Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2017 г. N 09АП-31597/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 ноября 2017 г. N Ф05-15623/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

11 августа 2017 г.

Дело N А40-222170/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07.08.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.08.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.А. Порывкина, Т.Б. Красновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Компания Айпиком" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2017 по делу N А40-222170/15, вынесенное судьей А.А. Ивановым, об отказе в удовлетворении требований ООО "Компания Айпиком" в размере 198 664 953, 40 руб.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Ваймуга" - Ромашов И.Д., дов. от 20.04.2016,

от ООО "Компания Айпиком" - Бурлаченко А.С., дов. от 26.11.2016,

от АО "Энвижн Груп" - Ивачева В.В., дов. от 22.11.2016,

временный управляющий ООО "Ваймуга" - Алферова Л.М., лично, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2016 в отношении ЗАО "Ваймуга" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Шкуратовский П.Г.

Определением суда от 09.06.2017 во включении требования ООО "Компания Айпиком" в размере 198 664 953, 40 руб. в реестр требований кредиторов должника отказано.

ООО "Компания Айпиком" с определением суда не согласилось, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и принять новый судебный акт, которым включить его требование в реестр требований кредиторов должника в указанном размере.

АО "Энвижн Груп" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Компания Айпиком" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить определение суда.

Должник поддержал позицию кредитора, просил определение суда отменить.

Временный управляющий должника оставил вопрос на усмотрение суда.

Представитель АО "Энвижн Груп" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на ее необоснованность, просил определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Суд первой инстанции правомерно указал, что решение третейского суда не может учитываться в ходе рассмотрения требования ООО "Компания Айпиком".

Как следует из материалов дела, третейское соглашение о передаче споров из договора N 012/11 от 14.06.2011 на разрешение третейского суда подписано только 10.04.2016, то есть существенно позже даты подачи в Арбитражный суд города Москвы заявления о банкротстве должника (18.11.2015).

Уже фактически через месяц (с учетом майских праздников) после даты третейского соглашения - 20.05.2016 Арбитражным Третейским судом города Санкт Петербурга и Ленинградской области вынесено решение об удовлетворении требований заявителя в полном объеме, при этом должник выдвигал против требований заявителя лишь формальные возражения.

Несмотря на то, что определение о введении в отношении должника процедуры наблюдения было вынесено 16.08.2016, (то есть спустя почти 3 месяца после принятия решения третейским судом), заявитель не инициировал производство о получении исполнительного листа на принудительное исполнение третейского решения.

Таким образом, заявителем и должником искусственно создана ситуация, при которой вопрос об определении действительного размера требований заявителя, которые вытекают из договора N 012/11 от 14.06.2011, выведен из-под контроля государственного суда, а равно и иных кредиторов должника.

В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Согласно п. 2 ст. 10 ГК РФ в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права.

С учетом императивного положения закона о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребления правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противной стороной.

Суд вправе по своей инициативе отказать в защите права злоупотребляющему лицу, что прямо следует и из содержания п. 2 ст. 10 ГК РФ.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в п. 9 Информационного письма от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК РФ", если при заключении договора стороной было допущено злоупотребление правом, данная сделка признается судом недействительной на основании п. 2 ст. 10 и ст. 168 ГК РФ.

Учитывая, что третейское соглашение было заключено между должником и заявителем спустя почти 6 месяцев после принятия к производству заявления ООО "Стелстрой" о признании должника банкротом, рассмотрение которого привело в итоге к введению процедуры банкротства должника - наблюдения, на дату заключения третейского соглашения (10.04.2016) должник отвечал признакам банкротства, предусмотренным ст. 3 Закона о банкротстве.

Последовательной судебной практикой подтверждается, что третейские соглашения, заключенные при аналогичных фактических обстоятельствах, являются ничтожными в силу ст. ст. 10, 168 ГК РФ (постановление АС Московского округа от 28.03.2016 по делу N А40-60984/15, постановление АС Западно-Сибирского округа от 02.02.2012 по делу N А45-7904/2011).

