Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2017 г. N 06АП-4105/17

г. Хабаровск

15 августа 2017 г.

А04-312/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батьковской Д.А.

от Закрытого акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп": не явились;

от Индивидуального предпринимателя Касатенко Елены Александровны: не явились;

от Гречко Ивана Валерьевича: не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "Квадро Паблишинг": не явились;

от Закрытого акционерного общества "Квадро Диск": не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп":

на решение от 09.06.2017

по делу N А04-312/2016

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Швец О.В.

по иску Закрытого акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп"

к Индивидуальному предпринимателю Касатенко Елене Александровне

о взыскании 2 060 000 руб.

третьи лица Гречко Иван Валерьевич; Общество с ограниченной ответственностью "Квадро Паблишинг"; Закрытое акционерное общество "Квадро Диск"

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Юнайтед Мьюзик Групп" (ОГРН 1137746608273, место нахождения: 125130, г. Москва, пр-д Старопетровский, д. 7А, стр. 25; далее-ЗАО "Юнайтед Мьюзик Групп", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к Индивидуальному предпринимателю Касатенко Елене Александровне (ОГРНИП 308280107900031; место нахождения: Амурская область, г. Благовещенск; далее-ИП Касатенко Е.А., предприниматель, ответчик) о взыскании компенсации в размере 2 060 000 рублей за нарушение исключительных авторских и смежных прав на следующие музыкальные произведения и их фонограммы: "Голос неба", "Мы ждем", "Две души", "Не обижай любовь", "Спящая красавица", "Ты одна", "Оставь", "Мой путь", "Intro", "Ах, как хочется еще пожить", "Пресвятая богородица", "А может быть", "Веди меня, бог мой", "Есенину", "Женщина вамп", "Кате...", "Непрощенный", "Просто любить", "Русь", "Солдат", "Спаси меня", "Только ты", "Ты моя", "Брату", "Где ты?", "Героям России", "Детство", "Душа", "Жизнь река", "Летим", "Мир без тебя", "Моя любовь", "Странник", "Я верю", "Два сердца", "Женщина-обман", "Живой", "Игрок", "Лети душа", "Отпусти", "Покаяние", "Родная", "Холодно", "Разрушительница", "Я скажу с небес", "Я помню", "Я к вечности шагаю", "Человек", "Ушла", "Ты", "Ты меня не отпускай", "Темные глаза", "Танго", "Сказочный мир", "Серый дождь", "Свеча (1997)", "Россия", "Разлука", "Птица (Птицей раненой)", "Прости меня...", "Приказ", "Приди ко мне", "Почти устал", "Позывные на любовь", "По тонкому льду", "Париж Париж", "Отпускаю", "Осеннее расставание", "Опять один", "Ну, вот и все", "Ночь", 3 "Нежданная любовь", "Небеса", "Не вдвоем", "На крыльях любви", "Мы все", "Мой друг", "Мне б успеть сказать", "Мираж", "Мама", "Лондон", "Летит по небу", "К тебе иду...", "Знай об этом", "Звездой на небо", "Забудь", "За женщин всех", "Живу и таю", "Жене", "Жди", "Дети", "Дайте мне", "Давным давно", "Все для тебя", "Война", "Ветер-бродяга (1999)", "Ветер", "Верую", "Вертолет", "Быть хочу счастливым", "Берега мечты", "Без тебя", а также за нарушение исключительных авторских прав на музыкальное произведение "Если бы не ты" и исключительных смежных прав на фонограмму музыкального произведения "Покраснела рябина" в исполнении Михайлова Стаса Владимировича (с учетом уточнения исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принятого судом).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Гречко Иван Валерьевич, общество с ограниченной ответственностью "Квадро Паблишинг" (далее ООО "Квадро Паблишинг") и закрытое акционерное общество "Квадро Диск" (далее - ЗАО"Квадро Диск").

Решением Арбитражного суда Амурской области от 21.06.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 08.02.2017 решение Арбитражного суда Амурской области от 21.06.2016 по делу N А04-312/2016 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2016 отменены. Дело N А04-312/2016 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Амурской области.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Амурской области от 09.06.2017 с ответчика в пользу истца взыскана компенсация за нарушение исключительных авторских и смежных прав в размере 103 000 руб., а также судебные расходы по уплате госпошлины в размере 1 665 руб., в остальной части иска отказано.

Полагая, что решение Арбитражного суда принято с неправильным применением норм материального права, ЗАО "Юнайтед Мьюзик групп" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В обоснование жалобы приводит доводы о невозможности применения к спорным правоотношениям правового подхода к определению суммы компенсации, сформулированного в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П, нарушении судом принципов равноправия сторон и состязательности процесса ввиду не предоставления ответчиком доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств для снижения размера компенсации, неоднократное привлечение предпринимателя к ответственности за нарушения интеллектуальных прав иных правообладателей.

Нарушения, допущенные ответчиком, носили грубый характер, поскольку в деле отсутствуют сведения о попытках предпринимателя проверить партию товара на контрафактность, в торговой точке ответчика предлагалось к продаже большое количество дисков.

По мнению заявителя жалобы, компенсация является штрафной мерой ответственности, и преследует цель общей превенции правонарушения. Что не выполняется в случае необоснованного снижения размера компенсации со стороны суда.

ИП Касатенко Е.А. не согласилось с доводами, приведенными истцом в апелляционной жалобе в качестве оснований для отмены решения суда, полагает, что ее действия грубого характера не носили, в то время как истцом в течение 2 дней с небольшим интервалом времени было закуплено без каких либо претензий как в момент покупок, так на протяжении более полугода, 8 дисков, что явилось основанием для последующего многократного предъявления требований к одному ответчику. В указанных действиях ответчик усматривает признаки злоупотребления правом. Как следует из видеозаписи, магазин ответчика является многопрофильным, площадью 200 кв.м., с основными группами товаров- продуктовыми. Ответчик не располагает исходными данными о получаемых правообладателями суммах дохода от реализации одного диска или фонограммы, а истец в суд сведений о получаемой правомерно сумме дохода не предоставляет. В свою очередь, согласно имеющихся у предпринимателя сведений стоимость лицензионного диска в г. Благовещенске в 2014 году составляла порядка 96 рублей с учетом НДС, что с учетом количества размещенных на диске произведений и фонограмм наглядно доказывает многократное превышение истребуемой суммы компенсации над суммой причинённых убытков.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 10.08.2017 на 12 часов 00 минут. Информация об этом размещена публично на сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, явку свих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании договоров об отчуждении исключительных прав на произведения N А-08-12-16/АВ от 01.01.2009 (сроком до 31.12.2014), N А- 08-12-17/АВ от 01.01.2009 (сроком до 30.06.2017), N А-09-12-11/АВ от 11.12.2009 (сроком до 31.12.2015), N А-11-04-25/АВ от 01.04.2011 (сроком до 30.06.2017), NА-12-07-06/АВ от 02.07.2012 (сроком до 31.12.2020), NА-13-03-15/АВ от 01.03.2013 (сроком до 31.12.2020) заключенных между Михайловым Станиславом Владимировичем (правообладатель) и ООО "Квадро-Паблишинг" (правоприобретатель), правоприобретателю переданы исключительные авторские права на использование произведений (далее- музыкальные произведения).

Также, между Михайловым Станиславом Владимировичем (правообладатель) и обществом "Квадро-Паблишинг" (правоприобретатель), заключены договоры N 08-12-16/СМ от 01.01.2009 (сроком до 31.12.2014), N А-08-12-17/СМ от 01.01.2009, (сроком до 30.06.2017), N А-09-12-11/СМ от 11.12.2009 (сроком до 31.12.2015), N А-11-04- 25/СМ от 01.04.2011 (сроком до 30.06.2017), NА-12-07-06/СМ от 02.07.2012 (сроком до 31.12.2020), NА-13-03-15/СМ от 01.03.2013 (сроком до 31.12.2020) в соответствии с которыми, на срок действия договоров, правоприобретателю переданы исключительные права на использование экземпляров фонограмм музыкальных произведений, перечисленных в приложениях к договорам в исполнении Михайлова Станислава Владимировича (далее-фонограммы).

Приложения к договорам содержат перечень музыкальных произведений и фонограмм, права на которые переданы. В указанный перечень входят права на музыкальные произведения и фонограммы, указанные в настоящем иске.

В силу пункта 1.1. договоров, исключительное право на использование произведений и фонограмм включает в себя, в том числе осуществление и/или разрешение осуществлять, и/или запрещать осуществлять действия в отношении произведений и фонограмм в целях извлечения прибыли или без такой цели: воспроизведение; распространение путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; публичный показ произведений; импорт оригинала или экземпляров в целях распространения; прокат оригинала или экземпляра; публичное исполнение произведений; сообщение в эфир; сообщение по кабелю; перевод или другая обработка произведений; доведение произведений и фонограмм до всеобщего сведения; публичное исполнение фонограмм, переработка фонограмм.

