что из анализа сведений по объемам электроэнергии, отпускаемой в сети ответчика и объемам полезного отпуска усматривается значительная разница (разбаланс между тем что отпущено в сети и тем что оплачено потребителем) в отдельные месяцы в диапазоне от 25 % до 50 % (т. 2, л.д. 40-41, 102-150, т. 3, л.д. 1-41, т. 5, л.д. 11-18).

Апелляционной коллегией установлено, что в судебное заседание 25.11.2015 на основании ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были вызваны свидетели Никишин Алексей Николаевич (работник сетевой организации, участвующий при проведении проверки 23.06.2015) и Шимаков Марат Азатович (работник ответчика, участвующий при проведении проверки 23.06.2015).

Свидетель Никишин А.Н. в судебном заседании пояснил, что проверка проводилась в рамках осуществления мероприятий по проверке абонентов на сетях где зафиксировано наибольшее количество потерь электроэнергии, после открытия металлического ящика, закрытого на навесной замок, в котором расположен прибор учета ответчика, было обнаружено нарушение двух пломб; при подключении своего компьютера к прибору учета ответчика не смогли снять показания с электронного устройства, поскольку вход был закрыт паролем.

Свидетель Шимаков М.А. в судебном заседании пояснил, что работает в должности энергетика в ООО "Квант", 23.06.2015 находился на рабочем месте когда руководитель сообщил что необходимо явиться к месту расположения металлического ящика в котором находится узел учета электроэнергии ответчика, когда прибыл на место там уже находились работники сетевой организации, открыл ключом навесной замок на двери металлического шкафа, когда работники сетевой организации открывали дверь шкафа находится в стороне и не мог видеть что именно расположено внутри, по просьбе проверяющих лиц удалился с места осмотра за документами, необходимыми для проведения проверки и отсутствовал несколько минут, когда вернулся обратно передал документы, также осмотрел прибор учета, пломбы на приборе учета были нарушены.

Также в судебное заседание 25.11.2015 на основании ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству ответчика был вызван специалист Калашников И.В. (т. 2, л.д. 3-5) которой в заседании пояснил, что является работником общества с ограниченной ответственностью "ПроМонЦентр", по специальности является инженером промышленной теплоэнергетики, 11.08.2015 по заданию ответчика проводил проверку пункта коммерческого учета ООО "Квант", в процессе проверки считывались сведения с электронного устройства пункта коммерческого учета за период с 01.04.2015 по 31.07.2015, проведен анализ полученных сведений, 11.08.2015 при открытии ящика в котором установлен прибор учета была пломба с выбитым на ней номером и залита пластмассовым веществом, исходя из полученных с прибора учета сведений можно сказать что 23.06.2015 одна из фаз прибора была отключена.

Также специалист в судебном заседании пояснил, что снять (считывать) сведения с электронного устройства прибора учета может любое лицо владеющее навыками работы с компьютером, теоретически возможно изменить электронные показания прибора учета ответчика, прибор учета электроэнергии, установленный у ответчика является серийным так же как и установленная в нем программа, для того чтобы поставить на приборе учета новую пломбу нужно протянуть проволоку, обжать (прижать) её к пломбе специальным прибором; визуально невозможно определить была ли произведена замена пломбы на приборе учета.

Из материалов дела установлено, что в судебном заседании 25.11.2015 в присутствии представителей истца, ответчика, третьего лица и специалиста исследованы файлы видеозаписи на представленных истцом и ответчиком видеозаписях.

Ввиду наличия возражений ответчика по видеозаписи от 23.06.2015, по характеру повреждений пломб, по вопросу расчета объема электроэнергии за безучетное потребление определением суда первой инстанции от 18.04.2016 по ходатайству ответчика в соответствии со ст. ст. 82-87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Бокуняеву Кириллу Александровичу экспертного учреждения автономной некоммерческой организации "Экспертно-правовой центр".

На разрешение судебной экспертизы были поставлены следующие вопросы:

1. Какова причина повреждения (нарушения) пломбы на клемной измерительной колодки электросчетчика СЭТ-4ТМ.03-М.01 при проверке по состоянию на 23.06.2015?

2. Какова причина отсутствия контакта на фазе в электросчетчике СЭТ- 4ТМ.03-М.01 при проверке по состоянию на 23.06.2015?

3. Рассчитать объем и стоимость безучетного потребления ООО "Квант" электрической энергии по состоянию на 23.06.2015?

По окончании проведения экспертизы в суд представлено заключение эксперта от 10.08.2016 N ЗЭ-СТЭ-254-БКА-08-2016 (т. 10, л.д. 24-82).