Несмотря на то, что в силу п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" при предъявлении требований в деле о банкротстве в соответствии со ст.ст. 71 и 100 Закона о банкротстве для требования, подтвержденного решением третейского суда, не требуется обязательного наличия определения о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение этого решения, против такого требования может быть выдвинуто возражение о наличии оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, предусмотренных ст. 239 АПК РФ.

Если наличие таких оснований будет доказано, то рассмотрение указанного требования осуществляется судом по общим правилам как требования, не подтвержденного решением третейского суда.

АО "Энвижн Груп" в рамках рассмотрения подтвердило, а суд первой инстанции согласился, что учет выводов решения третейского суда в рамках настоящего дела противоречит публичному порядку Российской Федерации.

В Определении Верховного Суда РФ N 305-ЭС16-10852 от 05.12.2016 по делу N А41-21198/2015 указано, что под публичным порядком судебная практика понимает фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства.

Конституционный Суд РФ в своих постановлениях указывал, что процедуры банкротства носят публично-правовой характер (постановления от 22.07.2002 N 14-П, от 19.12.2005 N 12-П и др.).

Верховный Суд РФ в указанном определении отметил, что нарушением публичного порядка Российской Федерации является создание в преддверии банкротства видимости частноправового спора с отнесением его на рассмотрение третейского суда для получения в последующем формальных оснований для упрощенного включения необоснованной задолженности в реестр требований кредиторов должника в целях влияния на ход дела о банкротстве.

В рамках рассмотрения требования судом первой инстанции с учетом всех обстоятельств, связанных с рассмотрением требования ООО "Компания Айпиком" в третейском суде, суд пришел к правильному выводу о наличии основания, предусмотренного п. 2 ч. 4 ст. 239 АПК РФ, в связи с чем требование ООО "Компания Айпиком" было правомерно рассмотрено по существу при полном и всестороннем установлении судом относящихся к заявленной задолженности обстоятельств.

ООО "Компания Айпиком" не представило в материалы дела доказательств фактического выполнения работ по договору подряда, а следовательно, не подтвердило наличие требования, подлежащего включению в реестр требований кредиторов

В материалы дела представлены доказательства того, что работы по всем блокам, в отношении которых заявителем была представлена какая-либо исполнительная документация, были выполнены либо силами самого АО "Энвижн Груп" и сданы в установленном порядке МГТС, либо выполнены (в части) должником и сданы АО "Энвижн Груп", аналогичным образом ситуация обстоит с подготовкой и передачей исполнительной документации.

При этом все это произошло существенно раньше того, как результаты этих же работ были сданы от заявителя должнику.

Учитывая, что должник в действительности осуществлял часть работ, принятых в установленном порядке АО "Энвижн Груп", заявителю каким-то образом удалось получить отдельные документы по исполнительной документации, которая была создана в рамках исполнения обязательств должника перед АО "Энвижн Груп" либо в рамках исполнения обязательств АО "Энвижн Груп" перед МГТС. И именно эти документы заявитель пытался представить в суде первой инстанции в качестве подтверждения задолженности в его пользу на сумму порядка 200 млн. руб.

Суд первой инстанции проанализировал все документы, представленные в материалы дела и сделал следующий вывод.

Документы, представленные в материалы дела ООО "Компания Айпиком" подлежат отклонению, поскольку не подтверждают действительный характер требований ООО "Компания Айпиком", а также реальность хозяйственных отношений, лежащих в основе требований".

Действительно, исполнительная документация, представленная заявителем, не подтверждает объем работ, заявленный в КС-2, поскольку в исполнительной документации указан значительно меньший объем работ, который при этом невозможно идентифицировать.

Так, при сопоставлении заказов, подписанных между АО "Энвижн Груп" и ЗАО "Ваймуга", и объемов, выполненных по заказам между ЗАО "Ваймуга" и заявителем, судом были выявлены существенные несоответствия, а именно должник принял у заявителя существенно больший объем работ (километры протянутого кабеля), чем было заказано со стороны кредитора, и за существенно большее вознаграждение, что очевидно не может соответствовать реальным хозяйственным операциям.