Фонограммы переданы по актам приема-передачи на CD-R носителе в одном экземпляре.

По договору от 01.04.2011 N А-11-06-20/АВ, заключенному с индивидуальным предпринимателем Дробышем В.Я. (правообладателем), обществом "Квадро-Паблишинг" (правоприобретателем) приобретено исключительное авторское право на произведение "Если бы не ты" с аналогичными перечисленными условиями.

01.01.2014 года между ООО "Квадро-Паблишинг" (лицензиар) и ЗАО "Квадро-диск" (лицензиат) заключен лицензионный договор N КП/01.01.14/СМАВ в соответствии с условиями которого лицензиар предоставил лицензиату право на использование произведений, фонограмм и исполнений, указанных в приложениях к договору, на условиях исключительной лицензии, на срок, указанный в Приложении 1 (до 31.12.2020), на территории всех стран мира за вознаграждение, а лицензиат принял указанное право и обязался выплатить лицензиару вознаграждение, указанное в приложениях к договору.

Право на использование произведений, фонограмм и исполнений на условиях исключительной лицензии включает в себя право осуществлять и/или разрешать осуществлять и/или запрещать осуществлять следующие действия в отношении произведений, фонограмм и исполнений (перечисленных в приложениях к данному договору), в пределах территории в течение срока в целях извлечения прибыли или без такой цели:

- воспроизведение произведений, фонограмм и записей исполнений, то есть изготовление одного и более экземпляра произведений, фонограмм или частей произведений, фонограмм на носителях;

-распространение произведений, фонограмм и записей исполнений путем продажи оригинала или экземпляров, представляющих собой копию произведений, фонограмм и записей исполнений на любом материальном носителе;

-импорт оригинала или экземпляров произведений, фонограмм и записей исполнений в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя (пункт 1 договора N КП/01.01.14/СМАВ).

По условиям договора N КП/01.01.14/СМАВ, лицензиат имеет право предоставить право использования произведений, фонограмм и исполнений третьим лицам; использовать самостоятельно и/или разрешать использовать третьим лицам произведения, фонограммы и записи исполнений в составе любых альбомов и сборников (пункты 3.5.,3.6 договора N КП/01.01.14/СМАВ).

В соответствии с приложением N 1 к лицензионному договору N КП/01.01.14/СМАВ, лицензиар предоставил лицензиату право на использование указанных в иске музыкальных произведений и фонограмм на условиях исключительной лицензии, на срок до 31.12.2020.

По лицензионному договору от 23.07.2013 N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И, заключенному между ЗАО "Квадро-диск" (лицензиар) и ЗАО "Юнайтед Мьюзик Групп" (лицензиат), последнему за вознаграждение предоставлены права на условиях исключительной лицензии без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий на использование объектов иным лицам, на использование фонограмм, записи исполнения, произведения, аудиовизуального произведения, фотографии, обложки.

Согласно пункту 1.12 договора N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И срок, на который заключен настоящий договор и на который лицензиар предоставляет лицензиату право на использование объектов, будет исчисляться с даты подписания сторонами настоящего договора и будет действовать до 31 декабря 2014 года включительно, если иное не указано в приложениях на конкретные фонограммы, исполнения, произведения, фотографии, аудиовизуальные произведения.

Дополнительным соглашением N 1 от 31.12.2014 стороны продлили срок действия договора N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013 и прав на использование объектов на срок до 31.12.2015 включительно.

01.01.2014 к договору N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013 подписано приложение N5, в соответствии с которым с указанной даты лицензиар предоставил лицензиату исключительную лицензию на использование фонограмм, записей исполнителей и произведений следующими способами: воспроизводить, то есть изготавливать один и более экземпляры или их частей на материальном носителе; распространение путем продажи оригинала или экземпляра на материальном носителе, импортировать оригинал или экземпляр в целях распространения на материальных носителях, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя.

По приложению N 5 переданы исключительные права, в том числе на использование музыкальных произведений и фонограмм, являющихся предметом настоящего иска.

