Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2017 г. N 09АП-33543/17

г. Москва

14 августа 2017 г.

Дело N А40-220613/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Проценко А.И.,

судей: Левиной Т.Ю., Поповой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного Бюджетного Общеобразовательного Учреждения Школа N 667 имени героя Советского Союза К.Я. Самсонова на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 мая 2017 года по делу N А40-220613/2016, принятое судьей А.Н. Петрухиной по иску Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения Школа N 667 имени героя Советского Союза К.Я. Самсонова (ОГРН 1137746730285, ИНН 7724886210) к ЗАО "Комбинат дошкольного питания" (ОГРН 1027700137541, ИНН 7726221073) о взыскании 2 490 335,19 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Глашкина Т.С. по доверенности от 11.06.2017;

от ответчика: Сафина Л.Н. по доверенности от 09.01.2017;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение Школа N 667 имени героя Советского Союза К.Я.Самсонова обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с закрытого акционерного общества "Комбинат дошкольного питания" штрафа за нарушение условий контракта N 667/16-17 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся от 17.12.2015 в размере 2 490 335,19 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 мая 2017 года в удовлетворении исковых требований было отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, указывая, что судом первой инстанции неполно выяснены все обстоятельства по делу, а именно, вывод суда об отсутствии нарушений качества поставленного продукта и относительно возражений ответчика качества не подтверждены материалами дела, что судом принято ненадлежащие доказательство, а именно акт от 11.05.20216г.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов жалобы возражала, возражения изложены в отзыве на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, заслушав представителей истца и ответчика, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 18 мая 2017 года, на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между Государственным бюджетным общеобразовательным учреждением города Москвы "Школа N 667 имени Героя Советского Союза К.Я. Самсонова" (заказчик) и закрытым акционерным обществом "Комбинат дошкольного питания" (исполнитель) 17.12.2015 заключен контракт N 667/16-7 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБОУ г.Москвы "Школа N 667", по условиям которого исполнитель обязуется по заявкам заказчика оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в соответствии с требованиями контракта и технического задания (приложение 1 к контракту), заказчик обязуется принять результат оказания услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (п. 1.1. контракта).

Согласно п.4.11. контракта в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг на объекте заказчика, заказчик оформляет претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя исполнителя на пищеблоке и передаст ему под расписку.

При этом копия претензионного акта, незамедлительно направляется исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

В случае, если уполномоченный представитель исполнителя на объекте заказчика отказывается подписывать и принимать претензионный акт, в акте делается соответствующая пометка с указанием причин отказа и он направляется исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты, с последующей отправкой исполнителю по почте заказным письмом с уведомлением.

В соответствии с п.5.1.1. контракта заказчик вправе требовать от исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с настоящим контрактом и иными нормами, регулирующими данную сферу деятельности, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков.

Согласно п. 5.4.1 контракта, исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказать услуги в соответствии с требованиями Технического задания и представить заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего контракта.

Исполнитель обязан обеспечивать соответствие результатов услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), лицензирования, установленным действующим законодательством РФ (п. 5.4.2. контракта).

Согласно п. 5.4.3. контракта, исполнитель обязан обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных в ходе оказания услуг в сроки, установленные заказчиком в претензионном акте, за свой счет.

Пунктом 7.6. контракта установлена ответственность исполнителя за указанные нарушения: исполнитель выплачивает заказчику штраф 5 % от цены контракта, что составляет 2 490 335,19 (два миллиона четыреста девяносто тысяч триста тридцать пять) рублей 19 копеек.

Как указывает истец, в ходе контроля за приемкой продуктов питания 11.05.2016 года в ГБОУ Школе N 667 (С/п N 7 (д/с 2235)) по адресу: г. Москва, Востряковский проезд, д. 11 (по ассортименту, весу и качеству) для организации питания детей ЗАО "Комбинатом дошкольного питания" заказчиком составлен претензионный акт от 11.05.2016 года N 43 согласно которому выявлены недостатки и установлено требование: заменить 4,157 сельди с/с (сельдь имела тухлый запах).