В то же самое время имелись основания, свидетельствующие о том, что заявителем в принципе не выполнялись и объективно не могли быть выполнены работы на сопоставимые суммы.

Ни должник, ни заявитель не могли пояснить, кто предоставлял необходимые товарно-материальные ценности (кабель, систему разводки и т.д.) для выполнения работ, хотя по условиям договора исполнение должно было осуществляться за счет ТМЦ самого подрядчика.

Бухгалтерская отчетность как заявителя, так и должника не отражает заявленного заявителем долга.

Отсутствие у заявителя необходимых основных средств, квалифицированного персонала и необходимых допусков для работы на объектах МГТС.

Отсутствие каких-либо платежей по договору, лежащему в основании требований заявителя. При этом заявитель не смог представить каких-либо разумных объяснений того, как в такой ситуации компания, чей баланс исчисляется несколькими миллионами рублей и которая находится на упрощенной системе налогообложения, смогла выполнить без встречного предоставления на базе своих товарно-материальных ценностей работ на 200 млн. руб.

АО "Энвижн Груп" были проанализированы документы, представленные заявителем по каждому акту по форме КС-2, по результатам чего составлена сводная таблица, отражающая доводы заявителя по каждому из заявленных актов (л.д. 94-102, т. 19).

Например, заявленная в КС-2 по АТС 453 РОN 04 от 13.07.2015 длина 96-ти волоконного и 24-х волоконного кабеля (т. 3, л.д. 68), существенно превышает метраж, отраженный в исполнительной документации (т. 3, л.д. 74).

Объемы, отраженные в актах по форме КС-2 в отношении АТС 453 РОN 37-59 от 13.07.2015 на сумму 19 047 987, 50 руб., АТС 453 РОN 28-37 от 13.07.2015 на сумму 24 854 251, 50 руб., невозможно было проверить на достоверность, поскольку применительно к указанным РОN исполнительная документация не была представлена в принципе (т. 1, л.д. 100-103).

Также, в отношении АТС 900 и самых крупных объемов, выставленных в отношении РОМ, относящихся к указанной АТС, были выявлены существенные искажения объемов прокладки 48-и волоконного кабеля в большую сторону, кроме того, по документам, представленным ООО "Компания Айпиком" невозможна идентификация объемов работ относительно исполнительной документации ввиду "задвоения" объемов работ по РОN в актах по форме КС-2.

При этом, как уже отмечалось, в отношении всех объемов, заявленных заявителем как своих, которые хоть как-то можно идентифицировать исполнительной документацией, АО "Энвижн Груп" были представлены доказательства того, что данные объемы были выполнены существенно раньше либо силами самого Энвижн Групп, либо должником по поручению Энвижн Груп.

В отношении актов КС-2 по АТС 948 РОN 01-04, 06-09, 16 от 13.06.2015 на сумму 41 766 778, 50 руб. (л.д 88, т. 11), и РОN 01-10,12 от 13.06.2015 на сумму 17 509 459,50 руб. (л.д. 87, т. 11) исполнительная документация, которая заявлена как подтверждающая объем по указанным КС-2 (т. 11, л.д. 89-15, т. 12 (весь), т. 3, л.д. 1-57), не позволяет достоверно выделить километраж, относящийся к соответствующему РОN, поскольку состоит преимущественно из схем.

Форма указанной исполнительной документации никак не соотносится с другой исполнительной документацией, которая подготавливалась в рамках договора подряда, в связи с чем ее нельзя признать достоверной в отсутствие иных доказательств фактического выполнения работ.

Кроме того, в рассматриваемых КС-2 по АТС 948 все РОN, за исключением 12 и 16 дублируются, в связи с чем вообще не представляется возможным выделить соответствующий объем работ.

Рассматриваемые КС-2 по сути составлены произвольно в отношении неопределенного объема работ. В отношении АТС 948 объемы работ не могут быть выделены хотя бы в какой-либо части.

