Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2017 г. N 18АП-14467/16

г. Челябинск

15 августа 2017 г.

Дело N А76-14909/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Садреевой С.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новые горизонты" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28 сентября 2016 г. по делу N А76-14909/2015 (судья Костарева И.В.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Бютифлор" - Хайкин А.Б. (доверенность N б/н от 30.03.2017);

общества с ограниченной ответственностью "Новые горизонты" - Потапов П.П. (доверенность N 96/НГ/2014 от 26.12.2014).

Общество с ограниченной ответственностью "Бютифлор" (далее - истец, ООО "Бютифлор") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Новые горизонты" (далее - ответчик, ООО "Новые горизонты") о взыскании основного долга в размере 853 835 руб. 61 коп.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 29.10.2015 принято встречное исковое заявление ООО "Новые горизонты" к ООО "Бютифлор" о взыскании убытков в размере 208 210 руб. 20 коп., пени в размере 180 767 руб. 12 коп. (с учетом уточнений от 24.12.2015).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 24.12.2015 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Борей" (далее - третье лицо, ООО "Борей").

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 19.04.2016 по делу назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено. Определением от 25.08.2016 производство по делу возобновлено после получения заключения экспертизы.

Решением арбитражного суда от 28.09.2016 (резолютивная часть объявлена 27.09.2016) первоначальный иск удовлетворен, встречный иск - частично.

После проведенного зачета суд взыскал с ООО "Новые горизонты" в пользу ООО "Бютифлор" 698 135 руб. 68 коп. ООО "Бютифлор" возвращена из федерального бюджета государственная пошлина 3 269 руб. 29 коп., с ООО "Новые горизонты" взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина 2 000 руб.

ООО "Новые горизонты" не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований ООО "Бютифлор", требования ООО "Новые горизонты" - удовлетворить частично.

В обоснование указывает, что судом необоснованно сделаны выводы о выполнении истцом работ в полном объеме и качественно. Суд основывает свои выводы на заключении эксперта, которое носит неполный и противоречивый характер. Эксперт пришел к ошибочному выводу о том, что результат выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ допускает протечки кровли, поскольку истцом выполнялись работы по герметизации. Вопрос об объеме выполненных работ экспертом не исследовался.

ООО "Бютифлор" представило отзыв на жалобу, в котором просило в удовлетворении жалобы отказать, указав на обоснованность выводов эксперта и суда.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2017 производство по делу приостановлено в связи с удовлетворением ходатайства ООО "Новые горизонты" и назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Палата независимой оценки и экспертизы".

Заключение экспертизы поступило в суд апелляционной инстанции 03.07.2017, в связи с чем в судебном заседании 03.08.2017 производство по делу возобновлено.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители третьего лица не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании 03.08.2017 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 10.08.2017. После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель ответчика в судебном заседании настаивал на доводах апелляционной жалобы, с выводами экспертного заключения по повторной экспертизе согласился, представил письменное мнение по экспертному заключению, а также пояснения по делу. Кроме того, представителем ООО "Новые горизонты" заявлен частичный отказ от требований по встречному иску, согласно которому ответчик просит принять частичный отказ от исковых требований в части взыскания убытков с ООО "Бютифлор" в размере 97 271 руб. 20 коп. В связи с чем просит взыскать с ООО "Бютифлор" убытки в размере 110 939 руб., пени в размере 180 767 руб. 12 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 8779 руб. 55 коп., а также распределить судебные расходы по оплате экспертизы.

Представитель ООО "Бютифлор" в судебном заседании возражал по доводам апелляционной жалобы. С выводами заключения по повторной судебной экспертизе согласился, по заявлению ответчика о частичном отказе от заявленных требований по встречному иску не возражал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.09.2014 между ООО "Бютифлор" (Подрядчик) и ООО "Новые горизонты" (Заказчик) заключен договор строительного подряда N 299/009-2012/НГ, по условиям которого Подрядчик по заданию Заказчика обязуется выполнить Пакет(ы) работ, указанный(ые) в Спецификации(ях) (Приложение N10), в соответствии с Проектной документацией, Техническим заданием на выполнение подрядных работ (Приложение N 9); Слецификацией(ями) (Приложение N 10) на Объекте(ах) Заказчика, указанном(ых) в Спецификаций(ях) (Приложение N 10), (далее - Объект) по инвестиционному проекту: Автопарковка N20 в мкр Манхэттен, и передать результат Пакета(ов) работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат Пакета(ов) работ и оплатить его (пункт 2.1. договора).

Работа выполняется из материалов и оборудования Заказчика в соответствии с Ведомостью на материалы, оборудование, машины и механизмы (Приложение N 11), поставляемые Заказчиком, с использованием транспорта и механизмов Заказчика в соответствии с Ведомостью на материалы, оборудование, машины и механизмы (Приложение N 11) (пункт 2.2. договора).

Срок выполнения Пакета(ов) работ и промежуточных работ по настоящему договору определен в Спецификации (ях) (Приложение N 10) (п.2.3. договора).

Общая стоимость Пакета(ов) работ, выполняемых Подрядчиком по настоящему договору, определена в Спецификации(ях) (Приложение N 10) (пункт 3.1. договора).

Согласно пункту 3.2. договора, Заказчик оплачивает Пакет(ы) работ, выполняемые по настоящему договору, в следующем порядке.

В течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания Спецификации(ий) (Приложение N 10) Заказчик осуществляет авансовый платеж Подрядчику в размере 0 % (процентов) от общей стоимости Пакета(ов) работ, указанных в Спецификации(ях) (Приложение N 10).

Авансирование по ходу выполнения Пакета(ов) работ в размере 100 % (процентов) от общей стоимости промежуточных работ, указанных в Отчете о выполнении промежуточных работ (Приложение N 2), производится Заказчиком в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней после подписания Сторонами Отчета о выполнении Промежуточных работ (Приложение N 2).

В течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ (Приложение N 5) Заказчик оплачивает Подрядчику окончательный расчет в размере 0 % (процентов) от общей стоимости Пакета(ов) работ, указанных в Акте сдачи-приемки выполненных работ (Приложение N 5).

Положения о порядке осуществления оплаты, указанные в пункте 3.2 настоящего договора, распространяют свое действие на все Спецификации (Приложение N 10) по настоящему договору вне зависимости от даты их подписания (пункт 3.3. договора).

Приемка результата выполненных работ осуществляется после окончания выполнения Подрядчиком одного Пакета работ по настоящему договору и оформляется Актом сдачи-приемки выполненных работ (Приложение N 5) (пункт 5.1. договора).

Договор подписан с Приложениями (т.1, л.д.26-39).

Истец по первоначальному иску выполнил работы по договору, а ответчик эти работы принял и подписал акты о приемке выполненных работ на общую сумму 903 835 руб. 61 коп. (т.1, л.д.40-43).

Ответчик по первоначальному иску произвёл платеж на сумму 50 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 24.03.2015 N 587 (т.1, л.д. 48).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком - ООО "Новые горизонты" принятых на себя обязательств по договору, истец - ООО "Бютифлор" обратился в суд с первоначальным иском о взыскании задолженности по договору в сумме 853 835 руб. 61 коп.

ООО "Новые горизонты", установив недостатки в работе ответчика, обратился с встречным иском о взыскании с ООО "Бютифлор" убытков в размере 208 210 руб. 20 коп., в связи с некачественным выполнением ответчиком по встречному иску строительных работ и необходимостью привлечения истцом по встречному иску сторонней организации для устранения недостатков в работах ответчика. Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании с ООО "Бютифлор" пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 212 359 руб. 22 коп. В ходе рассмотрения дела истец по встречному иску уменьшил размер пеней до 180 767 руб. 12 коп.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальный иск в полном объеме на основании полученного экспертного заключения, пришел к выводу, что ООО "Бютифлор" исполнил свои обязательства по договору надлежащим образом. Удовлетворяя встречный иск частично, суд установил обоснованность требований ООО "Новые горизонты" о взыскании пеней за просрочку исполнения обязательства по договору ООО "Бютифлор", но пришел к выводу, что основания для взыскания убытков не подтверждены истцом по встречному иску.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Оценив условия контракта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что между сторонами сложились отношения по выполнению работ, регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

В силу положений статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 Гражданского кодекса).

В силу статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

По смыслу названных норм основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Положениями статьи 309 Гражданского кодекса предусмотрено исполнение обязательства надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Определением от 19.04.2016 суд первой инстанции назначил судебную экспертизу по делу, производство экспертизы поручено ООО "Урало-сибирский центр экспертизы, г.Челябинск, экспертам Клещеву Дмитрию Ивановичу и Кривошееву Игорю Анатольевичу.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы по первоначальному иску:

1. Выполнены ли ООО "Борей" работы на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету Договора от 15.07.2015 N 174/009- 012/НГ;

2. При положительном ответе на вопрос указанный в пункте 5 вопросов ООО "Новые горизонты", установить существовала ли объективная необходимость выполнения ООО "Борей" работ на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету Договора от 15.07.2015 N 174/009-2012/НГ, исходя из характера установленных дефектов, возникших в результате некачественно выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ, согласно предмету Договора от 10.09.2014 г. N 299/009-2012/НГ:

- Подготовка швов, устройство велотерма - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750;

- Заделка швов мастикой - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы ответчика по первоначальному иску:

1.Выполнены ли ООО "Бютифлор" работы на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ:

- Подготовка швов, устройство велотерма - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750;

- Заделка швов мастикой - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750, в полном объеме?

2. Соответствует стоимость строительно-монтажных работ, отраженной в актах N 2 от 11.02.2015 и N 3 от 01.04.2015, стоимости строительно-монтажных работ, фактически выполненных ООО "Бютифлор" на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ.

3. Имеются ли строительные и иные дефекты на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен по работам:

- Подготовка швов, устройство велотерма - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750;

- Заделка швов мастикой - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750, возникшие по причине некачественно выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ?

4. В случае положительного ответа на вопрос, определить какова стоимость восстановительного ремонта по устранению выявленных дефектов?

5. Существуют ли повреждения на объекте, расположенном по адресу: Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, возникшие по причине некачественно выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ:

- Подготовка швов, устройство велотерма - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750;

- Заделка швов мастикой - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750?

6. В случае положительного ответа на вопрос, определить какова стоимость восстановительного ремонта по устранению выявленных дефектов?

Оплата вопросов в размере 10 000 руб. возложена на ООО "Бютифлор" и в размере 30 000 руб. - на ООО "Новые горизонты".

Согласно заключению судебной экспертизы от 28.07.2016, экспертным путем определить, выполнялись ли ООО "Борей" работы по демонтажу/монтажу воздуховодов не представляется возможным, поскольку на момент осмотра воздуховоды в осях 1-48 по этажам: -5 на автопарковке N 20 находились в смонтированном состоянии. Исходя из проведенного исследования, эксперт пришел к выводу, что, объективной необходимости выполнения ООО "Борей" работ на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету Договора от 15.07.2015 N 174/009-2012/НГ не было.

В ходе проведения осмотра эксперт указал, что представителями сторон заявлено, что спора по объему выполненных работ не имеется, в связи с чем экспертом объем выполненных работ не проверялся. Эксперт указал, что объем выполненных работ сторонами согласован условиями договора и приложениями к нему, объем выполненных работ соответствует заявленному в актах N 2, 3. Стоимость выполненных работ сторонами согласована условиями договора и приложениями к нему, объем согласован, стоимость выполненных работ соответствует заявленной стоимости в актах N 2, 3.