Согласно выводам экспертизы причина повреждения (нарушения) пломбы N 40 0033179 на клеммной измерительной колодке электросчетчика СЭТ- 4ТМ.03-М.01 при проверке по состоянию на 23.06.2015 является наличие не заводского сквозного круглого отверстия для медной проволоки диаметром 1,3 мм.кв.; данная пломба могла быть в любое время быть снята и установлена обратно, поскольку концы медной проволоки были закручены; пломба N 40 0128351 имеет стандартные отверстия для проволоки (или лески) от 0,4 мм до 0,7 мм, проволока (леска) отсутствует, пломба была использована;

наиболее вероятной причиной отсутствия контакта на фазе в электросчетчике СЭТ-4ТМ.03-М.01 при проверке по состоянию на 23.06.2015 является разрыв контакта на клеммнике;

в соответствии с п. а) приложения N 3 Постановления N 442 экспертом произведен расчет объема и стоимости безучетного потребления ООО "Квант" электрической энергии по состоянию на 23.06.2015, который составил 2448000 кВт.ч. на сумму 9651565,14 (без НДС), что составляет 11 388 846,87 с НДС.

Апелляционной коллегией установлено, что заявляя возражения против заключения эксперта от 10.08.2016 N ЗЭ-СТЭ- 254-БКА-08-2016, ответчиком представлена рецензия специалиста (т. 10, л.д. 119).

Между тем, представленная рецензия не опровергает выводы судебной экспертизы.

Кроме того, в рецензии специалиста не указано каким нормативно-правовым актам противоречат выводы эксперта, изложенное в заключении от 10.08.2016 N ЗЭ-СТЭ-254-БКА-08-2016, поскольку в рецензии проводится анализ Руководства по эксплуатации приборов учета СЭТ-4ТМ.03-М, цитируется буквальное изложение экспертного заключения и дается критическая оценка изложенного в заключении без указания на основании каких норм законодательства.

Из материалов дела установлено, что по ходатайству ответчика в судебное заседание 02.11.2016 был вызван Эксперт Бокуняев К.А. который в судебном заседании пояснил, что представленная эксперту пломба была повреждена в связи с чем, она не является подлежащей для учета; на видеосъемке видна та же пломба (с тем же номером, с той же проволокой и повреждением); также пояснил, что на момент осмотра (при проведении экспертизы) прибор учета внутри был переделан; на видеосъемке видно отсутствие напряжения по фазе "В" ввиду отсутствия контакта на клеммнике; вместе с тем пояснил, что по видеосъемке видно как измерительный прибор (энергомер) подключен к прибору учета, но для того чтобы установить правильно ли подключены щупы энергомера нужно знать устройство внутри всего узла учета (т.е. нужна его схема монтажа (сборки), и если такой документ будет представлен, эксперт сможет установить правильно ли присоединен прибор для измерения уровня напряжения в фазах.

По ходатайству ответчика определением суда от 22.11.2016 по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту Бокуняеву Кириллу Александровичу экспертного учреждения автономной некоммерческой организации "Экпертно-правовой центр".

На разрешение эксперту был поставлен вопрос:

1. Правильно ли присоединен прибор Энергомер (при измерении (проверке) напряжения) при проведении проверки 23.06.2015?

По завершении проведения экспертизы в суд представлено экспертное заключение от 10.01.2017 N ЗЭ-СТЭ-4-БКА-01-2017 (т. 11, л.д. 38-70).

Исследовав представленные для проведения экспертизы доказательства, в том числе, договор энергоснабжения N 480, однолинейную схему подключения, технические условия для присоединения, техническую документацию по сдаче- приемке электромонтажных работ, рабочую документацию по электроснабжению, Руководство по эксплуатации прибора ИНЕС.41152.069РЭ, схему узла учета ответчика (на которой показано соединение счетчика с испытательной коробкой переходной), схема ТЦФК 656347.270 ЭЗ, видеосъемку от 23.06.2015, экспертом дан ответ на поставленный вопрос о том, что при проведении проверки 23.06.2015 прибор Энергомер при измерении напряжения был подключен (присоединен) правильно в полном соответствии с порядком подключения определенным Руководством по эксплуатации и схемой подключения.

При этом в заключении указано, что на видеосъемке виден процесс подключения прибора энергетика многофункционального портативного, в случае нарушения порядка чередования фаз напряжения на дисплее прибора (энергомера) выводится сообщение "Чередование фаз нарушено", тогда как при проведении проверки 23.06.2015 такое сообщение на дисплее прибора отсутствовало.

Экспертные заключения каких-либо противоречий не содержат, соответствуют требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; неясность выводов эксперта, либо неполнота экспертного заключения отсутствуют; выводы эксперта понятны, мотивированны проведенными осмотрами, исследованиями, расчетами; заключение эксперта N ЗЭ-СТЭ-254-БКА-08-2016, N ЗЭ-СТЭ-4-БКА-01-2017 соответствует требованиям ст. 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, полномочия и компетентность эксперта не оспорены, иными доказательствами выводы эксперта не опровергнуты; данных, свидетельствующих о наличии сомнений в обоснованности выводов эксперта, либо доказательств, опровергающих выводы проведенной экспертизы, ответчиком в суде первой инстанции в ходе судебного разбирательства не представлено; эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации под расписку, в связи с чем довод апеллянта о том, что в заключении эксперта от 10.08.2016 N ЗЭ-СТЭ-254-БКА-08-2016 имеется ряд неточностей и противоречий, выводы судебной экспертизы носят не совсем понятный характер, не отвечают на некоторые вопросы, поставленные судом, и требуют уточняющих вопросов, отклоняется.

Как уже было указано, безучетное потребление - это нарушение договорных обязательств, в связи с чем, исчисление объема электроэнергии по расчетной формуле - это мера воздействия к нарушителю договора.

Довод заявителя жалобы о том, что прибор учета расположен за границей принадлежащего ему земельного участка судом отклоняется как несостоятельный, поскольку по условиям договора энергоснабжения N 480 ответчик обязан обеспечить сохранность, исправность, техническое обслуживание приборов коммерческого учета, незамедлительно сообщать сетевой организации (третьему лицу) и истцу обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов учета (п. 2.3.15. договора), предоставлять истцу сведения о потребителях, присоединяемых к сетям ответчика (п. 2.3.17. договора); обеспечить сохранность и надежное функционирование на энергопринимающих устройствах ответчика средств противоаварийной и режимной автоматики, устройств релейной защиты (п. 2.3.18. договора).

Сведений о наличии каких-либо потребителях ответчика договор энергоснабжения также не содержит (т. 1, л.д. 18).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о том, что в материалах дела отсутствуют документы, отражающие действительную (реальную) точку присоединения к электрической сети - место физического соединения энергопринимающего устройства (энергетической установки) потребителя услуг по передаче электрической энергии (потребителя электрической энергии).

Суд также отклоняет довод заявителя жалобы о том, что из материалов дела невозможно определить точку поставки, границы ответственности сторон за эксплуатацию соответствующих энергопринимающих устройств и объектов электросетевого хозяйства; границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии за состояние и обслуживание электроустановок.

Как следует из материалов дела, 27.01.2014 между ответчиком и третьим лицом заключен договор технологического присоединения N 14/4015-кэ, на основании заявки ответчика от 17.01.2014 (т. 2, л.д. 52-62).

В соответствии с п. 19 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861) по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению стороны составляют следующие документы: акт об осуществлении технологического присоединения; акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон; акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон.

18.07.2014 подписан акт об осуществлении технологического присоединения (т. 2, л.д. 63-64).

18.07.2014 между ответчиком и третьим лицом подписан акт разграничения границ балансовой принадлежности N 480 с однолинейной схемой присоединения энергопринимающих устройств ответчика, согласно которого электроустановки сторон, в отношении которых настоящим актом устанавливаются границы балансовой принадлежности, находятся по адресу: г. Калуга, п. Мстихино, база ООО "Квант", акт о технологическом присоединении от 18.07.2014 N 90/отп-14, максимальная мощность 3 000 кВт, совокупная величина номинальной мощности присоединенных к электрической сети трансформаторов 2 500 кВа, указаны точки присоединения (т. 2, л.д. 5-8, 65-68).

Также между ответчиком и третьим лицом подписаны расчет потерь реактивной энергии в трансформаторах (т. 2, л.д. 9, 69-71), акт разграничения эксплуатационной ответственности от 18.07.2014 (т. 2, л.д. 10-11), акт о выполнении технических условий от 18.07.2014, акт смотра электроустановки от 18.07.2014 (т. 2, л.д. 73-75).

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует что, ответчик в связи с необходимостью увеличения мощности для работы своего производства был подключен к другой подстанции без изменения схемы электроснабжения, то есть линия и РУ, находящиеся в ведении ответчика, остались на том же месте, однако акты не были подписаны ответчиком и не возвращены третьему лицу (т. 2, л.д. 44, т. 5, л.д. 19-27).

При этом, энергопринимающие устройства ответчика технологически присоединены к электрическим сетям по согласованной схеме (т. 1, л.д. 17, т. 2, л.д. 7).

Кроме того, изменение подстанции с которой поступает электроэнергия (ПС "Мстихино" или ПС "Резвань") не опровергает факт безучетного потребления электроэнергии.

Представленные ответчиком письма (т. 2, л.д. 82-84) не подтверждают изменение согласованной в договорах технологического присоединения и в договоре энергоснабжения схемы подключения энергопринимающих устройств ответчика, а указывают на то, что ответчику для увеличения электрической мощности было рекомендовано обратиться к собственнику электрической подстанции.

В силу пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии носит однократный характер.