При этом документы, представленные ООО "Компания Айпиком", не вписываются в обычную хронологию отношений сторон, которая имеет место в субподрядных отношениях.

Так, 17.06.2011 между ОАО "МГТС" и ЗАО "Ваймуга" был заключен договор N 49920 на выполнение работ по реконструкции АТС 492, 493, 497, 457, 458, 459, 487, 488, 489 (организация пассивной волоконно-оптической сети FТТН/РОN для снятия спаренных комплексов и ликвидации АВУ и ИКМ), а также по строительству линейно-кабельных сооружений для организации технологии FТТН/РОN в зоне действия АТС 453.

В техническом задании к договору предусмотрено выполнение работ на опорных АТС 900 и 948.

Однако уже 14.06.2011, то есть за три дня до договора с МГТС, ЗАО "Ваймуга" заключило с ООО "Айпиком" договор N 012/11, предметом которого является разработка и согласование рабочего проекта "магистральная волоконно-оптическая сеть в зоне действия ОАТС 453 и 900, кластеры РОN 01 - 09, 11, 17 - 55, 57 - 61 (общее число портов - 116 425)", а также строительство магистральных сетей GPON АТС 453 РОN 01 - 16, 28 - 59 (60 608 портов GPON 900 PON 01 - 11 (9 091 портов), GPON 948 РОN 01 - 10, 12, 16 (35 252 портов), работы по монтажу домовой распределительной сети АТС 948 РОN 02, 07,11 (3 451 портов).

Соответственно, предмет договора субподряда был согласован должником и заявителем до заключения договора подряда и согласования его предмета, в связи с чем непонятно, каким образом в отсутствие договора подряда должник смог определить, какие виды работ передать на выполнение ООО "Компания Айпиком".

21.05.2012 между ЗАО "Ваймуга", АО "Энвижн Груп" и ОАО "МГТС" было заключено соглашение о перемене лиц в обязательстве N 49920И0004, в соответствии с которым новым подрядчиком по договору N 49920 стало АО "Энвижн Груп". 22.05.2012 договор N 49920 был изложен в новой редакции.

После того, когда новым подрядчиком по договору подряда стало АО "Энвижн Груп", им были заключены договоры субподряда с ЗАО "Ваймуга". 28.06.2012 между АО "Энвижн Груп" и ЗАО "Ваймуга" был заключен договор N 23361 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ в рамках реализации проекта, поименованного в договоре N 49920.

В рамках договора N 23361 АО "Энвижн Груп" поручило должнику выполнение семи заказов по проектно-изыскательским и строительно-монтажным работам, работы по которым частично, судя по актам по форме КС-2, представленным в материалы дела, были переданы должником на выполнение заявителю.

Однако работы, о выполнении которых заявлено ООО "Компаний Айпиком", были выполнены АО "Энвижн Груп" при привлечении должника еще в 2014 г., в связи с чем составление актов приемки-передачи работ между ООО "Компания Айпиком" и ЗАО "Ваймуга" лишь в 2015 г. еще раз свидетельствует о том, что заявитель работ, связанных с реализацией проектов, поименованных в договоре подряда, не выполнял.

Так, например, в материалы дела представлен акт по форме КС-2 от 13.07.2015 (т. 1, л.д. 90), работы по упомянутому акту идентифицируются посредством указания номера АТС (453), РОN (РОN-11-00), количества портов и километража проложенного кабеля, при этом отсутствует информация относительно того, где именно проложен этот кабель, по какой улице (улицам) осуществлялась разводка и иные данные.

Кроме того, заявленный в рассматриваемом акте объем работ, если принять указанную идентификацию, был сдан АО "Энвижн Груп" МГТС еще в 2014 г. путем привлечения субподрядчиком должника (л.д. 80, т. 15 -т. 17, т. 18, т. 19, л.д. 1-69).