Строительные и иные дефекты на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен по работам: подготовка швов, устройство велотерма - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10, 280, -5, 750; заделка швов мастикой - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10, 280, -5, 750, возникли не по причине некачественно выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ, согласно предмету Договора от 10.09.2014 г. N 299/009-2012/НГ.

Исходя из данных, полученных в ходе проведенного осмотра, данных производителей примененных на объекте материалов, а также данных, имеющихся в материалах дела и требований СНиП, СП, эксперт пришел к выводу о том, что существующие повреждения на объекте, расположенном по адресу: Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, возникли в результате некачественного устройства гидроизолирующего слоя кровли объекта исследования. Данный вид работ не являлся предметом договора от 10.09.2014 г. N 299/009-2012/НГ.

Указанное заключение принято судом в качестве надлежащего доказательства, суд признал выводы эксперта в достаточной степени мотивированными. Выводы в решении суда о частичном удовлетворении первоначального и встречного иска полностью основаны на выводах экспертизы.

Между тем основным доводом апелляционной жалобы ООО "Новые горизонты" являлся вывод о том, что полученное судом экспертное заключение не может являться надлежащим доказательством.

В обоснование ходатайства о проведении повторной экспертизы истец по встречному иску ссылался на то, что эксперт не исследовал поставленный перед ним вопрос об объеме выполненных работ ответчиком, поскольку пришел к выводу, что спор об объеме между сторонами отсутствует. В заключении эксперта имеются существенные противоречия в выводах эксперта, как фактическим обстоятельствам дела, так и имеющимся в деле письменным доказательствам. В заключении отсутствуют ответы на все поставленные вопросы, а по вопросам, на которые имеются ответы, отсутствует обоснование сделанных выводов, позволяющее проверить их достоверность и справедливость. Выводы эксперта носят противоречивый характер и не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, а также возражения относительно её проведения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что довод апелляционной жалобы о необходимости повторного исследования вопроса о выполнении истцом работ по гидроизоляции в полном объеме и с учетом условий заключенного договора строительного подряда от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ и приложений к нему, а также о выполнении подрядчиком работ качественно, без недостатков, заслуживает внимания, исходя из следующего.

Предметом строительно-технической экспертизы является определение объема и качества строительно-монтажных работ, ремонтно-строительных работ, стоимости материалов, технических причин аварий, а также решение иных вопросов.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Рассмотрев выводы представленного экспертного заключения, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами подателя жалобы. При проведении экспертизы эксперт вышел за пределы своих полномочий и сократил круг поставленных перед ним вопросов, необоснованно указав, что стороны не спорят по объему работ. Между тем, предметом спора являлись вопросы выполнения работ в объеме указанном в договоре, а также качество выполненных работ, что нашло свое отражение в поставленных судом перед экспертом вопросах.

Кроме того, выводы эксперта носят противоречивый характер, так как эксперт указывает на невозможность определить, выполнялись ли ООО "Борей" работы на спорном объекте. Между тем, на вопрос о необходимости осуществления работ ООО "Борей" эксперт отвечает отрицательно, при том, что объем выполненных работ не проверялся экспертом, но установлены строительные и иные дефекты на объекте. Эксперт не ответил на все поставленные перед ним вопросы. Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что экспертное заключение является не надлежащим доказательством.

Учитывая, что в круг подлежащих исследованию обстоятельств входит качество и объем выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ, выяснение указанного вопроса требует специальных технических знаний, экспертное заключение, полученное по результатам проведенной в суде первой инстанции экспертизы, носит неполный и противоречивый характер, суд апелляционной инстанции удовлетворяет ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы по делу.

При этом апелляционная инстанция в соответствии с требованием части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации учитывает, что ходатайство о назначении повторной экспертизы было заявлено ответчиком в суде первой инстанции и отклонено.

Проведение судебной строительно-технической экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Палата независимой оценки и экспертизы" (адрес: Челябинская область, г. Копейск, пр.Коммунистический, д.22 оф.N 8) специалисту Поповой Вере Анатольевне.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы истца:

1. Выполнены ли ООО "Борей" работы на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету Договора от 15.07.2015 N 174/009-2012/НГ;

2. При положительном ответе на вопрос указанный в пункте 5 вопросов ООО "Новые горизонты", установить существовала ли объективная необходимость выполнения ООО "Борей" работ на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету Договора от 15.07.2015 N 174/009-2012/НГ, исходя из характера установленных дефектов, возникших в результате некачественно выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ, согласно предмету Договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ:

- Подготовка швов, устройство велотерма - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750;

- Заделка швов мастикой - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750.

На разрешение эксперта также поставлены следующие вопросы ответчика по первоначальному иску:

1. Выполнены ли ООО "Бютифлор" работы на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ:

- Подготовка швов, устройство велотерма - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750;

- Заделка швов мастикой - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750, в полном объеме?

2. Соответствует стоимость строительно-монтажных работ, отраженной в актах N 2 от 11.02.2015 и N 3 от 01.04.2015, стоимости строительно-монтажных работ, фактически выполненных ООО "Бютифлор" на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ.

3. Имеются ли строительные и иные дефекты на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен по работам:

- Подготовка швов, устройство велотерма - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750;

- Заделка швов мастикой - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750,

возникшие по причине некачественно выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ?

4. В случае положительного ответа на вопрос, определить какова стоимость восстановительного ремонта по устранению выявленных дефектов?

5. Существуют ли повреждения на объекте, расположенном по адресу: Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, возникшие по причине некачественно выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ:

- Подготовка швов, устройство велотерма - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750;

- Заделка швов мастикой - полы, стены в осях: 1-48-А-Ш по этажам: - 10,280; -5,750?

6. В случае положительного ответа на вопрос, определить какова стоимость восстановительного ремонта по устранению выявленных дефектов?

В результате проведенной повторной строительно-технической экспертизы экспертом сделаны следующие выводы.

Работы на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ выполнены ООО "Бютифлор" в объеме 4405 м. Объем работ, предусмотренных договором, составляет 4413-м (вопрос 1).

Стоимость фактически выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ составляет 901 645 руб. 03 коп., что не соответствует стоимости, отраженной в актах N2 от 11.02.2015 и N3 от 01.04.2015 *вопрос 2).

На объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен имеются дефекты, возникшие по причине некачественно выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ: герметик имеет толщину меньше оптимальной в узле 33 (требуемая Инструкцией по применению герметика Ижора толщина равна 1/3 ширины шва); герметик имеет локальные отслоения от бетонных конструкций потолков, попуски на длине около 134 м (является нарушением требований СП 70.13330.2012); потолочный шов в узле N1 имеет ширину менее допустимой (требуемая Инструкцией по применению герметика Ижора минимальная ширина шва равна 10 мм) (вопрос 3).

Стоимость работ по устранению выявленных дефектов деформационных швов автопарковки составляет 103 924 руб. (вопрос 4).

Повреждения на объекте, расположенном по адресу: Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, возникшие по причине некачественно выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ имеются. А именно: повреждение фольги огнезащитной конструкции воздуховода на этаже -5,75 м на пересечении с деформационными швами в осях 20/21, 35/36 на участках общей длиной 2,4 м (вопрос 5).

По вопросу 6 - стоимость восстановительного ремонта по устранению выявленных дефектов составляет 7015 руб.

Работы согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ ООО "Борей" на объекте Автопарковка N20 в мкр. Манхэттен не выполнялись (вопрос 7).

Необходимость в выполнении ООО "Борей" работ на объекте Автопарковка N 20 в мкр. Манхэттен, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ, исходя из характера установленных дефектов, возникших в результате некачественно выполненных ООО "Бютифлор" строительно-монтажных работ, согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ, имелась в местах пересечения участков воздуховодов с деформационными швами, в которых выявлены дефекты внутренней герметизации (вопрос 8, т.5 л.д.136-137).

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Указанное, по смыслу части 3 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится и к заключениям экспертов.

Руководствуясь указанными правилами, рассмотрев заключение повторной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции признает его надлежащим доказательством по делу, поскольку экспертом даны ответы на все поставленные вопросы, его выводы мотивированы и опираются на обоснованную исследовательскую часть.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие его последним (статьи 702, 711, 720, пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса).

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Ответчик по первоначальному иску не представил доказательств оплаты истцу по первоначальному иску задолженности за выполненные и принятые работы. Между тем повторной экспертизой установлен объем работ, выполненный ООО "Бютифлор" - 901 645 руб. 03 коп., с которым согласились стороны. Таким образом, с учетом частичной оплаты стоимости работ ответчиком по первоначальному иску (50 000 руб.), с него следует взыскать 851 645 руб. 03 коп. (901 645,03 - 50 000). Требования ООО "Бютифлор" в указанной части следует признать обоснованными.

С учетом уточнений в суде первой инстанции истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании с ответчика по встречному иску пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 180 767 руб. 12 коп.

Согласно пункта 7.1. договора, в случае нарушения в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения промежуточных работ, предусмотренных договором, Заказчик имеет право потребовать уплаты Подрядчиком пени в размере 0,2 (ноль целых две десятых) % от стоимости Единичных часовых работ, входящих в просроченную по сроку промежуточную работу, за каждый календарный день просрочки, но не более 20% от общей стоимости Пакета(ов) работ по договору.

Истец по встречному иску самостоятельно снизил размер неустойки, ограниченный 20 % от общей стоимости работ по договору, согласно пункту 7.2 договора, до 180 767 руб. 12 коп. (903 835,61 х 20%). Ответчик по встречному иску в судебном заседании 27.09.2016 признал требование о взыскании с него неустойки за просрочку выполнения работ по договору в размере 180 767 руб. 12 коп.

На основании указанного и в соответствии с пунктом 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд признал верным расчет неустойки, выполненный истцом по встречному иску в размере 180 767 руб. 12 коп., и обоснованно удовлетворил требования ООО "Новые горизонты" в указанной части. При этом суд обоснованно отклонил ходатайство ответчика по встречному иску о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "Новые горизонты" по встречному иску заявлено требование о взыскании с ООО "Бютифлор" убытков в размере 208 210 руб. 20 коп., в связи с некачественным выполнением ответчиком по встречному иску строительных работ и необходимостью привлечения истцом по встречному иску сторонней организации (ООО "Борей") для устранения недостатков в работе ответчика.

Согласно экспертному заключению повторной судебной строительно-технической экспертизе ООО "Новые горизонты" в суде апелляционной инстанции отказался от исковых требований в части взыскания убытков с ООО "Бютифлор" в размере 97 271 руб. 20 коп.

Поскольку частичный отказ ООО "Новые горизонты" от исковых требований о взыскании убытков не противоречит закону, не нарушает права и законные интересы других лиц, подписан уполномоченным лицом, то он подлежит принятию арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а производство по делу в указанной части следует прекратить.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В качестве основания заявленного требования о взыскании убытков ООО "Новые горизонты" указывает на несение им расходов, уплаченных ООО "Борей" по договору об устранении недостатков работ, допущенных ООО "Бютифлор" по спорному договору от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ.

Между тем повторной экспертизой установлено, что работы согласно предмету договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ ООО "Борей" на объекте Автопарковка N20 в мкр. Манхэттен не выполнялись (вопрос 7 заключения экспертизы). При этом эксперт установил, что стоимость работ по устранению выявленных дефектов деформационных швов автопарковки составляет 103 924 руб. (вопрос 4 заключения экспертизы), стоимость восстановительного ремонта по устранению выявленных дефектов составляет 7015 руб. (вопрос 6 заключения экспертизы). Таким образом, стоимость устранения недостатков составляет 110 939 руб.

Между тем, указанные сумма не может быть признана убытками, понесенными ООО "Новые горизонты" в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 6.2 договора от 10.09.2014 N 299/009-2012/НГ установлен гарантийный срок на результат работ - 5 лет с момента ввода объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 6.3 спорного договора в случае обнаружения дефектов, недостатков работ в период действия гарантийного срока заказчик или уполномоченный представитель заказчика вправе по своему выбору: 6.3.1 потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков; 6.3.2 устранить дефекты и недостатки работ путем привлечения третьих лиц и потребовать от подрядчика возмещения расходов на устранение недостатков работ.

Поскольку недостатки установлены заказчиком при рассмотрении дела в пределах пятилетнего гарантийного срока, то он не утратил право на обращение к подрядчику с требованием безвозмездно устранить недостатки.

Право требования от подрядчика возместить расходы на устранение недостатков в виде убытков у истца по встречному иску не наступило, поскольку им не доказан факт устранения установленных экспертизой недостатков третьим лицом - ООО "Борей".

При указанных обстоятельствах в удовлетворении требования ООО "Новые горизонты" о взыскании с ООО "Бютифлор" убытков, понесенных в связи с устранением недостатков работ, в сумме 103 924 руб. следует отказать.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что первоначальный иск ООО "Бютифлор" следовало удовлетворить частично в сумме 851 645 руб. 03 коп., в удовлетворении остальной части - отказать.

Государственная пошлина по заявленному ООО "Бютифлор" требованию (853 835 руб. 61 коп.) должна быть уплачена в размере 20 077 руб., таким образом, истцом по первоначальному иску излишне уплачена государственная пошлина в размере 3269 руб., которая подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены частично (99,74%), в ответчика по первоначальному иску подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 20 024 руб. 80 коп.

Встречный иск ООО "Новые горизонты" также следовало удовлетворить частично и взыскать с ООО "Бютифлор" в пользу ООО "Новые горизонты" пени в сумме 180 767 руб. 12 коп., в удовлетворении остальной части требований - отказать.

Судебные расходы подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям (61,97%) с учетом уплаты ООО "Новые горизонты" при обращении с встречным иском 8779,55 руб. После уточнения встречных исковых требований подлежала уплате в бюджет государственная пошлина в общей сумме 8834 руб., то есть, истцом по встречному иску не доплачено 54 руб. 45 коп. Таким образом, с ООО "Бютифлор" подлежат взысканию в пользу ООО "Новые горизонты" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5474 руб. 43 коп. С ООО "Новые горизонты" в доход федерального бюджета следует взыскать государственную пошлину по встречному иску 54 руб. 45 коп.

Также подлежат распределению судебные расходы по оплате проведенной повторной экспертизы - 40 000 руб., уплаченные ООО "Новые горизонты". Учитывая, что результаты повторной экспертизы приняты в обоснование требований по первоначальному иску о взыскании задолженности за выполненные работы и по встречному иску - по требованию о взыскании убытков, в соответствии с правилами о распределении расходов пропорционально удовлетворенным требованиям, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в пользу ООО "Новые горизонты" следует взыскать с ООО "Бютифлор" 0,26% от стоимости повторной экспертизы (100 - 99, 74%), что составит - 104 руб.

В результате проведенного зачета с ООО "Новые горизонты" подлежит взыскать в пользу ООО "Бютифлор" задолженность в сумме 670 877 руб. 91 коп. и судебные расходы в сумме 14 446 руб. 37 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что судебные расходы сторон по оплате первоначальной судебной экспертизы, проведенной ООО "Урало-сибирский центр экспертизы", подлежат возврату со счета суда, стоимость проведенной ООО "Урало-сибирский центр экспертизы" экспертизы не подлежит оплате в силу следующего.

Денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, при этом экспертам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в арбитражный суд расходы на проезд, расходы на наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные) (статья 106, часть 1 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из смысла части 1, 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по выполнении экспертом своих обязанностей ему выплачивается денежная сумма с депозитного счета арбитражного суда.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 разъяснено, что если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту (экспертному учреждению, организации) оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного экспертом финансово-экономического обоснования расчета затрат.

Как установлено судом апелляционной инстанции заключение судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Урало-сибирский центр экспертизы" является ненадлежащим доказательствам, поскольку не отвечает требованиям статей 71, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса по выше указанным мотивам.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что вопросы, поставленные перед экспертом остались не разрешенными, учитывая назначение повторной судебной экспертизы по тем же вопросам, положенной в основу судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют правовые основания для оплаты заключения по экспертизе, проведенной ООО "Урало-сибирский центр экспертизы".

Таким образом, следует возвратить с лицевого счета Арбитражного суда Челябинской области уплаченные для возмещения расходов по экспертизе, проведенной ООО "Урало-сибирский центр экспертизы", денежные средства ООО "Новые горизонты" - в размере 30 000 руб., перечисленные платежным поручением от 17.05.2016 N 505, денежные средства ООО "Бютифлор" - в размере 10 000 руб., перечисленные по чеку-ордеру от 04.05.2016.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, апелляционную жалобу следует удовлетворить частично.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы по апелляционной инстанции также распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с чем с ООО "Бютифлор" в пользу ООО "Новые горизонты" подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 7 руб. 80 коп.

Денежные средства в размере 40 000 руб., перечисленные ООО "Новые горизонты" в оплату повторной экспертизы платежными поручениями от 26.01.2017 N 15 и от 08.06.2017 N 673, следует перечислить с депозитного счета Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью "Палата независимой оценки и экспертизы" г. Копейск, согласно счету от 30.06.2017 N 17-02-0048.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28 сентября 2016 г. по делу N А76-14909/2015 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Принять отказ от встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Новые горизонты" в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Бютифлор" убытков в размере 97 271 руб. 20 коп. Производство по делу в указанной части прекратить.

Первоначальный иск общества с ограниченной ответственностью "Бютифлор" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новые горизонты" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бютифлор" долг в сумме 851 645 руб. 03 коп. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 20 024 руб. 80 коп.

В удовлетворении остальной части требований первоначального иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Бютифлор" из федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 3269 руб., излишне уплаченную по чеку ордеру Челябинского отделения N 8597 филиала N 26 от 23.10.2015.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Новые горизонты" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бютифлор" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новые горизонты" пени в сумме 180 767 руб. 12 коп. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5474 руб. 43 коп., по оплате повторной экспертизы - 104 руб.

В удовлетворении остальной части требований встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новые горизонты" в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску 54 руб. 45 коп.

В результате проведенного зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новые горизонты" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бютифлор" задолженность в сумме 670 877 руб. 91 коп. и судебные расходы в сумм 14 446 руб. 37 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Новые горизонты" денежные средства в размере 30 000 руб., перечисленные платежным поручением от 17.05.2016 N 505, обществу с ограниченной ответственностью "Бютифлор" - денежные средства в размере 10 000 руб., перечисленные по чеку-ордеру от 04.05.2016, с лицевого счета Арбитражного суда Челябинской области, уплаченные для возмещения расходов по экспертизе, проведенной ООО "Урало-сибирский центр экспертизы".

Перечислить денежные средства в размере 40 000 руб., перечисленные платежными поручениями от 26.01.2017 N 15 и от 08.06.2017 N 673, с депозитного счета Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью "Палата независимой оценки и экспертизы" г. Копейск, согласно счету от 30.06.2017 N 17-02-0048.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бютифлор" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новые горизонты" судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 7 руб. 80 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин М.Б. Малышев