В соответствии с требованиями контракта заказчик оформил претензионный акт, подписал у уполномоченного представителя исполнителя на пищеблок и отправил исполнителю в 9 час. 35 мин. 11.05.2016 года. Срок устранения нарушений до 11 ч. 30 мин. 11.05.2016 года.

Требования, установленные в претензионном акте от 11.05.2016 года N 43, по указанию истца, не были выполнены в установленный срок, в связи с чем 11.05.2016 года рационы питания выданы на обед без блюда "Сельдь с луком", предусмотренного меню на обед 11.05.2016 года.

Указанные обстоятельства, по мнению истца, свидетельствуют о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по контракту и, как следствие, наличии оснований для начисления штрафных санкций, предусмотренных п. 7.6 контракта.

08.06.2016 ГБОУ Школа N 667 направило в адрес ЗАО "КПД" претензию с требованием об уплате штрафа, оставленную ЗАО "КПД" без удовлетворения.

Ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств по контракту послужило основанием для обращения ГБОУ Школа N 667 с настоящим иском.

Согласно части 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 4 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063), предусмотрено, что размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей.

Указанный штраф также предусмотрен пунктом 7.6. контракта.

На основании п. 7.8. контракта, стороны настоящего контракта освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажут, что просрочка исполнения соответствующего обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В ходе контроля за приемом продуктов питания 11.05.2016 года в ГБОУ Школе N 667 (С/п N 7 (д/с 2235)) по адресу: г. Москва, Востряковский проезд, д. 11 (по ассортименту, весу и качеству) для организации питания детей ЗАО "Комбинатом дошкольного питания" заказчиком составлен претензионный акт от 11.05.2016 года N 43 согласно которому выявлены недостатки и установлено требование: заменить 4,157 сельди с/с (сельдь имела тухлый запах) до 11 ч. 30 мин.

Из пояснений ответчика следует и истцом не оспаривается, что исполнителем дважды осуществлена замена сельди с/с на пищеблок заказчика: в первый раз замена сельди была произведена к сроку указанному в претензионном акте, но заказчик отказался её принять со ссылкой на запах; в течение 15 минут была осуществлена повторная замена, что подтверждается товарной накладной N УТ-111 от 07.05.2016 г. и ведомостью на перемещение товара N 67714 и N 67705, однако заказчик отказался от принятия без указания причин.

Согласно п. 4.3.2 технического задания (приложение N 1 к контракту), в случае разногласий по качеству пищевых продуктов исследование проводится специалистами аккредитованных лабораторий (в случае подтверждения несоответствия качества расходы на проведение исследования возмещаются исполнителем).

Истцом каких-либо исследований относительно проверки качества поставленной сельди не проводилось, на предложение ответчика провести независимую лабораторную экспертизу или снять пробы бракеражной комиссией ГБОУ Школа N 667 ответило отказом.

Таким образом, органолептическая оценка качества поставленной сельди произведена представителем заказчика единолично со ссылкой на неприятный запах рыбы (тухлый).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и с позицией представителя ответчика относительно того, что органолептическая оценка блюда при его визуальном осмотре и апробировании (дегустации) носит сугубо субъективный характер: с учетом соматического состояния обследующего лица, в т. ч. наличия у него заболеваний ЛОР органов, или наличия тех или иных вкусовых предпочтений, тогда как оценка качества приготавливаемых блюд осуществляется на основании ГОСТ 31986-2012 "Услуги общественного питания".

Руководствуясь п. 4.2.5 ГОСТ 815-2004 г. по показателям безопасности соленые сельди должны соответствовать санитарным правилам, нормам и гигиеническим нормативам, действующим на территории государства, принявшего стандарт.

Согласно указанным характеристикам, устанавливаемым по вкусу и запаху, согласно п. 4.2.4 ГОСТ 815-2004 г. допускается слабый запах окислившегося жира.

Согласно п. 3.6 ГОСТ 7631-2008, определение органолептических и физических показателей продукции должны проводить специалисты, подготовленные для таких исследований. В соответствии с п. 6.6.2 данного ГОСТа, запах определяется в толще продукции и на разрезе, сделанном непосредственно при проведении определения. В спорных случаях запах определяют пробной варкой.