В частности, в рамках заказа N 1, оформленного АО "Энвижн Груп" в адрес ЗАО "Ваймуга", последнее направило в адрес кредитора акт по форме КС-2 N 453-11-00 от 18.06.2014, справку по форме КС-3 с идентичными номером и датой, а также исполнительную документацию N 453/2011-М-453 РОN 11. Работы, указанные ЗАО "Ваймуга" в акте КС-2 и справке по форме КС-3, были приняты АО "Энвижн Груп" и в дальнейшем сданы ПАО "МГТС" также актом по форме КС-2 N 13930-1 от 21.07.2014 и справкой по форме КС-3 (т 13, л.д. 98-100).

Таким образом, при надлежащем исполнении обязательств сторонами, выстраивалась логичная хронологическая последовательность действий сторон, в которую не вписываются документы, представленные ООО "Компания Айпиком" в отношении выполнения работ на АТС 453 РON 11. Аналогичные хронологические несоответствия имеют место также в отношении других актов по форме КС-2.

Суд первой инстанции отразил несоответствия, имеющиеся в документах по делу, при этом указанных в судебном акте несоответствий достаточно для того, чтобы сделать вывод о недобросовестности ООО "Компания Айпиком" и, соответственно, о фиктивном характере всех заявленных объемов.

Помимо изложенного из материалов дела следует, что у заявителя в принципе отсутствовали необходимые ресурсы для выполнения работ. Из договора подряда следует, что ООО "Компания Айпиком" должно было выполнить работы, используя собственные материалы (п. 5.1., 5.1.1 договора субподряда).

ООО "Компания Айпиком" не подтвердило, что имело необходимые ресурсы для того, чтобы выполнить работы своими силами. Так, если работы действительно бы выполнялись персоналом ООО "Компания Айпиком", то последнее представило бы в материалы дела документы, подтверждающие получение допусков на осуществление работ, документы, подтверждающие состав бригад, осуществлявших работы в коллекторах, а также сведения об оборудовании, необходимом для работы с оптоволоконным кабелем, которое использовалось при выполнении работ.

Помимо изложенного суд первой инстанции справедливо указал, что из бухгалтерской отчетности, которая была представлена в материалы дела (л.д. 88-89, т. 19), следует, что должник не учитывал задолженность перед кредитором в 2015 г., когда данные работы были приняты, что свидетельствует о том, что выполнение работ было смоделировано исключительно для того, чтобы включить в реестр требований кредиторов должника указанного кредитора.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ч. 1, 3, 4, 7 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, при этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Согласно п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пп. 3 - 5 ст. 71 и пп. 3 - 5 ст. 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При этом подписание актов формы КС-2 применительно к данным разъяснениям п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 не освобождает подрядчика в деле о банкротстве от обязанности доказывать реальность выполнения работ.

Суд первой инстанции запросил у кредитора при рассмотрении настоящего обособленного спора представить в материалы дела документы, подтверждающие действительность требования и реальное выполнение работ, причем суд справедливо указал, что акты по форме КС-2 не могут подтверждать реальное выполнение работ.

ООО "Компания Айпиком" представило в материалы дела исполнительную документацию для того, чтобы подтвердить свои требования.

Однако в рамках рассмотрения обоснованности требования ООО "Компания Айпиком" суд первой инстанции исследовал все представленные в материалы дела документы, что нашло отражение в определении, и пришел к выводу, что из совокупного анализа представленных ООО "Компания Айпиком" в материалы дела доказательств следует, что акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 недостоверны, сам заявитель неспособен был выполнить заявленные работы, даты подписания договора субподряда, а также актов сдачи приемки работ не вписываются в хронологию нормального хозяйственного оборота, а часть работ была сдана АО "Энвижн Груп" значительно раньше.

Все указанные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности требования ООО "Компания Айпиком".

Мотивированный текст апелляционной жалобы представлен заявителем только 04.08.2017, в судебном заседании заявителем приводились иные доводы, в связи с возражениями кредитора, требования которого включены в реестр, суд апелляционной жалобы проверил доводы заявителя в соответствии с апелляционной жалобой.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, нормы материального и процессуального права применены верно.

Определение суда законно и обосновано. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2017 по делу N А40-222170/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Компания Айпиком" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.А. Порывкин Т.Б. Краснова