Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2017 г. N 09АП-33710/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 ноября 2017 г. N Ф05-16194/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

11 августа 2017 г.

Дело N А40-15121/17

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Фриева А.Л., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройновация" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2017 по делу N А40-15121/17 по иску Федерального агентства воздушного транспорта (125993, г. Москва, Ленинградский проспект, д. 37, ОГРН 1047796301002, ИНН 7714549744, дата регистрации 28.04.2004 г.)

к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "Стройновация" (188910, Ленинградская обл., Выборгский район, г. Приморск, ОГРН 1037739934396, ИНН 7710512373, дата регистрации 28.10.2003 г.)

3-е лицо: Федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (ОГРН 1027714007089, ИНН 7714276906)

о взыскании неустойки в размере 35 430 371 руб. 41 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Туйнова О.Ю. по доверенности от 03.07.2017.

от ответчика: Курамшина Е.В. по доверенности от 23.12.2016.

от третьего лица: Туйнова О.Ю. по доверенности от 01.06.2017.

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство воздушного транспорта обратилось в суд с требованиями о взыскании с ООО "Стройновация" неустойки в размере 35 430 371,41 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2017 исковые требования удовлетворены частично. В обоснование решения суд указал, что истцом доказан факт нарушения ответчиком обязательств по контракту.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, в удовлетворении исковых требований отказать. Отмечает, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу об основаниях начисления неустойки.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он выражает свое несогласие с доводами апелляционной жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Федеральным агентством воздушного транспорта, от имени Российской Федерации, в лице ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (государственный заказчик) и ООО "Стройновация" (подрядчик) заключен Государственный контракт от 09.09.2014 N 0373100090914000035 на выполнение работ по объекту: "Вторая очередь реконструкции и развитие аэропорта "Храброво" г. Калининград, Калининградская область" (Объект).

Согласно п. 2.1. Контракта Подрядчик обязуется в соответствии с Проектной документацией выполнить работы в части разработки Рабочей документации, строительные, монтажные работы, и другие связанные с Объектом работы.

В соответствии с п. 13.6. Контракта Подрядчик обязан представлять не позднее последнего дня Отчетного периода Государственному заказчику акты КС-2, справки КС-3, исполнительную документацию на выполненные работы.

Согласно п. 12.1. Контракта начальный и конечный сроки выполнения Работ по Контракту, а также промежуточные сроки выполнения Этапов Работ определяются Календарным распределением объемов и стоимости работ (Приложение N 1 к Контракту).

В соответствии со ст. 1. Контракта Отчетный период составляет один месяц с 25 числа предыдущего месяца по 24 число текущего месяца.

Согласно Календарному распределению объемов и стоимости работ по Объекту (далее - График), определенным в Приложении N 1 к Дополнительному соглашению N 7 от 07.04.2016 к Контракту (Приложение N 2 к иску), Подрядчик должен был выполнить Работы и представить Государственному заказчику отчетные документы за период с 25.05.2015.5.06.2016 на сумму 2 139 158 076, 24 рублей, а именно за май 2015 месяц на сумму 152 441 288,87 рублей до 25.05.2015; за июнь 2015 месяц на сумму 292 609 215,02 рублей до 25.06.2015; за июль 2015 месяц на сумму 227 594 163,06 рубля до 25.07.2015; за август 2015 месяц на сумму 162 598 741, 18 рубль до 25.08.2015; -за сентябрь 2015 месяц на сумму 117 237 125,89 рублей до 25.09.2015; за октябрь месяц 2015 на сумму 109 768 987,09 рублей до 25.10.2015; за ноябрь 2015 месяц на сумму 159 383 851,39 рубль до 25.11.2015; за декабрь 2015 месяц на сумму 84 489 423,07 рубля до 25.12.2015; -за январь 2016 месяц на сумму 125 952 098,34 рублей до 25.01.2016; за февраль 2016 месяц на сумму 117 156 429,58 рублей до 25.02.2016; за март 2016 месяц на сумму 147 400 155,50 рублей до 25.03.2016; за апрель 2016 месяц на сумму 168 657 313,92 рублей до 25.04.2016; за май 2016 месяц на сумму 143 970 051,58 рубль до 25.05.2016; за июнь месяц на сумму 129 899 231,75 рубль до 25.06.2016.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что по состоянию на 21.07.2016 работы выполнены, согласно справкам КС- 3 от 25.05.2015 N 3/ф, от 25.06.2015 N 4/ф, от 25.08.2015 N 5/ф, от 13.11.2015 N 6/ф, от 25.12.2015 N 7/ф, от 07.04.2016 N 8/Ф, от 10.05.2016 N 9/ф, от 01.07.2016 N 10/ф на сумму 367 639 505,69 рублей, что на 1 771 518 570,55 рублей меньше чем по Графику.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 28.5. Контракта за нарушение Подрядчиком сроков ежемесячного представления актов КС-2, справок КС-3, исполнительной документации на выполненные работы, сроки, объем и стоимость которых не соответствует Календарному распределению объемов и стоимости работ взыскиваются пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

На основании п. 28.5 контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения работ, согласно расчета, представленного в иске, в сумме 35 430 371,41 согласно расчета: стоимость неисполненного обязательства 1 771 518 570,55 руб. за период с 01.07.2016 по 21.07.2016 (20 дней): 1 771 518 570,55 руб. * 0,1% * 20=35 430 371,41 руб.

Суд первой инстанции проверил расчет истца, признал его верным, однако в связи с несоразмерностью неустойки нарушенному обязательству снизил неустойку до суммы 16 263 121,30 руб.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что истец надлежащим образом исполнил свои обязательства по Контракту, а именно: актом от 25.09.2014 N 415/14 Истец передал, а ответчик принял проектную документацию по Объекту; актом передачи строительной площадки от 15.09.2014.

Истец совместно с эксплуатирующей организацией ЗАО "Аэропорт Храброво" передал, а Ответчик принял строительную площадку по Объекту; сопроводительным письмом от 18.09.2014 N 08627 Истец передал, а Ответчик получил разрешение на строительство от 09.09.2014 N RU 39310000-189/4; Рабочая документация по Объекту передана Ответчику актами: от 24.11.2014 N 32/14-ДСП; от 24.11.2014 N 542/14; от 10.08.2015 N 355/15; от 29.10.2015 N 469/15; от 30.10.2015 N 486/15; от 01.07.2015 N 34/15-ДСП.

Данные обстоятельства установлены решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-110969/15 от 15.04.2016 г. и являются в силу ст. 69 АПК РФ преюдициальными для настоящего дела. Довод ответчика о том, что выводы, сделанные в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-110969/15 от 15.04.2016 г. не могут быть использованы при рассмотрении настоящего дела, судом не принимается, поскольку дело N А40-110969/15 рассмотрено между теми же сторонами, предметом рассмотрения выступал вопрос о начислении неустойки по тому же контракту, что и в настоящем споре за аналогичное нарушение ответчика.

Согласно п. 3.1.1. Контракта подписав настоящий Контракт ответчик подтверждает, что он ознакомлен и согласен с проектной документацией, с видами и объемами Работ (Приложение N 1 к Контракту), техническими условиями, сводными сметным расчетом, а также протоколом Единой комиссии, являющимся неотъемлемой частью Контракта.

В соответствии с п. 3.1.2. Контракта Ответчик изучил все материалы Контракта и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество Работ.

Согласно п. 4.3. Контракта ответчик подтверждает, что переданные в рамках настоящего Контракта данные, включая Проектную и Рабочую документацию, содержат все необходимые для выполнения Работ подробности. Пропуски, которые ответчик выявил и/или имел возможность выявить в процессе выполнения Работ в соответствии с собственной квалификацией, полученными свидетельствами о допуске к работам и разрешениями, не должны использоваться Подрядчиком в ущерб качеству Работ, и не мог служить в дальнейшем оправданием низкого качества и более позднего срока завершения выполненных им Работ.

Согласно п. 2.1. Контракта ответчик обязан выполнить работы по Разработке рабочей документации и инженерные изыскания, в соответствии с Проектной и Рабочей документацией.

В соответствии с п. 14.1.2. подрядчик принимает на себя обязательство до начала производства Работ получить Рабочую документацию, утвержденную Истцом "в производство работ", то есть согласовать с Истцом Рабочую документацию. Согласно п. 14.1.3. Контракта ответчик обязан выполнить Работы в соответствии с Рабочей документацией.

В соответствии с п. 40 Приложения N 1 к ДС N 2 к Контракту ответчик обязан был разрабатывать и согласовывать с подрядчиком рабочую документацию с Сентября 2014 по Декабрь 2015.

В материалы дела ответчиком не представлены доказательства направления в адрес истца Рабочей документации на согласование, а также доказательства получения Рабочей документации "в производство Работ".

Согласно п. 14.1.23. Договора ответчик обязан приостановить выполнение Технологического этапа и незамедлительно в письменной форме известить об этом Заказчика-застройщика при обнаружении: ошибок в проектной документации; иных не зависящих от Подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству Этапа Работ, при выявлении работ, которые не предусмотрены Проектной документацией.