Согласно п. 11 ГОСТ 30390-2013 "оценка (подтверждение) соответствия продукции общественного питания, предназначенной для реализации при оказании услуг общественного питания, а также процессов реализации продукции общественного питания проводится в форме государственного надзора (контроля) за соблюдением требований к пищевой продукции в соответствии с ТРТС 021 /2011 "О безопасности пищевой продукции" и требований, установленных нормативными правовыми актами, действующими на территории государства, принявшего стандарт" или в соответствии с требованиями п. 4.12 контракта на основании представленных результатов лабораторных исследований аккредитованных лабораторий уполномоченных организаций.

Вместе с тем арбитражный суд, верно установил, что представителем заказчика оценка качества сельди произведена без учета требований вышеперечисленных ГОСТов (ГОСТ 815-2004, ГОСТ 7631-2008, ГОСТ 31986-2012), указанные обстоятельства не оспаривались и представителем истца в судебных заседаниях.

Тогда как, при получении претензионного акта ЗАО "Комбинат дошкольного питания" на основании ГОСТ 31986-2012 "Услуги общественного питания. Метод органолептической оценки качества продукции общественного питания" и ГОСТ 7631- 2008 "Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Методы определения органолептических и физических показателей" 11.05.2016 г. была проведена дополнительная экспертиза с участием 3-х специалистов - технологов производства ЗАО "Комбинат дошкольного питания", согласно которой при разрезании сельди органолептические показатели: внешний вид (цвет, наружные повреждения), запах, вкус и консистенция отвечают требованиям ГОСТ 815-2004 г. "Сельди соленые. Технические условия", в соответствии с которым и была произведена данная сельдь. Представитель заказчика от полписания данного акта отказался.

Ответчиком в материалы дела также представлены документы, подтверждающие надлежащее качестве поставляемой сельди с/с: декларация соответствия на продукцию - сельдь соленую производства общества с ограниченной ответственностью "Тесей" (ООО "Тесей") РОСС RU.0001.НАГ 87 со сроком действия до 08.10.2016 г., ветеринарная справка 277 N 17018723 от 07.05.2016 г. на данную партию поставленной сельди, выписка из бракеражного журнала скоропортящихся продуктов, поступающих на базовое предприятие, в котором имеется отметка об удовлетворительной оценке органолептических свойств сельди с/с.

Кроме того, как следует из представленного в материалы дела журнала контроля входящей продукции за 11.05.2016 на базовом предприятии исполнителя, сельдь из партии, поступившей 11.05.2016 в ГБОУ Школа N 667, была также развезена еще в более 100 образовательных учреждений и нареканий к качеству продукции ни в одном из учреждений не возникло.

Принимая во внимание, что достоверно установить качество оказанной услуги согласно п. 5.2 ГОСТ 30390-2013 "Услуги общественного питания. Продукция общественного питания, реализуемая населению. Общие технические условия" возможно только путем проведения микробиологических, физико-химических, органолептических исследований, а истцом в материалы дела не представлен документ, достоверно подтверждающий неудовлетворительное качество сельди с/с, суд первой инстанции обоснованно, по мнению судебной коллегии, пришел к выводу о недоказанности факта нарушения ЗАО "КПД" условий контракта, и как следствие, об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленного требования.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неполно выяснены все обстоятельства по делу, а именно, суд пришел к ошибочному выводу об отсутствии нарушений качества поставленного продукта и указал, что факт поставки продукта ненадлежащего качества не подтверждены материалами дела, признан апелляционным судом необоснованным по следующим основаниям.

Согласно разделу 2 Стандарт услуг Технического задания п. 2.21 исполнитель проводит систематический контроль за соблюдением СанПиН 2.4.5.2409-08 "Санитарно-эпидемиологические требования к организации питания обучающихся в общеобразовательных учреждениях, учреждениях начального и среднего профессионального образования", в том числе за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований при организации потребления услуг.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего, ссылка заявителя апелляционной жалобы на не применении судом п. 4.3.2 Технического задания контракта, необоснованна, поскольку данная норма применена судом, ей дана оценка, что следует из решения суда.

