Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2017 г. N 09АП-36238/17

г. Москва

14 августа 2017 г.

Дело N А40-28716/17

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Архитрав"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 июня 2017 года по делу N А40-28716/17 по иску ООО "Дубининское" (ОГРН 1027739064022, ИНН 7705314792) к ответчику: ООО "Архитрав" (ОГРН 1117746782262, ИНН 7717709178) третье лицо: ООО "Спектрум - Холдинг" (ОГРН 1027739331399, ИНН 7708196924) о взыскании неустойки по договору N ЗКД-28/14 от 27.05.2014 г. в размере 74.822.299,13 руб., и встречное исковое заявление ООО "Архитрав" к ООО "Дубининское" о взыскании 12.388.209,30 руб. задолженности, 1.238.820,93 руб. неустойки за период с 17.07.2016 г. по 03.11.2016 г., 24.284.266,00 руб. сумму зарезервированных денежных средств, 876.864,91 руб. сумму денежных средств за оплату дополнительных археологических работ.

при участии:

от истца: Ганеева М.Р. по доверенности от 03.08.2016.

от ответчика: не явился, извещен.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Дубининское" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "Архитрав" (далее - ответчик, подрядчик) в пользу истца неустойки по договору от 27.05.2014 N ЗКД-28/14 в размере 74.822.299,13 рублей.

ООО "Архитрав" в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявило истцу встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 12.388.209,30 рублей, неустойки в размере 1.238.820,93 рублей, суммы зарезервированных денежных средств в размере 24.284.266 рублей, суммы задолженности за дополнительные исследования в размере 876.864,91 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 июня 2017 года по делу N А40-28716/17, взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Архитрав" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Дубининское" сумму неустойки согласно договору N ЗКД-28/14 от 27.05.2014 г. в размере 32.275.396 руб. 01 коп. и расходы по оплате государственной пошлине в размере 184.377 руб. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного искового заявления ООО "Архитрав" - отказано.

С решением не согласился ответчик ООО "Архитрав", подал апелляционную жалобу в которой просит, отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2017 г. по делу N А40-28716/2017 в части отказа ООО "Архитрав" во взыскании с ООО "Дубининское" суммы задолженности за выполненные работы в размере, 12 388 209, 30 руб., суммы неустойки в размере 1 238 820, 93 руб., суммы зарезервированных денежных средств в размере 24 284 266 руб., суммы денежных средств в размере 876 864, 91 руб. за оплату дополнительных археологических работ, взыскания с ООО "Архитрав" в пользу ООО "Дубининское" суммы неустойки по договору N ЗКД-28/14 от 27.05.2014 г. в размере 32 275 396 руб., 01 коп. Принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить встречные исковые требования ООО "Архитрав" в полном объеме, отказать ООО "Дубининское" во взыскании с ООО "Архитрав" суммы неустойки по договору N ЗКД-28/14 от 27.05.2014 г. в размере 32 275 396 руб., 01 коп. В остальной части оставить решение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2017 г. по делу N А40-28716/2017 без изменения.

Истец возражал на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 06 июня 2017 года по делу N А40-28716/17 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в соответствии с условиями договора от 27.05.2014 N ЗКД-28/14 ответчик обязался выполнить комплекс работ по строительству открытого многоэтажного гаража-стоянки в срок с 01.07.2014 по 16.05.2016 года.

Истец указывает, что в нарушение условий Раздела 4 договора и Графика производства работ подрядчиком допущена существенная просрочка выполнения и сдачи результата работ, по состоянию на 03.10.2016 года работы завершены не были, возводимый объекта заказчику не сдан.

Заказчик направил подрядчику письмо-уведомление, в котором заявил об отказе от исполнения договора в связи с существенным нарушением срока выполнения работ.

Учитывая установленное в абз. 2 ст. 16.3 договора ограничение суммы неустойки в размере 10% от договорной стоимости объекта, размер подлежащей взысканию с ответчика неустойки составляет 74.822.299,13 рублей.

ООО "Архитрав" во встречном иске предъявлены требования о взыскании с ООО "Дубининское": 12 388 209,30 рубля - задолженности за выполненные дополнительные работы, 1 238 820,93 рубля - неустойки на стоимость указанных работ, 24 284 266 рублей - зарезервированных денежных средств по Договору, а также 876 864,91 рубля -денежных средств, внесенных ООО "Архитрав" в оплату дополнительных археологических работ.

Пунктом 3.3 Договора установлено, что стоимость Договора является твердой и может быть изменена только в соответствии с корректировками проектно-сметной документации, на основании изменений, внесенных в техническое задание, а также в соответствии с пунктом 3.4 Договора.

В соответствии с пунктом 2.4 Договора под договорной стоимостью понимается сумма, оговоренная в Разделе 3 "Стоимость работ". Договорная стоимость может быть изменена только на основании дополнительного соглашения к Договору. Пунктом 3.8 Договора также предусмотрено, что изменение стоимости Договора производится только по дополнительному соглашению сторон к Договору.

Как правомерно указано судом первой инстанции, дополнительные работы, на выполнение которых указывает Подрядчик (12 388 209,30 рубля), и дополнительные затраты, которые были понесены Подрядчиком по договору с ООО "Виктория XXI в." (876 864,91 рубля), не были согласованы сторонами надлежащим образом и не были приняты Заказчиком.

Поскольку дополнительные работы, на выполнение которых указывает Подрядчик, не были согласованы дополнительными соглашениями к Договору, не подлежит взысканию стоимость данных работ и предусмотренная Договором неустойка на стоимость указанных работ.

В отношении требований о взыскании зарезервированных денежных средств (10 % договорной стоимости) в размере 24 284 266 рублей истец указал следующее.

В соответствии с пунктом 7.5 Договора Заказчик резервирует 10 % договорной стоимости до завершения строительства объекта и ввода его в эксплуатацию. Зарезервированные 10 % выплачиваются Подрядчику при наличии акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) с приложенными заключениями государственных органов надзора. Акт приемки должен быть оформлен в течение срока действия Договора.

Обязанность по оплате Подрядчику зарезервированной части в соответствии с пунктом 7.5 Договора возникает только после завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию и только при наличии акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) и заключений государственных органов надзора. При этом в Договоре прямо указано, что Акт приемки должен быть оформлен в течение срока действия Договора.

Таким образом, как правомерно установлено судом первой инстанции, в связи с тем, что положительные заключения органов надзора не получены, объект не введен в эксплуатацию и, следовательно, находится в стадии незавершенного строительством, обязательства Ответчика по оплате зарезервированной части договорной стоимости работ по Договору у Заказчика не возникли и Истец не вправе претендовать на оплату вышеуказанной суммы резерва по Договору.

Установленные пунктом 7.5 Договора условия и сроки оплаты работ соответствуют принципу свободы договора (статья 421 ГК РФ), согласно которому стороны свободны в заключении договора и определении его условий.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно вынес оспариваемое решение.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

ООО "Архитрав", не оспаривает факт невыполнения работ по Договору к моменту отказа Заказчика от Договора.

Стоимость строительства по Договору (согласно Протоколу соглашения о договорной цене в редакции Приложения N 1 к дополнительному соглашению N 3 от

24.05.2015 к Договору) составляет 748 222 991,35 рубля. Подрядчик указывает, что им было выполнено работ на общую сумму 362 880 004 рубля.

Таким образом, работы не были выполнены не только в предусмотренный договором срок (16.05.2016), но и в ноябре 2016 года, когда договор был расторгнут.

Согласно абзацу 2 статьи 16.3 Договора Заказчик при нарушении Подрядчиком свыше 30 дней сроков окончания строительных работ вправе потребовать уплаты неустойки (пени) в размере 0,1% договорной стоимости объекта за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки не может превышать 10 % от договорной стоимости объекта.

Учитывая, что работы по Договоры должны были быть выполнены Ответчиком в полном объеме в срок до 16.05.2016 и не были выполнены им на момент расторжения договора (03.11.2016), с ООО "Архитрав" подлежит взысканию неустойка за период с 17.05.2016 по 03.11.2016 (171 день).

Согласно пункту 5.2 Договора Заказчик до начала строительства обязан передать Подрядчику А) строительную площадку, Б) утвержденную Заказчиком и прошедшую государственную экспертизу проектно-сметную документацию на строящиеся объекты, В) разрешение на строительство.