Согласно статье 716 ГК РФ к обстоятельствам, о которых подрядчик обязан предупредить заказчика, относятся в том числе иные, не зависящие от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела, ответчик не извещал Государственного заказчика о приостановлении работ, своим правом, предоставленным ст. 716 ГК РФ и п. 14.1.23 Контракта не воспользовался.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

С учетом изложенного ответственность за нарушение обязательства наступает для должника только в том случае, когда в нарушении обязательства есть его вина, которая может выступать как в форме неосторожности, так и в форме умысла. При этом, по общему правилу, не вводится каких-либо различий в установлении ответственности в зависимости от того, в какой форме проявилась вина нарушителя обязательства, а определяются признаки (объективные и субъективные), в соответствии с которыми лицо, нарушившее обязательство, признается невиновным. К субъективным признакам относится проявление должной степени заботливости и осмотрительности в принятии всех находящихся в распоряжении должника мер для надлежащего исполнения обязательства, к числу объективных - соответствие степени заботливости и осмотрительности характеру обязательства и условиям договора. При этом, только в том случае, если поведение должника при исполнении им обязательства удовлетворяет указанным требованиям, Должник считается невиновным в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства.

Таким образом, устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, ГК РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины, и должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случаи непреодолимой силы и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 ГК РФ.

Кроме того, согласно позиции, высказанной Верховным судом Российской Федерации в определении от 02.11.2015 N 305-ЭС15-10282 несвоевременное получение разрешений на строительство и поздняя передача строительных участков не препятствовали выполнению ответчиком работ на указанных объектах.

Таким образом, оснований для освобождения ответчика от ответственности судом первой инстанции не установлено.

В соответствии с п. 13.6 Контракта Подрядчик (Ответчик) обязан представлять не позднее последнего дня Отчетного периода Государственному заказчику акты КС-2, справки КС-3, исполнительную документацию на выполненные работы.

Согласно п. 12.1 Контракта начальный и конечный сроки выполнения Работ по Контракту, а также промежуточные сроки выполнения Этапов Работ определяются Календарным распределением объемов и стоимости работ (Приложение N 1 к Контракту).

В соответствии со ст. 1 Контракта Отчетный период составляет один месяц с 25 числа предыдущего месяца по 24 число текущего месяца.

Согласно п. 28.5. Контракта за нарушение Подрядчиком (Ответчиком) сроков ежемесячного представления актов КС-2, справок КС-3, исполнительной документации на выполненные работы, сроки, объем и стоимость которых не соответствует Календарному распределению объемов и стоимости работ взыскиваются пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

В соответствии с указанными нормами Подрядчик (Ответчик) был обязан ежемесячно до 24 числа текущего месяца предоставлять Государственному заказчику (Истцу) акты (форма N КС-2) и справки (форма N КС-3) за весь объем работ, предусмотренных Календарным распределением объемов и стоимости работ за Отчетный период, а также исполнительной документации по всему объему работ, предусмотренных в Отчетном периоде Календарным распределением объемов и стоимости работ.

Нарушение сроков предоставления указанных документов или их несоответствие объемам и стоимости работ, предусмотренных Календарным распределением объемов и стоимости работ в Отчетном периоде влечет взыскание неустойки (пени) в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ.

Кроме того, решением Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2016 по делу N А40-110969/2015, оставленному без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2016 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.01.2017 с ООО "Стройновация" в пользу Росавиации уже взыскана неустойка за неисполнение работ в полном объеме по государственному контракту 09.09.2014 N0373100090914000035 за период сентябрь 2014 г. - апрель 2015 г., то есть за период предшествующий исковым требованиям по настоящему делу.

Таким образом, довод ответчика о том, что неустойка, предусмотренная п. 28.5 контракта не применима к нарушению обязательств, указанных в исковом заявлении, судом не принимается как необоснованный и противоречащий условиям контракта и сложившейся судебной практике.

Ответчик посчитал, что размер неустойки завышен, в связи с чем просил применить ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить размер начисленной неустойки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В данном случае ответчик заявил о необходимости снизить неустойку, и суд первой инстанции согласился с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства.

При этом, руководствуясь рекомендациями пределов снижения неустойки в соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7) суд первой инстанции исходил из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Соответственно, размер неустойки с учетом ее снижения в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации составил 16 263 121 руб. 30 коп.

Довод апеллянта о том, что неустойка в размере 16 263 121 руб. 30 коп. слишком значительна за нарушение сроков обязательства в 20 дней, однако суд отмечает, что размер нарушенного обязательства составляет 1 771 518 570,55 руб., т.е. неустойка составляет менее 1% от нарушенного обязательства. Таким образом, судом апелляционной инстанции признается размер неустойки, взысканный судом первой инстанции соразмерным нарушенному обязательству.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2017. по делу N А40-15121/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

А.Л. Фриев В.И. Тетюк