Заявителем апелляционной жалобы данный пункт оценен в свою пользу, так как, в случае разногласий по качеству пищевых продуктов исследования проводятся специалистами аккредитованных лабораторий (в случае подтверждения не соответствия качества расходы на проведение исследований возмещаются исполнителем); из п. 4.12. контракта следует, что в случае возникновения разногласий по оценке качества оказания услуг, проверку качества проводят специалисты уполномоченных организаций.

Заявителем апелляционной жалобы не представлены доказательства направления порции сельди на экспертизу, а также не представлены иные доказательства в подтверждение ненадлежащего качества товара.

Принимая во внимание, что достоверно установить качество оказанной услуги (блюда) согласно п. 5.2 ГОСТ 30390-2013 "Услуги общественного питания. Продукция общественного питания, реализуемая населению. Общие технические условия" возможно только путем проведения микробиологических, физико-химических, органолептических исследований, то проводить данные испытания необходимо в условиях аккредитованной лаборатории и специалистами, обладающими соответствующими навыками и умениями, использующими методики и оборудование согласно ГОСТ ИСО/МЭК 17025 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий" (подразделы 5.2; 5.4; 5.8; 5.10).

Согласно подраздела 5.10 ГОСТ ИСО/МЭК 17025, результаты каждого испытания или серий испытаний оформляются протоколом испытаний.

Заявителем апелляционной жалобы данный протокол испытаний не представлен.

Таким образом, истец не доказал факта нарушения. Аналогичная позиция отражена в Постановлении ФАС Московского округа по делу N А40-97574/2016.

В соответствии с письмом Минэкономразвития России от 05.06.2015 N Д28и-1611 о разъяснении Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в случае замены исполнителем некачественного товара по претензии, направленной заказчиком, на товар надлежащего качества, а также приемки и оплаты таких услуг заказчиком (в рамках срока исполнения контракта) основания для взыскания с исполнителя штрафа за ненадлежащее исполнение контракта отсутствуют.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Поэтому п. 4.3 Технического задания к Контракту предусмотрено всего три случая, подлежащих безусловному штрафованию, а остальные нарушения зависят исключительно от того, направил ли Заказчик должным образом претензионный акт и успел ли устранить нарушения Исполнитель.

Таким образом, добросовестное поведение Заказчика и соблюдение им претензионного порядка, установленного Контрактом, является важным при определении вины Исполнителя.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то, что Заказчиком должны соблюдаться п. 4.12, п. 4.4.22 ТЗ к Контракту в части привлечения специалиста уполномоченной организации для проведения оценки качества оказания услуг. В ином случае, доводы Заказчика не являются доказанными.

Стоит отметить, что по условиям Контракта предметом оказания услуги питания, является предоставление готовых рационов питания в соответствии с заявкой Заказчика. Согласно п. 2.22. Технического задания, при организации питания детей дошкольного возраста моментом оказания Услуги является момент передачи Заказчику (уполномоченному представителю Заказчика на объекте Заказчика) кулинарных изделий и пищевых продуктов из состава рационов питания, соответствующих требованиям Технического задания, в количестве, указанном в Заявке.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Российское законодательство об ответственности основано на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, введенных в ранг закона. Данное положение закона основано на принципе российского права о соразмерности ответственности тяжести правонарушения. Установление неустойки в виде штрафа оправданно и соответствует указанным принципам российского права, когда такая ответственность предусматривается за неисполнение обязательства в целом, иные подобные правонарушения. Закон предписывает участникам гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, судом первой инстанции проверен акт составленный исполнителем от 11.05.2016 г., на предмет его относимости и допустимости в качестве доказательства соблюдения ответчиком установленного договором надлежащего оказания услуги, поскольку данный акт был составлен на основании отказа заказчика, без объяснения причины, от довезенной исполнителем сельди.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 мая 2017 года по делу N А40-220613/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного Бюджетного Общеобразовательного Учреждения Школа N 667 имени героя Советского Союза К.Я. Самсонова - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Проценко

Судьи

Т.Ю. Левина Г.Н. Попова