Определением суда апелляционной инстанции сторонам и третьему лицу было предложено составить трехсторонний акт, устанавливающий актуальность схемы технологического присоединения и место нахождения спорного прибора учета.

Сторонами и третьим лицом была составлена однолинейная схема присоединения энергопринимающих устройств к внешней сети с указанием границ принадлежности электрических сетей, из которой следует, что в настоящее время технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств ответчика соответствует акту об осуществлении технологического присоединения от 18.07.2014 (т. 2, л.д. 63-64), иное технологическое присоединение не осуществлялось.

Изменение лишь подстанции с которой поступает электроэнергия: ранее былаПС "Мстихино", в настоящее время -ПС "Резвань", что не повлияло на технологическое присоединение.

Судом апелляционной инстанции также не могут быть приняты доводы ответчика, о том, что он не может нести ответственность, поскольку прибор учета, в отношении которого составлен акт безучетного потребления электроэнергии, находится на земельном участке, не принадлежащем ответчику.

Ответчик не отрицает, что прибор коммерческого учета, в отношении которого составлен акт безучетного потребления электроэнергии принадлежит ответчику, а границы ответственности были определены сторона в акте разграничения эксплуатационной ответственности от 18.07.2014 (т. 2, л.д. 10-11), который подписан ответчиком без возражений, о фальсификации указанного документа ответчик не заявлял. 12.08.2014 между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения от 12.08.2014 N 480.

В приложении N 3 к договору N 480 согласована однолинейная схема электрических сетей потребителя (ответчика) (т. 1, л.д. 17).

В приложении N 5 к договору N 480 сторонами согласован перечень имеющихся у ответчика приборов коммерческого учета: СЭТ-4ТМ.03-М.01, N 0803145609, место установки прибора - ПКУ ООО "Квант", наименование точки поставки - завод по производству минерального порошка г. Калуга, д. Мстихино, пр. Домостроителей, д. 9, ПС-82 "Мстихино", ВЛ-6 кВ N 3 опора N 1 (т. 1, л.д. 19).

Следует также отметить что, предшествующая перед 23.06.2015 проверка прибора учета у ответчика была проведена 18.09.2014 (акт N 643), при этом в акте от 23.06.2015 N 004537 установлена дата последней проверки 28.05.2015, поскольку именно на эту дату были переданы последние показания прибора учета СЭТ-4ТМ.03-М.01, N 0803145609, тогда как если бы расчет производился с 18.09.2014, то объем безучетного потребления составил бы более 55 000 000 руб. (т. 1, л.д. 131).

Доводы апеллянта о том, что в период проверки произошло отключение токовых сетей в связи с чем, был резкий скачок в уровне потребления электроэнергии, судом также отклоняются, поскольку при наличии факта нарушения ответчиком пломбы на приборе учета, третьим лицом правомерно произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии, в связи с чем, перепады электроэнергии никак не влияют на произведенный расчет.

Доводы заявителя жалобы о противоправности действий сотрудников третьего лица при проведении проверки 23.06.2015 также отклоняются судом апелляционной инстанции поскольку не подтверждены фактическими доказательствами, тогда как постановлением УЭБи ПК УМВД России по Калужской области от 02.10.2015 N 3/40637/2149-15 было отказано в возбуждении уголовного дела (т. 5, л.д. 72-78).

Доказательств доступа (в т.ч. открытия) в металлический ящик, где расположен прибор учета, других лиц до 23.06.2015, ответчиком в материалы дела не представлено.

Доводы апеллянта о том, что проверка 23.06.2015 проведена в отсутствие оснований для этого судом также отклоняются, поскольку опровергаются условиями заключенного с истцом договора энергоснабжения (пункты 2.2.1., 2.3.14).

Кроме того, согласно п. 192 Постановления N 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

При наличии у ответчика автоматизированной системы контроля и учета электроэнергии, учет поставляемой электроэнергии и контроль соблюдения установленных режимов электропотребления производится по данным этой системы (п. 3.6. договора).

Между тем, в приложении N 5 отсутствует указание на наличие у ответчика указанной в п. 3.6. автоматизированной системы АИИСКУЭ (т. 1, л.д. 19).

Из материалов дела установлено, что согласно пояснениям третьего лица только в октябре 2015 года на прибор учета ответчика было установлено устройство для дистанционного снятия контрольных показаний. В связи с чем, доводы ответчика в данной части также отклоняются.

По общему правилу п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что ответчик принял все меры для надлежащего исполнения обязательства по обеспечению целостности прибора учета (в том числе пломбы на приборе учета, работы фаз) ответчик суду не представил.

На основании изложенного судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требований истца о взыскании с ответчика денежных средств в размере 11 388 846 руб. 87 коп.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 02 марта 2017 года по делу N А23-4671/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.В. Бычкова

Судьи

Н.В. Заикина М.В. Токарева