Так, строительная площадка была передана Заказчиком Подрядчику по акту о передачи площадки под строительство от 01.07.2014 г. В соответствии с договором от 15.05.2014, заключенным между ООО "Дубининское" и ООО "Спектрум-Холдинг", последний осуществляет строительный контроль и исполняет функцию Технического заказчика на объекте "Открытый многоэтажный гараж-стоянка на 1000 машиномест", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Дубининская, вл. 37.

17.06.2014 Заказчик по расписке в получении документации передал 2 экземпляра проектной документации, включая государственную экспертизу, Техническому заказчику - ООО "Спектрум-Холдинг", в том числе 1 экземпляр для передачи Подрядчику. ООО "Спектрум-Холдинг" 17.06.2014, в свою очередь, передало проектную документацию со штампом "в производство работ" Подрядчику по соответствующей расписке (приложение N 4 к настоящим пояснениям).

01.07.2014 Заказчиком по расписке в получении документации Подрядчику был передан оригинал разрешения на строительство.

Также, 01.07.2014 ООО "Архитрав" по акту была передана геодезическая разбивочная основа для строительства (приложение N 6 к настоящим пояснениям).

В соответствии с условиями Договора срок начала работ - 1 июля 2014 года. Таким образом, к началу работ Заказчиком надлежащим образом были исполнены свои обязательства по передаче строительной площадки и необходимой для строительства документации.

Ссылка Ответчика на направленные в период с октября по декабрь 2014 года письма "с просьбами о корректировке выявленных подрядчиком в ходе выполнения работ несоответствий рабочей документации, внесении изменений и выдаче вновь утвержденной проектной документации", а также на выполнение в период с 01.07.2014 по 16.05.2015 дополнительных работ, без выполнения которых Подрядчик якобы не мог приступить к началу выполнения работ по Договору, несостоятельна также и в связи с тем, что обязательства по выполнению Подрядчиком работ по Договору в срок до мая 2016 года были подтверждены дополнительным соглашением от 24.05.2015 N 3, которым в том числе была утверждена новая редакция Графика производства строительно-монтажных работ по законченным этапам (приложение N 3 к Договору), предусматривающая завершение работ до мая 2016 года.

Факт заключения сторонами в мае 2015 года дополнительного соглашения с указанием на срок выполнения работ до мая 2016 года подтверждает то, что необходимость в корректировке рабочей документации в ходе выполнения работ и выполнение дополнительны работ, на которые указывает Подрядчик, не повлияла на возможность выполнения работ в предусмотренные Договором сроки.

Истец утверждает, что действительной причиной нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ по Договору явились финансовые затруднения ООО "Архитрав", никак не связанные с исполнением Заказчиком своих обязательств по Договору, что подтверждено Ответчиком в совместном протоколе от 15.01.2016 N 81.

В соответствии с пунктом 2 статьи 708 ГК РФ указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Вместе с тем, конечный срок выполнения работ по Договору сторонами не изменялся, какие-либо основания для продления срока выполнения работ по Договору места не имели.

По смыслу пункта 1 статьи 452 ГК РФ и пункта 26.1 Договора любое изменение условий Договора должно совершаться в письменной форме в виде дополнительного соглашения. Ответчиком не представлено доказательств о подписании сторонами дополнительного соглашения к Договору о переносе срока завершения строительства.

Также, у Ответчика отсутствует право ссылаться на якобы ненадлежащее исполнение Заказчиком своих встречных обязательств по Договору.

Статья 719 ГК РФ не предусматривает обязанности подрядчика уведомлять заказчика о приостановлении работ или о том, что он не приступил к выполнению работ. Однако в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что материал, оборудование, техническая документация или переданная для переработки (обработки) вещь непригодны или некачественны. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Данная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой.

Подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ, не приостановил начатую работу, в нарушение требований статьи 716 ГК РФ не предупредил Заказчика об обстоятельствах, которые, по его мнению, препятствуют исполнению Договора.

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы истца суду не было представлено.

Достаточных и допустимых доказательств того, что просрочка исполнения обязательств ответчика по сдаче-приемке работ произошла вследствие таких обстоятельств ответчик в материалы дела не представил. Иных оснований для освобождения исполнителя от ответственности за неисполнение обязательств по государственному контракту названный закон не содержит.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

При подаче апелляционной жалобы ответчиком не уплачена государственная пошлина, которая в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на ответчика в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 июня 2017 года по делу N А40-28716/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с АО "Архитрав" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Тетюк