Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2017 г. N 18АП-8633/17

г. Челябинск

15 августа 2017 г.

Дело N А47-12654/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2017 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26 мая 2017 года по делу N А47-12654/2016 (судья Александров А.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Компьюника" - Горохова Ю.У. (доверенность от 29.10.2015 N 275/10/15),

общества с ограниченной ответственностью "ОренПромТоргИнвест" - Горохова Ю.У. (доверенность от 13.12.2016 N 38-16),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Тарасенко А.Я. (доверенность от 01.08.2017 N 9900).

Общество с ограниченной ответственностью "Компьюника" (далее - заявитель, ООО "Компьюника") и общество с ограниченной ответственностью "ОренПромТоргИнвест" (далее - заявитель, ООО "ОПТИ") обратились в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 20.09.2016 по делу N 05-10-01/2016 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - решение от 20.09.2016 N 05-10-01/2016), вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Оренбургской области, антимонопольный орган).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26.05.2017 по настоящему делу заявленные обществами требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе (с учетом дополнений) антимонопольный орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать обществам в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права, а, выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, не соответствуют фактическим обстоятельствам. В частности заинтересованное лицо ссылается на то, что арбитражный суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание следующие обстоятельства: ООО "ОПТИ" и ООО "Компьюника" арендуют помещения у одного и того же юридического лица - общества с ограниченной ответственностью "Инновационное производственное предприятие "ИНПРО" (далее - ООО "ИПП "ИНПРО"), при этом ООО "Компьюника" и ООО "ИПП "ИНПРО" составляют подконтрольную группу в силу п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции); по мнению антимонопольного органа, аренда нежилых помещений ООО "ОПТИ" продолжительное время у своего конкурента (ООО "ИПП "ИНПРО") является доказательством не только возможного осуществления взаимной договоренности, но и информированности о деятельности друг друга, возможности заключения и реализации антиконкурентного соглашения. Имеющиеся в деле доказательства (например платежное поручение от 19.06.2015 N 44, с назначением платежа "оплата по счету N 191 от 30.03.2015 за ноутбук, за аренду помещения по договору N 123/14 от 02.09.2014") является доказательством наличия не только арендных правоотношений, но и отношений иного обязательственного характера между конкурентами ООО "ОПТИ" и единого субъекта ООО "ИПП "ИНПРО" и ООО "Компьюника". Также арбитражным судом первой инстанции не принят во внимание довод о единых технических характеристиках (марка, модель, производитель и т.д.) товара ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ", предполагаемого к поставке, - при том, что в составе заявок иных участников закупок имеется товар, предлагаемый к поставке, отличный от товара, предлагаемого к поставке обществами с ограниченной ответственностью "ОПТИ" и "Компьюника". Необоснованным является вывод арбитражного суда первой инстанции о необходимости анализа действий всех участников закупки (п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220), однако, для полного и объективного принятия решения антимонопольным органом был проведен анализ состояния на конкуренции на открытых аукционах в электронной форме и дополнительно изучено поведение ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" при участии в закупках на право заключения контрактов по поставке компьютеров и периферийных устройств. Кроме того, арбитражным судом первой инстанции не учтено, что антимонопольным органом обществам с ограниченной ответственностью "Компьюника" и "ОПТИ" 20.09.2016 были выданы предписания, согласно которым ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" были обязаны прекратить и не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению конкуренции и нарушении антимонопольного законодательства; данные предписания ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" не оспорены и исполнены. необоснованными являются утверждения заявителей о высокой волатильности курсов валют в период проведения закупок, так как обратное следует из общедоступных сведений, размещенных на официальном сайте Банка России в системе "Интернет".

В представленном отзыве на апелляционную жалобу заявители просят оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителей, пришел к выводу о наличии в данном случае совокупности условий, предусмотренных ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях признания недействительным решения антимонопольного органа.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

Как установлено арбитражным судом первой инстанции и следует из имеющихся в настоящем деле доказательств, в рамках систематической работы по выявлению и пресечению антиконкурентных соглашений и осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства УФАС России по Оренбургской области был направлен запрос ОАО "Единая Электронная Торговая площадка" (http://roseltorg.ru) о предоставлении информации, касающейся поведения и деятельности участников - хозяйствующих субъектов, при проведении закупок в электронной форме за период 2014 - 2015 гг. (т.д. 1 л.д. 76).

По результатам анализа информации, полученной заинтересованным лицом, УФАС России по Оренбургской области были установлены признаки заключения и реализации обществами с ограниченной ответственностью "Компьюника" и "ОренПромТоргИнвест" антиконкурентного соглашения с целью ограничения конкуренции при осуществлении поставки компьютеров и иного периферийного устройства, оргтехники, что явилось основанием для возбуждения антимонопольным органом в отношении указанных лиц дела N 05-10-01/2016 по признакам нарушения антимонопольного законодательства, и вынесения 20.09.2016 решения по делу N 05-10-01/2016 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 20.09.2016 по делу N 05-10-01/2016 о нарушении антимонопольного законодательства:

1. Общество с ограниченной ответственностью "Компьюника" и общество с ограниченной ответственностью "ОренПромТоргИнвест" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

2. Обществу с ограниченной ответственностью "Компьюника" и обществу с ограниченной ответственностью "ОренПромТоргИнвест" решено выдать предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства, указанного в пункте 1 резолютивной части решения.

3. Решено передать материалы дела N 05-10-01/2016 уполномоченному должностному лицу УФАС России по Оренбургской области для решения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Обществам с ограниченной ответственностью "Компьюника" и "ОренПромТоргИнвест" антимонопольным органом 20.09.2016 выданы предписания соответственно N 1 и N 2, которыми обществам предписано:

1. Не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, для чего добросовестно пользоваться своими правами при участии в проводимых торгах, в том числе открытых аукционах в электронной форме.

2. Лицам, участвующим от имени и по поручению обществ в торгах, в том числе открытых аукционах в электронной форме, не допускать контактов с иными участниками размещения заказов, не координировать и не согласовывать свои действия с иными участниками размещения заказа при участии в конкурентных способах определения поставщиков (исполнителей) предусмотренных действующим законодательством.

3. Обществам представить к 26.12.2016 в Оренбургское УФАС России сведения о торгах, в которых общества принимали участие за период с 07.09.2016 по 01.12.2016 (в документальной форме и на электронных носителях).

4. Обществам представить регистрационные сведения, содержащиеся на всех электронных торговых площадках, на которых общества прошли аккредитацию (в обязательном порядке указать аккредитованное лицо, контактные данные, адрес электронной почты и т.д.); сообщить IP-адрес, используемый для работы на электронных торговых площадках (с документальным подтверждением).

Основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемого заявителями решения при этом послужили следующие обстоятельства.

Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Оренбургский государственный педагогический университет" (далее - ФГБОУ ВПО ОГПУ) 15.10.2014 было размещено извещение N 0353100006514000041 о проведении закупки на поставку проекционного оборудования. Сроки процедуры закупки определены следующие: дата и время начала подачи заявок на участие в аукционе - 15.10.2014; дата и время окончания подачи заявок на участие в аукционе - 23.10.2014; проведение аукциона - 30.10.2014. Начальная максимальная цена контракта составила 879 669,63 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0353100006514000041 от 27.10.2014 аукционная комиссия заказчика, проверив представленные участниками первые части заявок на участие в аукционе в электронной форме на их соответствие/несоответствие требованиям документации об аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг, приняла решение о допуске/об отказе в допуске к участию в закупке: NN 1, 3, 4 - допустить, NN 5, 6 - отказать в допуске.

В соответствии с данными, представленными электронной торговой площадкой, заявка N 1 представлена ООО "Сервис плюс", заявка N 3 подана ООО "Компьюника", заявка N 4 - ООО "ОПТИ", заявка N 5 относится к участнику ИП Коновалов Д.В., заявка N 6 - ООО "МедиаТек".

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 0353100006514000041 от 31.10.2014 победителем по закупке было признано ООО "ОПТИ" с ценовым предложением 870 872,93 руб., что составило снижение начальной максимальной цены контракта на 1 %.

На основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 31.10.2014 между ООО "ОПТИ" и ФГБОУ ВПО ОГПУ 17.11.2014 заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 15 на поставку проекционного оборудования.

ФГБОУ ВПО ОГПУ 16.10.2014 размещено извещение N 0353100006514000042 о проведении закупки на поставку компьютеров. Сроки процедуры закупки определены следующие: дата и время начала подачи заявок на участие в аукционе - 17.10.2014; дата и время окончания подачи заявок на участие в аукционе - 24.10.2014; проведение аукциона - 30.10.2014. Начальная максимальная цена контракта составила 1 030 387 руб. Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0353100006514000042 аукционная комиссия заказчика, проверив представленные участниками первые части заявок на участие в аукционе в электронной форме на их соответствие/несоответствие требованиям документации об аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг, приняла решение о допуске/об отказе в допуске к участию в закупке: NN 1, 2, 4, 8 - допустить, NN 3, 5, 6, 7- отказать в допуске.

В соответствии с данными, представленными электронной торговой площадкой, заявка N 1 подана ООО "Компьюника", заявка N 2 представлена ООО "ОПТИ", заявка N 3 - ООО "МастерСофт", заявка N 4 относится к участнику ООО "МК Компани Трейд", заявка N 5 - ООО "ПромКредит", заявка N 6 - ООО "ЭкспоЗнак", заявка N 7 - ООО "Ланформ-С", заявка N 8 - ООО "Алекс Сервис".

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 30.10.2014 победителем по закупке было признано ООО "Компьюника" с ценовым предложением 1 009 779,25 руб., что составило снижение начальной максимальной цены контракта на 2 %.

На основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 30.10.2014 между ООО "Компьюника" и ФГБОУ ВПО ОГПУ 11.11.2014 заключен контракт N 14 на поставку компьютеров.

ФГБОУ ВПО ОГПУ 06.07.2015 размещено извещение N 03531000006515000017 о проведении закупки на поставку компьютеров и оргтехники. Сроки процедуры закупки определены следующие: дата и время начала подачи заявок на участие в аукционе - 06.07.2015; дата и время окончания подачи заявок на участие в аукционе - 14 07 2015; проведение аукциона - 23.07.2015. Начальная максимальная цена контракта составила 2 868 488 руб.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 20.07.2015 аукционная комиссия заказчика, проверив представленные участниками первые части заявок на участие в аукционе в электронной форме на их соответствие/несоответствие требованиям документации об аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг, приняла решение о допуске/об отказе в допуске к участию в закупке: N N 3, 6 - отказать в допуске, NN 4, 5 - допустить.

Согласно данным, представленным электронной торговой площадкой, заявка N 3 представлена ООО "МК Компани Трейд", заявка N 4 подана ООО "ОПТИ", заявка N 5 относится к участнику ООО "Компьюника", заявка N 6 - ООО "СтройКомСеть".

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.07.2015 победителем по закупке было признано ООО "Компьюника" с ценовым предложением 2 825 460,68 руб., что составляет снижение начальной максимальной цены контракта на 1,5 %.

Между ООО "Компьюника" и ФГБОУ ВПО ОГПУ 12.08.2015 заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 10 на поставку компьютеров и оргтехники.

Антимонопольным органом сделан вывод о наличии в действиях ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" признаков антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание начальной максимальной цены контрактов и повлекшее заключение контрактов с минимально возможным снижением цены при участии в 3 аукционах с реестровыми номерами 0353100006514000041, 0353100006514000042, 0353100006515000017.

Данный вывод заинтересованное лицо при этом обосновало следующим:

- идентичность предлагаемого к поставке товара по техническим характеристикам, марке, наименованию, производителю, стране происхождения;

- совпадение учетных записей, на которых создавались и/или изменялись файлы заявок;

- по сведениям электронной площадки, ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" использовали единый IP-адрес;

- установлено, что IP-адрес является статическим, присвоен обществу с ограниченной ответственностью "Инновационное производственное предприятие "ИНПРО", раздача услуг сети "Интернет" осуществляется непосредственно подключением кабеля. ООО "Компьюника" и ООО "ИПП "ИНПРО" составляют группу лиц согласно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции (совпадение в данных обществах единственного участника и единоличного исполнительного органа);

- согласно проведенному в рамках рассмотрения дела, аналитическому отчету по результатам состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме N N 0353100006514000041, 0353100006514000042, 0353100006515000017 и изучения действий хозяйствующих субъектов (ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ") при участии в закупках на право заключения контрактов по поставке компьютеров и периферийных устройств на территории Оренбургской области за период с 01.01.2014 по 31.12.2015, установлено, что ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами в период проведения спорных аукционов, и установленное незначительное снижение начальной максимальной цены контракта по спорным аукционам не может быть признано результатом конкурентной борьбы.

В силу условий п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

На основании частей 2, 4, 6, 7, 8 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), электронный аукцион проводится на электронной площадке в указанный в извещении о его проведении и определенный с учетом части 3 настоящей статьи день. Электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей. Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта. При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона". При проведении электронного аукциона любой его участник также вправе подать предложение о цене контракта независимо от "шага аукциона" при условии соблюдения требований, предусмотренных частью 9 настоящей статьи.

В силу частей 10, 11, 12 статьи 68 Закона о контрактной системе, от начала проведения электронного аукциона на электронной площадке до истечения срока подачи предложений о цене контракта должны быть указаны в обязательном порядке все предложения о цене контракта и время их поступления, а также время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта в соответствии с частью 11 настоящей статьи. При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается. В течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи.

Арбитражный суд первой инстанции в данном случае пришел к правильному выводу о том, что в реальности антимонопольным органом не установлено признаков наличия между ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" фактического соглашения, в контексте положений п. п. 17, 18 ст. 4, п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Идентичность предлагаемого ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" к поставке товара, сама по себе, не свидетельствует о наличии соглашения между указанными хозяйствующими субъектами. Доказательств того, что в реальности товар имелся лишь у одного из субъектов хозяйственной деятельности, а другим хозяйственным субъектом создавалась видимость участия в электронном аукционе в открытой форме, заинтересованным лицом не добито.

Наличие единого IP-адреса 85.192.165.44 у хозяйствующих субъектов, принадлежащего абоненту ООО "ИПП "ИНПРО" (г. Оренбург, пр. Победы, д. 118, явилось предметом оценки со стороны арбитражного суда первой инстанции, и обоснованно не признано доказательством наличия соглашения между ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ".

Судом первой инстанции установлено, что между ООО "Компьюника" и ООО "ИПП "ИНПРО", а также между ООО "ОПТИ" и ООО "ИПП "ИНПРО" были заключены договоры аренды и субаренды нежилых помещений, на основании которых хозяйствующие субъекты арендовали нежилые помещения по адресам: г. Оренбург, пр. Победы, д. 118 (Центральный район города Оренбурга); г. Оренбург, ул. Конституции СССР, д. 5 (Дзержинский район города Оренбурга), а также все инженерные и коммуникационные сети, в том числе, сеть "Интернет".

В этой связи, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы подателя апелляционной жалобы о том, что арбитражным судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что ООО "Компьюника" арендовало не только недвижимое имущество, но и иные коммуникации ООО "ИПП "ИНПРО".

Согласно информации, предоставленной ООО "ИПП "ИНПРО", IP-адрес 85.192.165.44 находится по нескольким адресам, в том числе, по адресу: г. Оренбург, ул. Конституции СССР, д. 5; подключение к сети "Интернет" через IP-адрес 85.192.165.44 фактически осуществляется также третьими лицами; ООО "ИПП "ИНПРО" методом клонирования жесткого диска устанавливает операционные системы на все персональные компьютеры, сдаваемых в арендное пользование, в целях экономии времени системных инженеров, для удобства классификации и обслуживания, целей их использования; учетная запись пользователя не является уникальной, для идентификации компьютера используется hardware id.

Антимонопольным органом при этом не опровергнуто то обстоятельство, что ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" не имеют собственного провайдера, и пользуются исключительно арендуемым IР-адресом, - чем объясняется в данном случае совпадение учетных записей, с помощью которых создавались файлы поданных для участия на торгах заявок.

Обоснованным является указание арбитражного суда первой инстанции на то, что в действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. Использование для подачи заявок одного IP-адреса, совпадение учетных данных не означает совместное использование участниками аукционов одного компьютера.

В этой связи также является верным вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что поскольку выход в сеть "Интернет" является общедоступным, ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" не обладали информацией о пользователях и их количестве, которые осуществляют выход в сеть "Интернет" с использованием IP-адреса 85.192.165.44, - учитывая нахождение обществ в значительной удаленности друг от друга (Центральный и Дзержинский районы города Оренбурга).

Данное обстоятельство также обоснованно оценено арбитражным судом первой инстанции, как факт отсутствия согласованности в действиях участников аукциона и добросовестное поведение обществ при участии в аукционе.

Судом установлено, что аукционы проходили на Единой электронной торговой площадке открыто, без каких-либо ограничений для участия в нем иных лиц, с соблюдением требования о конфиденциальности.

Субъекты предпринимательской деятельности в данном случае не ограничены в совершении сделок, связанных с арендными правоотношениями, в связи с чем, последующее участие хозяйствующих субъектах в одних и тех же закупках, само по себе, в отсутствие иных условий, не может быть признано наличием в действиях хозяйствующих субъектов соглашения, подпадающего под действие п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Помимо данного, об отсутствии в действиях обществ признаков соглашения, в целях применения положений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, свидетельствуют следующие факты, которым антимонопольным органом не дана оценка при вынесении оспариваемого ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" решения.

В аукционах N N 0353100006514000041, 0353100006514000042, 0353100006515000017 принимали участие также иные лица: ООО "Сервис плюс", ООО "МК Компани Трейд", ООО "Алекс Сервис".

Согласно предоставленной информации, ООО "Сервис плюс" на момент начала открытого аукциона N 0353100006514000041 не располагало достаточными средствами для закупки товара, товарный кредит от поставщиков оборудования получить не удалось, в связи с чем, ООО "Сервис плюс" не смогло принять участие в открытом аукционе N 0353100006514000041. В этой связи ООО "Алекс Сервис" было принято решение не подавать ценовые предложения в электронном аукционе на поставку компьютеров (закупка N 0353100006514000042), по причине наличия ряда факторов, не позволяющих должным образом осуществить поставку оборудования в соответствии с техническим заданием без нарушения сроков поставки.

Согласно предоставленной информации, ООО "МК Компани Трейд" в день проведения электронного аукциона (30.10.2014) было принято решение об отказе в участии в проведении торгов (закупка N 0353100006514000042), по следующим причинам:

- цена предложенного к поставке товара привязана к курсу доллара. В связи с повышением курса доллара выросла цена товара предлагаемого к поставке. В любой момент проведения всей процедуры закупки предложение ООО "МК Компани Трейд" могло стать неконкурентоспособным, а в случае признания ООО "МК Компани Трейд" победителем электронного аукциона заключение контракта с заказчиком могло привести к убыткам;

- учитывая, что государственные контракты оплачиваются после выполнения обязательств поставщика (по данному аукциону срок оплаты - 10 рабочих дней после поставки товаров), было принято решение не участвовать в данной процедуре закупок, в связи с финансовым положением компании в целом.

Однако эти обстоятельства не были учтены антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения.

Для определения наличия между хозяйствующими субъектами картельного соглашения УФАС России по Оренбургской области обязано доказать, что применяемая участниками в спорных аукционах тактика поведения является для них нетипичной, то есть отличается от той тактики поведения, которую они используют будучи добросовестными участниками аукциона.

Допустимое понижение цены контракта на аукционах 0353100006514000041, 0353100006514000042, 0353100006515000017 заявители также связывают со сложившимися внешними экономическими обстоятельствами в спорный период (повышение курса доллара, уменьшение валовой прибыли), что, по мнению суда, свидетельствует о добросовестном и осмотрительном поведении заявителей при проведении закупок.

Это в равной степени следует также из информации, предоставленной антимонопольному органу ООО "МК Компани Трейд".

В этой связи судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа о том, что при вынесении оспариваемого решения заинтересованное лицо не должно было исследовать и давать оценку действиям иных хозяйствующих субъектов, принявших участие в аукционе в электронной форме.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы УФАС России по Оренбургской области о том, что ООО "Компьюника" активно принимало участие в иных закупках (0153100006814002108, 0153200000214013450, 31502450019, 0353100006515000019, 0353100001914000011) и заявленные ценовые предложения общества по снижению начальной максимальной цены контракта достигали до 33 %, поскольку данные доводы сделаны заинтересованным лицом без учета специфики предмета закупки, а также возможных рисков общества.

В совокупности с иными вышеперечисленными доказательствами, данное также подтверждает обоснованность доводов заявителя об отсутствии в данном случае обстоятельств, подпадающих под действие п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Выполнение заявителями предписаний антимонопольного органа, касающееся представления в УФАС России по Оренбургской области затребованных документов, не свидетельствует о признании ООО "Компьюника" и ООО "ОПТИ" обоснованности решения от 20.09.2016 N 05-10-01/2016.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции на законных основаниях удовлетворил заявленные требования.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26 мая 2017 года по делу N А47-12654/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин