Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2017 г. N 05АП-4793/17

г. Владивосток

15 августа 2017 г.

Дело N А51-28707/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 08 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 августа 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей Л.А. Мокроусовой, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Потокиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Складар",

апелляционное производство N 05АП-4793/2017

на определение от 01.06.2017

судьи Н.В. Колтуновой

по делу N А51-28707/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению публичного акционерного общества коммерческий банк "КЕДР" (правопреемник ПАО "БИНБАНК")

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно- коммерческое предприятие "Альт" (ИНН2451001025, ОГРН 1022400000655, дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 16.08.2002, место нахождения: 660049, Красноярский край, г.Красноярск, ул.Ленина дом 37, помещение 6)

о признании несостоятельным (банкротом),

рассмотрение заявления ООО "Складар" об установлении требований в размере 236 308 715,14 рублей

при участии:

от ПАО "БИНБАНК": Кривошеева М.Н., по доверенности от 19.11.2016, сроком действия до 23.11.2017, паспорт;

от иных участников дела о банкротстве: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 07.04.2016 в отношении ООО "Производственно-коммерческое предприятие "Альт" (далее - ООО "ПКП "Альт", должник) введена процедура банкротства наблюдение, временным управляющим должника утвержден Павлов Максим Викторович. Объявление о введении в отношении должника процедуры банкротства - наблюдение опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 66 от 16.04.2016, стр. 23.

Определением суда от 14.09.2016 произведена замена заявителя делу ПАО КБ "КЕДР" на его правопреемника - публичное акционерное общество "Бинбанк" (далее - ПАО "Бинбанк", Банк).

В рамках дела о банкротстве общество с ограниченной ответственностью "Складар" (далее - ООО "Складар", кредитор) обратилось в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 236 308 715,14 рублей задолженности за выполненные ЗАО "Центр технической инвентаризации" дополнительные работы по контракту от 05.06.2012 N ГП-А1 и дополнительным соглашениям к нему, уступленной ему на основании заключенного с указанным лицом договора цессии от 05.08.2015 N124-2015.

Определением суда от 01.06.2017 в установлении требований кредитора отказано.

Не согласившись с определением суда от 01.06.2017, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам спора, ООО "Складар" обратилось с апелляционной жалобой об его отмене. Оспорило отказ в проведении дополнительной экспертизы по делу ввиду неполноты и наличия противоречий в заключении эксперта, неприменении экспертом обязательных методик при осмотре и исследовании объектов.

В отзывах на апелляционную жалобу временный управляющий и ПАО "Бинбанк" выразили несогласие с изложенными в ней доводами, считали обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции, за исключением представителя Банка, представители иных лиц, участвующих в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 АПК РФ. Коллегией заслушаны пояснения представителя Банка, возразившего на доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение не подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 05.06.2012 между ООО "Производственно-коммерческое предприятие "Альт" (заказчик) и ЗАО "Центр технической инвентаризации" (ЗАО "ЦТИ" - генподрядчик) заключен контракт на выполнение работ по строительству объектов капитального строительства, временных строений, благоустройство территории, капитального ремонта N ГП-А1, по условиям которого генподрядчик обязуется осуществлять строительство объектов и/или проводить строительные работы по поручению заказчика, в объемах согласно дополнительных соглашений, технических заданий, проектно-сметной документации, переданной заказчиком генподрядчику. Заказчик обязуется принять надлежащим образом выполненные строительно-монтажные работы и оплатить их в порядке и сроки, определенные настоящим контрактом и иными документами, подписанными сторонами в рамках настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 2.2 контракта заказчик обязуется до начала строительно-монтажных работ передать генподрядчику техническое задание ("рабочая документация"), а также строительную площадку с подписанием актов приема-передачи.

Генподрядчик по настоящему контракту обязуется выполнять все строительные работы в соответствии с техническим заданием, проектом, техническим регламентом, строительными нормами и правилами, а также подписанным сторонами графиком производства работ в установленные сроки (пункт 2.3 контракта).

Стороны в пункте 3.1 контракта пришли к соглашению, что цена контракта определяется на основании дополнительного соглашения к контракту, подписанному отдельно на каждый возводимый объект и/или проводимую работу, исходя из стоимости СМР. В цену контракта включена стоимость всех затрат генподрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту. В цену контракта не включена стоимость работ по проведению технической инвентаризации построенного объекта.

Расчет за выполненные по настоящему контракту работы осуществляется в порядке установленным дополнительным соглашением и/или техническим заданием по каждому объекту (пункт 3.2 контракта).

Заказчик обязуется передать генподрядчику разработанную рабочую документацию (этапы рабочей документации) по объекту в соответствии с графиком производства работ, а именно не менее чем за 5 дней до начала соответствующего этапа, указанного в графике производства работ (приложение к контракту) - пункт 4.1 контракта.

В пункте 4.1 контракта указано, что генподрядчик обязуется выполнить работы (этапы работ) по контракту в соответствии с графиком производства работ, составляемом и подписываемом сторонами в рамках дополнительного соглашения. Срок строительства объекта по контракту с подписанием акта выполненных работ между сторонами определяется дополнительным соглашением на каждый вид СМР.

Дата начала работ - дата выполнения последнего из следующих условий - подписание акта передачи строительной площадки, выдача генподрядчику рабочей документации в полном объеме (или объеме, достаточном для начала работ по первому этапу, оговоренному в графике производства работ) и действующего разрешения на строительство. Дата окончания работ - дата подписания акта по форме КС 2 (пункты 4.2-4.3 контракта).

Согласно дополнительному соглашению б/н от 03.12.2012 генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству Склада на территории заказчика по адресу: Приморский край, г.Владивосток, ул.Выселковая д.39. Стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению не может превышать 15 000 000 рублей.

По дополнительному соглашению от 15.08.2012 N 2 генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству Вспомогательного здания торгового центра на территории заказчика по адресу: Приморский край, г.Владивосток, ул.Выселковая д.39. Стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению не может превышать 49 000 000 рублей.

По дополнительному соглашению от 20.09.2012 N 3 генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству Перехода в здание торгового центра "Китай-Город" на территории заказчика по адресу: Приморский край, г.Владивосток, ул.Выселковая д.39. Стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению не может превышать 4 500 000 рублей.

По дополнительному соглашению от 04.12.2013 N 4 генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству Склада на территории заказчика по адресу: Приморский край, г.Владивосток, ул.Выселковая д.39. Стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению не может превышать 10 000 000 рублей.

По дополнительному соглашению от 27.01.2014 N 5 генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству Вспомогательного здания торгового центра, склада-магазина на территории заказчика по адресу: Приморский край, г.Владивосток, ул.Выселковая д.39. Стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению не может превышать 20 000 000 рублей.

По дополнительному соглашению от 04.02.2014 N 6 генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству Склада на территории заказчика по адресу: Приморский край, г.Владивосток, ул.Выселковая д.39. Стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению не может превышать 30 000 000 рублей.

По дополнительному соглашению от 26.02.2014 N 7 генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству автономной канализации типа "Септик" по адресу: Приморский край, г.Владивосток, ул.Выселковая д.39. Стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению не может превышать 15 000 000 рублей.

По дополнительному соглашению от 02.04.2014 N 8 генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству Подпорной стены на территории заказчика по адресу: Приморский край, г.Владивосток, ул.Выселковая д.39. Стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению не может превышать 38 000 000 рублей.

По дополнительному соглашению от 14.05.2014 N 9 генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству Развлекательного центра (боулинга) на территории заказчика по адресу: Приморский край, г.Владивосток, ул.Выселковая д.39. Стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению не может превышать 20 000 000 рублей.

По дополнительному соглашению от 30.05.2014 N 10 генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить работы по устройству и асфальтированию дороги, а также разворотной площадки и парковки на территории заказчика по адресу: Приморский край, г.Владивосток, ул.Выселковая д.39. Стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению не может превышать 45 000 000 рублей.

По дополнительному соглашению от 01.08.2014 N 11 генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить работы по устройству трансформаторной подстанции по адресу: Приморский край, г.Владивосток, ул.Выселковая д.39. Стоимость выполненных работ по настоящему дополнительному соглашению не может превышать 4 000 000 рублей.

Общая стоимость работ, которую должен выполнить генподрядчик в рамках вышеперечисленных дополнительных соглашений, составляет 250 500 000 рублей. Окончательная стоимость выполненных работ по вышеуказанным дополнительным соглашениям определяется Актами по форме КС-2 и КС-3, предъявленными генподрядчиком по завершению выполненных работ.

Из заявления кредитора следует, что фактическая стоимость выполненных работ по вышеуказанным дополнительным соглашениям, в соответствии с актами по форме КС-2, составила 236 308 715,14 рублей.

Право требования задолженности в указанном размере уступлено кредитору ООО "Складар" (цессионарий) ЗАО "Центр технической инвентаризации" (цедент) по договору цессии от 05.08.2015 N 124-2015.

В пунктах 2-4 договора цессии его стороны определили, что право требования задолженности переходит к цессионарию в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, включая права, обеспечивающие исполнение обязательств, и являющиеся основанием задолженности. Стоимость уступаемого права требования составляет 120 000 000 рублей. Цессионарий обязуется оплатить стоимость права требования в течение пяти лет с момента подписания настоящего договора. Право требования, являющиеся предметом настоящего договора, переходит к цессионарию с момента подписания настоящего договора.

Поскольку должником обязательства по оплате произведенных строительных работ не исполнены, ООО "Складар" обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление размера требований кредиторов в ходе наблюдения осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 71 Закона о банкротстве. Для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 1 статьи 71 Закона).

Сообщение о введении наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" 16.04.2016, с заявлением об установлении требований ООО "Складар" обратилось 16.05.2016 (согласно входящему штампу канцелярии суда), в связи с чем предусмотренный законом тридцатидневный срок для предъявления требований им не пропущен.

Статьей 2 Закона о банкротстве установлено, что кредиторами признаются лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору. Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Требование ООО "Складар" в размере 236 308 715,14 рублей основного долга за выполненные дополнительные работы предъявлено на основании контракта от 05.06.2012 N ГП-А1 и дополнительных соглашений к нему, заключенных между ЗАО "ЦТИ" (генподрядчик) и должником (заказчик), уступленное ООО "Складар" кредитору по договору цессии от 05.08.2015 N124-2015.

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. В результате совершения сделки об уступке требования происходит перемена кредитора в обязательстве, само обязательство не прекращается, изменяется его субъектный состав. Согласно статье 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

По смыслу названных норм права уступлено может быть только реально существующее (и документально подтвержденное) право.

Кредитор, обратившись с настоящим требованием, должен представить доказательства получения по договору цессии реально существующего (и документально подтвержденного) права, т.е. доказательства выполнения цедентом для должника работ по контракту и наличия задолженности должника перед цедентом.

При рассмотрении настоящего спора суд правомерно квалифицировал правоотношения сторон в рамках заключенного контракта от 05.06.2012 N ГП-А1 как регулируемые главой 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 ГК РФ, согласованных сторонами условий договора, в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В подтверждение факта выполнения ЗАО "ЦТИ" работ по контракту на общую сумму 236 308 715, 14 рублей ООО "Складар" представило в материалы дела акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанные обеими сторонами.

Вместе с тем судом установлено, что приложение N 1 (технические задания) к дополнительным соглашениям N N 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11, так же как и сами соглашения, не содержат данных об объемах работ по строительству объектов, об объемно-планировочных и конструктивных характеристиках объектов, конструкциях и материалах, подлежащим применению при возведении каркасов зданий, о порядке выполнения работ.

Кроме того, заявитель по делу - Бинбанк и временный управляющий, с учетом приводимых возражений о том, что строительство объектов не является уставной деятельностью ЗАО "ЦТИ", которое приняло обязательство по их выполнению в течение 4-х месяцев с момента своего создания, в отсутствие достаточного капитала и материально-технической базы со своей стороны и какого-либо авансирования со стороны заказчика, при этом дебиторская задолженность в предъявленном размере не отражена в бухгалтерском балансе ЗАО "ЦТИ" и его правопреемников, а возведенные по договору объекты не поставлены на баланс должника, полагали, что несмотря на подписание актов КС-2 и справок КС-3 фактически строительные работы на заявленную кредитором сумму не были выполнены.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникшими разногласиями относительно реального выполнения, объема и стоимости фактически выполненных работ по контракту определением суда от 13.12.2016 на основании статьи 82 АПК РФ назначена строительно-техническая экспертиза по объекту (здание торгового центра, развлекательного центра, склады, переход, трансформаторная подстанция, вспомогательные объекты, благоустройство территории), проведение которой поручено эксперту ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" Авилову Артему Александровичу.

В материалы дела представлено заключение N 1701/16 от 30.03.2017, согласно которому экспертом в результате осмотра объектов, возведенных в результате строительно-монтажных работ в рамках исполнения обязательств генподрядчиком по контракту от 05.06.2012 г. N ГП-А1, по 10-ти спорным объектам на территории заказчика установлено, что на возведенных объектах объем фактически выполненных работ не соответствует объемам, указанным в актах формы КС-2 (значительная часть указанных в актах работ фактически не выполнялась; некоторые объекты фактически возведены в 2005-2007 годах, а не в 2012, как указано в актах).

В отношении здания развлекательного центра (боулинга) (объект строительства по дополнительному соглашению N 9 от 14.05.2014) судом также учтено следующее.

Согласно вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Приморского края от 02.06.2011 по делу N А51-5007/2011 по результатам проведенной 17.02.2011 проверки объектов капитального строительства, расположенных по адресу: г. Владивосток, ул. Выселковая, 39, "Торговый центр" и "Реконструкция здания административно-бытового корпуса с кафе и подвалом (лит. 2) под развлекательный комплекс", Департаментом земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края установлено, что осуществляется реконструкция существующего здания торгового центра "Китай-город" в виде пристройки двухэтажного здания и реконструкции и перепрофилирования двух подвальных этажей".

Иных зарегистрированных за ООО "ПКП "Альт" объектов недвижимости согласно выписке из ЕГРП от 07.04.2016 N 00-00-4001/5020/2016-6061, в которых бы имели место подвальные помещения и технически возможно было размещение боулинга, не имеется.

Согласно вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Приморского края от 29.07.2011 по делу N А51-11666/2011 в ходе проведенной 01.06.2011 специалистами отдела государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края проверки объектов капитального строительства, расположенных по адресу: г. Владивосток, ул. Выселковая, 39, "Торговый центр" и "Реконструкция здания административно- бытового корпуса с кафе и подвалом (лит. 2) под развлекательный комплекс", административным органом установлено ведение ООО "ПКП "Альт" (застройщиком) строительных работ по монтажу оборудования для игры в боулинг в отсутствие разрешения на строительство, оформленного в установленном законом порядке.

Таким образом, из указанных судебных актов следует, что работы, заявленные в акте приемки выполненных работ на устройство развлекательного центра (боулинга), в 2014 году не выполнялись, устройство боулинга осуществлено в порядке реконструкции здания торгового центра в 2010-2011 годах.

Помимо этого, судом принято во внимание, что указанные в актах работы по строительству и реконструкции зданий и сооружений, инженерных коммуникаций и дорожного покрытия с уполномоченными органами не согласовывались.

Так, согласно ответу ГИБДД УМВД России по г.Владивостоку согласование работ по устройству асфальтобетонной дороги к торговому центру "Китай-город" в период с 2012 по 2015 год не производилось, меры административного воздействия, связанные с нарушением норм безопасности дорожного движения при производстве строительных работ на участке автомобильной дороги к торговому центру "Китай-город", не применялись, в то время как работы по устройству асфальтобетонного покрытия связаны с необходимостью частичного перекрытия движения, что выполнить без контроля административного органа не возможно.

Согласно ответу КГУП "Приморский водоканал" согласование ООО ПКП "Альт" условий подключения к сетям водоснабжения и водоотведения не производилось. Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Приморскому краю в полученном ответе указано, что за период с 2011 по 2015 год согласование места размещения септика не производилось. При этом экспертом установлено, что предъявленный на экспертизу септик не соответствует тому, который указан в заявленных в ЗАО "ЦТИ" актах.

Согласно ответу МУПВ ВПЭС в период с 2012 по 2015 год заявления о выдаче технических условий на технологическое присоединение энергопринимающих устройств ООО ПКП "Альт" не выдавалось, договоры на технологическое присоединение не заключались. Согласно экспертному заключению на момент проведения экспертизы представленная трансформаторная подстанция со всем оборудованием выполняет функцию по приему электроэнергии, однако выполнить подключение к городским сетям без согласования с МУПВ ВПЭС невозможно, т.е. работы по устройству трансформаторной подстанции выполнялись в иной период.

Также материалами дела подтверждается, что технический паспорт на здание "Торговый комплекс" площадью 1776,3 м2 по адресу: г.Владивосток, ул.Выселковая, 39, составлен по состоянию на 02.11.2011. Указанное здание предъявлено эксперту на экспертизу ООО ПКП "Альт" как вспомогательное двухэтажное здание площадью 1776,3 м2, период выполнения работ по его строительству заявлен ЗАО "ЦТИ" с 03.09.2012 г. по 11.08.2013 г. То есть указанное здание до периода строительства заявленного ЗАО "ЦТИ" уже существовало и было инвентаризировано.

ООО "Складар" вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательства для выяснения обстоятельств производства строительных работ, а именно: исполнительная документация, журналы производства работ, акты на скрытые работы, а также доказательства, подтверждающие фактическое наличие реальной возможности осуществления работ по контракту на заявленную сумму, в частности о количестве работников (штатное расписание, приказы о приеме на работу), наличии техники, материалов, оборудования и инструментов (договоры аренды, оказания услуг), приобретении материалов, оборудования, использованных при производстве работ, выплате работникам заработной платы и т.д.

Кроме того, суд счел заслуживающими внимание доводы Бинбанка и временного управляющего, подтвержденные первичными документами, о том, что строительство объектов не является уставной деятельностью ЗАО "ЦТИ", которое приняло обязательство по их выполнению в течение 4-х месяцев с момента своего создания, в отсутствие достаточного капитала и материально-технической базы, при этом дебиторская задолженность в предъявленном размере не отражена в бухгалтерских балансах ЗАО "ЦТИ" и его правопреемников.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (статья 2 ГК РФ).

По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта и т.д.

Однако разумных объяснений поведению ЗАО "ЦТИ", которое будучи коммерческой организацией, созданной в целях систематического извлечения прибыли от осуществления предпринимательской деятельности, тем не менее при отсутствии какого-либо встречного предоставления со стороны должника (в том числе авансирования, частичной оплаты выполненных работ), в течение длительного времени выполняло для должника работы на столь значительную сумму (более 200 000 000 рублей), сопоставимой с оборотом компании за несколько лет. ЗАО "ЦТИ" действий по получению причитающегося вознаграждения за выполненные работы, так же как и по взысканию с просрочившего заказчика штрафных санкций, способных хотя бы частично возместить негативные последствия, вызванные столь длительной просрочкой оплаты, что можно было бы ожидать от общества как профессионального участника гражданских правоотношений, не предпринимало.

С учетом комплексной оценки взаимоотношений сторон, принимая во внимание, что совокупностью представленных в дело доказательств не подтверждается фактическое выполнение ЗАО "ЦТИ" строительных работ в рамках контракта от 05.06.2012 N ГП-А1 в соответствии предоставленными актами по форме КС-2, поскольку строительные работы были осуществлены ранее силами должника, апелляционный суд полагает, что подписание актов фактически направлено исключительно на формирование кредиторской задолженности с целью включения ее в реестр дружественного по отношению к должнику кредитора и получения определенного количества голосов для участия в собрании кредиторов, что недопустимо.

Указанные обстоятельства в своей совокупности исключают удовлетворение заявленного кредитором требования.

Довод ООО "Складар" арбитражного управляющего о необоснованном отказе в удовлетворении заявленном им ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу ввиду недостоверности выводов эксперта коллегией рассмотрены и отклонены в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

Реализация предусмотренного указанной нормой полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Поставив под сомнение выводы эксперта, апеллянт сослался на неполноту и наличие противоречий в заключении эксперта.

Исследовав представленное в материалы дела экспертное заключение, апелляционный суд установил, что оно по форме и содержанию соответствует требованиям, установленным статьями 82, 86 АПК РФ и статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", документы, представленные эксперту для исследования, перечислены в заключении и представлены в материалы дела; документы, подтверждающие полномочия и компетенцию эксперта, проверены судом при назначении судебной экспертизы, эксперт предупрежден об уголовной ответственности.

Выводы эксперта выполнены на основании объективного, всестороннего и полного исследования представленных документов по факту выполнения работ по контракту (тексты контракта, дополнительных соглашений, актов формы КС-2 и справок формы КС-3), а также ввиду отсутствия в приложении N 1 (технические задания) к отдельным дополнительным соглашениям данных об объемах работ по строительству объектов, об объемно-планировочных и конструктивных характеристиках объектов, конструкциях и материалах, подлежащим применению при возведении каркасов зданий, о порядке выполнения работ, а также отсутствия исполнительной документации, журнала производства работ, эксперт обоснованно счел возможным применение общедоступных сведений, в том числе результатов рассмотренных дел.

По мнению заявителя, эксперт необоснованно использовал результаты аэрокосмических снимков Google Earth, однако принцип открытости указанного сервиса предполагает свободное использование его данных, обеспечивает открытый доступ любых лиц к размещенным снимкам, в связи с чем объективных препятствий в их использовании экспертом не установлено. Вопреки утверждению апеллянта, методология исследований наряду с отсылкой на используемую при проведении исследования литературу, инструментарий, оборудование, программное обеспечение изложены в вводной и исследовательской части заключения. Довод кредитора о том, что вывод эксперта о сроке давности проведенных работ эксперт основан лишь на данных проведенного 17.01.2017 осмотра объектов, несостоятелен, поскольку в экспертном заключении приведены данные о результатах всех осмотров, проведенных с участием конкурсного кредитора Бинбанка, 17.01.2017, 09.02.2017, 14.03.2017; кроме того, эксперт основывал свои выводы не только на данных осмотров, но также иных документов, в том числе ответах компетентных органов и организаций.

В экспертном заключении отражены все выводы по поставленным вопросам, в связи с чем оно принимается судом в качестве самостоятельного судебного доказательства. Кроме того, по смыслу части 2 статьи 64, статьи 71 АПК РФ заключение эксперта оценено судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

Также коллегией учтено, что поставив под сомнение результаты судебной экспертизы, которые в целом соответствуют иным собранным по делу доказательствам, в совокупности свидетельствующим о том, что фактически указанные в актах работы не соответствуют реальному объему работ по возведению объектов, при этом работы фактически выполнены ранее, ООО "Складар" (как правопреемник подрядчика), в свою очередь, не представило доказательств, обосновывающих его доводы о реальном выполнении работы именно подрядчиком и именно в рамках заключенного с должником контракта и допсоглашений к нему.

Поскольку само по себе несогласие одной из сторон с результатами экспертизы не может служить основанием для проведения повторной экспертизы, апелляционный суд не усмотрел достаточных оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб на судебные акты, принятые арбитражным судом по результатам проверки обоснованности требований кредиторов о включении в реестр по делам о несостоятельности (банкротстве), в связи с чем ошибочно уплаченная госпошлина подлежит возврату апеллянту из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 01.06.2017 по делу N А51-28707/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Складар" из федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной по платежному поручению от 07.06.2017 N 63.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

Л.А. Мокроусова Е.Н. Шалаганова