Из материалов дела следует, что в торговой точке предпринимателя, расположенной по адресу: Амурская область, г. Благовещенск, ул. 50 лет Октября, 197, без разрешения правообладателя 15.06.2014 был реализован диск формата MP3 "Стас Михайлов", содержащий 104 музыкальных произведения в исполнении Стаса Михайлова.

В подтверждение факта реализации диска в материалы дела представлен кассовый чек от 15.06.2014 на сумму 119,60 руб., с указанием ИНН продавца - 280100284296, фамилии, имени и отчества (ИП Касатенко Е.А.), стоимости диска, а также видеозапись, на которой зафиксирован факт приобретения в магазине диска, идентичного приобщенному к материалам, содержание кассового чека (ИНН ответчика, дата выдачи и др.).

Ссылаясь на нарушение предпринимателем исключительных авторских права на музыкальные произведения, а также смежных права на фонограммы музыкальных произведений, приведенных выше, общество обратилось в Арбитражный суд Амурской области с требованием о выплате компенсации исходя из минимального размера 10 000 руб. за каждый факт нарушения.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В данном случае предметом рассмотрения является требование о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав, правовая защита которых регламентируется частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации музыкальные произведения с текстом или без текста отнесены к объектам авторских прав.

Интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения) и на фонограммы являются смежными с авторскими правами (смежными правами). Смежные права осуществляются с соблюдением авторских прав на произведения науки, литературы и искусства, использованные при создании объектов смежных прав. Смежные права признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на такие произведения (части 1,3 статьи 1303 ГК РФ).

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации фонограммы относятся к объектам смежных прав.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается только в случаях свободного использования произведений (статьи 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также в иных предусмотренных законом случаях (статья 1306 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (пункт 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (часть 2 статьи 1270 ГК РФ).

Имущественные права, указанные в статье 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут передаваться по договору об отчуждении исключительного права на произведение или по лицензионному договору, которые разрешают использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передают.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

ЗАО "Юнайтед Мьюзик Групп" заявляет о принадлежности исключительных прав на приведенные в иске музыкальные произведения и исключительных смежных прав на фонограммы музыкальных произведений.

В силу статьи 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при применении статьи 1254 ГК РФ необходимо учитывать, что она не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии - право защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Кодекса. Таким правом обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

Таким образом, истец обязан представить достоверные доказательства наличия у него исключительной лицензии на использование музыкальных произведений и фонограмм.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах

Лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия) (подпункт 2 пункта 1 статьи 1236 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

Как установлено судом в ходе рассмотрения дела, факт наличия у истца исключительной лицензии на произведения и фонограммы в исполнении Стаса Михайлова подтверждается представленными в материалы дела договорами по которым обществу предоставлена исключительная лицензия на объекты авторских и смежных прав, в том числе право на воспроизведение и распространение, а также передачу полученных прав третьим лицам.

Таким образом, дав оценку представленным в дело доказательствам по правилам главы 7 АПК РФ, суд апелляционной инстанции признает доказанным факт наличия у истца исключительной лицензии на спорные фонограммы и произведения, а потому, общество вправе защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ, в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Согласно пункту 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009, распространение контрафактных экземпляров произведений в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В соответствии с пунктом 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" незаконное распространение компакт-диска путем розничной продажи может быть подтверждено совокупностью доказательств: кассовым чеком, отчетом частного детектива, свидетельскими показаниями, контрафактным компакт-диском и отличающимся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

В подтверждение факта реализации контрафактного диска истец предоставил кассовый чек и видеозапись приобретения диска.

В соответствии с пунктом 90 Постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 "Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров", при продаже экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных продавец обязан предоставить покупателю помимо сведений, указанных в пункте 11 настоящих Правил, следующую информацию о предлагаемом к продаже товаре, наличие которой на каждом экземпляре (упаковке) является обязательным: наименование, место нахождения изготовителя экземпляра аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных, а также номер лицензии на осуществление деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора); сведения об обладателе авторского права и (или) смежных прав на аудиовизуальное произведение, фонограмму, программу для электронных вычислительных машин и базу данных.

Экземпляры аудиовизуальных произведений, фонограмм, должны пройти предпродажную подготовку, включая осмотр и проверку целостности упаковки каждой единицы товара, а также наличия необходимой информации о товаре и его изготовителе, отсутствие которой препятствует продавцу в полном объеме выполнять требования, предусмотренные пунктом 90 настоящих Правил. Продажа экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм осуществляется только в упаковке изготовителя (пункты 91,93 указанного Постановления).

Апелляционным судом исследовано вещественное доказательство (диска) и установлено, что проданный ответчиком диск не содержит информации о правообладателе, лицензиате музыкальных произведений и фонограмм, вкладыш к диску содержит информацию о наличии на нем музыкальных произведений и их фонограмм, права на которые принадлежат истцу. Диск прослушан, установлено наличие записи обозначенных на обложке музыкальных произведений и фонограмм, что не оспаривалось.

В результате просмотра видеозаписи, фиксирующей приобретение диска, установлено, что диск приобретен 15.06.2014 в магазине ИП Касатенко по адресу: г. Благовещенск, ул. 50 лет Октября, 197. На записи четко зафиксирован процесс его реализации, его оплата.

Представленный в материалы дела чек содержит сведения, в том числе о наименовании продавца и стоимости товара, дате продажи товара, чек и диск, находящиеся в материалах дела аналогичны чеку и диску, зафиксированным на видеозаписи.

Товарный чек является одним из первичных документов, на основании которого покупатель может подтвердить факт оплаты товара, приобретенного по договору розничной купли-продажи (статья 493 ГК РФ).

Таким образом, видеозапись приобретения диска и товарный чек признаются допустимыми и достаточными доказательствами подтверждающими реализацию компакт-диска- материального носителя, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности, права на который принадлежат истцу.

Ответчиком по правилам распределения доказывания не представлены доказательства наличия у него права на реализацию экземпляров произведений и фонограмм, содержащихся на диске.

В соответствии с частью 3 статьи 1252 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Согласно статье 1301 ГК РФ (в редакции на момент совершения нарушения) в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Аналогичные положения содержатся в статье 1311 ГК РФ применительно к случаям нарушения исключительного права на объект смежных прав.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (пункты 43.2, 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ").

В данном случае истец настаивает на выплате компенсации за нарушение указанного права в соответствии с частью 1 статьи 1301 и частью 1 статьи 1311 в размере десять тысяч рублей за каждый факт незаконного использования фонограммы и музыкального произведения.

Конституционным судом Российской Федерации в Постановлении от 13.12.2016 N 28-П в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края рассмотрено дело о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части Постановления N 28-П положения подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК Российской Федерации не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системной связи с пунктом 3 статьи 1252 данного Кодекса и другими его положениями они не позволяют суду при определении размера компенсации, подлежащей выплате правообладателю в случае нарушения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, определить с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общий размер компенсации ниже минимального предела, установленного данными законоположениями, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (при том, что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

То есть, указанное Постановление подлежит применению судом при определении размера компенсации, подлежащей взысканию с предпринимателей, когда одним действием нарушены права на несколько объектов интеллектуальной собственности, и размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным законом правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков.

Согласно сформулированных в указанном Постановлении подходов к определению размера компенсации, абзац второй пункта 3 статьи 1252 ГК Российской Федерации обязывает суд определять размер подлежащей взысканию компенсации за нарушение соответствующих интеллектуальных прав в пределах, установленных данным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Принцип соразмерности (пропорциональности) санкции совершенному правонарушению, относящийся к числу общепризнанных принципов права, нашедших отражение в Конституции Российской Федерации, предполагает дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, учет степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Нельзя исключать, что при некоторых обстоятельствах размер ответственности, к которой привлекается нарушитель прав на объекты интеллектуальной собственности, в сопоставлении с совершенным им деянием может превысить допустимый с точки зрения принципов равенства и справедливости предел и тем самым привести к нарушению статей 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Таким образом, с учетом сформулированных в указанном Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П походов, суд при рассмотрении дел о взыскании компенсации в соответствии с положениями статей 1301 и 1311 ГК РФ вправе снизить ее размер при наличии определенных условий, очевидно указывающих на чрезмерный размер истребуемой компенсации.

В данном случае, при однократном неправомерном использовании истцом результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат истцу, ко взысканию заявлена компенсация из расчета 10 000 руб. за каждое нарушение (всего 2 060 000 руб.).

В ввиду доказанности нарушения ответчиком исключительных авторских и смежных прав истца на использование произведений и фонограмм, требования о взыскании компенсации заявлены правомерно.

Из материалов дела следует, что ответчик заявил об уменьшении компенсации, ссылаясь на подходы к ее снижению, сформулированные в указанном Постановлении Конституционного суда Российской Федерации.

В подтверждение чрезмерного размера истребуемой компенсации ответчик представил письмо ООО "Мистерия Плюс" от 20.02.2017 (ОГРН 1127746422902) о средней оптовой стоимости лицензионных дисков исполнителя MAKSИМ, составляющей от 58 до 145 руб., исполнителя Стаса Михайлова 145 руб.

Суд первой инстанции, рассматривая заявление ответчика об уменьшении размера компенсации, признал его обоснованным, снизил размер компенсации до 103 000 руб. (500 руб. за каждый факт нарушения), с чем не согласен истец, ссылаясь на недоказанность ответчиком обстоятельств, в силу которых заявленная ко взысканию компенсация подлежит уменьшению.

Судом апелляционной инстанции доводам апелляционной жалобы дана оценка, и они отклоняются ввиду следующего.

В спорном случае нарушение исключительных прав истца осуществлено ответчиком - индивидуальным предпринимателем, при осуществлении им предпринимательской деятельности одним действием нарушены права на несколько объектов исключительных прав, и оценка представленных в дело доказательств позволяет апелляционному суду прийти к выводу, что размер подлежащей выплате компенсации в соответствии с пунктом 1 статьи 1311 и пунктом 1 статьи 1301 ГК РФ, если принимать во внимание стоимость контрафактного товара (о наличии каких- либо иных критериев, указывающих на возможные убытки истца и их размер истец не указывал), многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков.

После обнаружения факта нарушения, истец действий, направленных на пресечение правонарушения не предпринял, о своих правах не заявил и не потребовал прекратить такое нарушение, с иском обратился по истечении более полугода с момента обнаружения правонарушения, что косвенно подтверждает отсутствие у истца значительного ущерба от неправомерных действий ответчика.

Сведения о неоднократном нарушении ответчиком исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, в материалах дела отсутствуют. Ссылка заявителя на иные дела согласно данных информационного ресурса "Картотека арбитражных дел" подлежит отклонению, с учетом периода совершения правонарушения (июнь 2014 год). Кроме того, по материалам приведенных истцом дел следует, что вместо того, что пресечь продолжение предпринимателем деятельности по продаже контрафактных дисков, истец скрывая факт видеозаписи, на протяжении нескольких дней приобретал диски различных исполнителей, после чего спустя значительный промежуток времени обратился с соответствующими исками в суд (20.06.2014 (дело N А04-313/2015, N А04-5397), 19.06.2014 (дело N А04-5733/2016). Подобное поведение ответчика не свидетельствует о том, что при защите своих прав он действовал добросовестно (часть 3 статьи 1 ГК РФ).

Судом установлено, что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат истцу, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер. Из просмотренной судом видеозаписи следует, что магазин, в котором был приобретен диск, является многопрофильным, с основными группами товаров- продуктовыми, предлагаемые к продаже диски были выставлены отдельно на небольшом лотке. Доводы апелляционной жалобы ответчика в данной части об обратном не нашли своего подтверждения, в связи с чем отклоняются.

Таким образом, судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, и с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела (однократного нарушения, выразившегося в единовременной продаже товара на сумму 119 руб., совершение нарушения прав истца субъектом малого предпринимательства, отсутствие каких либо претензий к ответчику), принимая во внимание принципы разумности, справедливости, размер компенсации, подлежащей взысканию с ответчика за незаконное использование фонограмм и произведений, исключительные права на которые принадлежат истцу, правомерно снижен до 103 000 руб.

Ссылка истца на недоказанность ответчиком обстоятельств, позволяющих снизить заявленную ко взысканию компенсацию, подлежит отклонению.

Согласно сформулированных подходов к определению размера компенсации, общий размер компенсации может быть снижен ниже минимального предела, установленного законом, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (при том, что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 N 8953/12, размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. Размер компенсации за неправомерное использование произведения должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы произведение использовалось правомерно.

Со своей стороны истец не сообщал суду сведений и не предоставлял в их подтверждение доказательства о стоимости правомерного использования фонограмм и произведений. В связи с этим, суд первой инстанции обоснованно при определении размера компенсации руководствовался принципами разумности и справедливости.

Решение Арбитражного суда Амурской области является законным, обоснованным и отмене не подлежит. Судом исследованы все имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда от 09.06.2017 по делу N А04-312/2016 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская