Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2017 г. N 07АП-4093/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 ноября 2017 г. N Ф04-4103/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

15 августа 2017 г.

Дело N А45-8860/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2017 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бородулиной И.И.

судей Марченко Н.В., Павлюк Т.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбачевой А.Г. без использования средств аудиозаписи

при участии: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тонга"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 марта 2017 года по делу N А45-8860/2016 (судья Цыбина А.В.)

по иску акционерного общества "Вимм-Билль-Данн" (ОГРН 1027739768924, ИНН 7713085659, 127591, г. Москва, Дмитровское шоссе, 108)

к обществу с ограниченной ответственностью "Тонга" (ОГРН 1115476025455, ИНН 5405430681, 630110, г. Новосибирск, ул. 25 лет Октября, дом 34А, кв.8)

о взыскании 3 623 560 рублей 45 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Вимм-Билль-Данн" (далее - АО "Вимм-Билль-Данн", истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к обществу с ограниченной ответственностью "Тонга" (далее - ООО "Тонга", ответчик) с исковым заявлением о взыскании 2 263 038 рублей 20 копеек предварительной оплаты в двойном размере от стоимости невыполненных работ по договору подряда от 09.09.2015 N ТП-19 и 1 360 522 рублей 25 копеек договорной неустойки за нарушение срока выполнения этапов работ за общий период с 15.10.2015 по 13.04.2016.

Решением от 20.03.2017 Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Тонга" в пользу АО "Вимм-Билль-Данн" взыскано 1 131 519 рублей 10 копеек аванса, 1 068 682 рубля 66 копеек неустойки, 76 250 рублей судебных расходов по оплате экспертизы и 22 801 рубль судебных расходов по уплате государственной пошлины, всего 2 308 766 рублей 76 копеек.

В остальной части иска отказано.

АО "Вимм-Билль-Данн" из федерального бюджета возвращено 7 120 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Тонга" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт в части взыскания договорной неустойки в размере 1 068 682 рублей 66 копеек отменить, принять в указанной части новый судебный акт об отказе в исковых требованиях.

Указывает на отсутствие оснований для взыскания неустойки, поскольку подрядчиком в ходе выполнения работ в зоне оси А9 фундамента было обнаружено подземное мазутохранилище, проектная документация не содержала сведений об объектах капитального строительства в зоне оси А9. Подземное мазутохранилище обнаружено подрядчиком при производстве земляных работ. Согласно выводам экспертов завершение строительства объекта было невозможно при наличии в зоне оси А9 подземного мазутохранилища.

Заказчик не создал необходимых условий для выполнения подрядчиком работ, таким образом, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу истец считает доводы ответчика несостоятельными, а решение суда первой инстанции - законным и обоснованным, в связи с чем просит оставить его без изменения.

В судебном заседании представитель истца поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ), не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ответчика.

Судебное заседание, назначенное на 26.06.2017, слушанием откладывалось до 09.08.2017 на 09.15 часов, в том числе для представления истцом расчета неустойки.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ определением от 08.08.2017 произведена замена судьи Полосина А.Л. на судью Павлюк Т.В., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала.

До начала судебного заседания от сторон представлены: от истца - расчет неустойки, от ответчика - письменные пояснения.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания после отложения, явку своих представителей не обеспечили (от истца поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя), что в силу части 1 статьи 266, части 9 статьи 158, частей 2 и 3 статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в отсутствие их представителей.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав до отложения судебного разбирательства представителя истца, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим частичному изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.09.2015 истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили договор подряда N ТП-19 с протоколом разногласий (далее - договор), по условиям которого подрядчик по поручению заказчика принял на себя обязательство по строительству легковозводимого склада по проекту: "СибМол филиал ВБД ИП Облегчённый склад 2014" на территории "Сибирское молоко" филиала АО "Вимм-Билль-Данн" по адресу: г. Новосибирск, ул. Петухова, 31, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), исполнительной схемой (приложение N 2 к договору) и локальным ресурсным сметным расчётом N 01-06.15 (приложение N 3 к договору), а заказчик обязался принять и оплатить результат выполненных работ.

Согласно пункту 1.2. договора начало выполнения работ - не позднее 14.09.2015, окончание выполнения работ - не позднее 25.12.2015.

При этом стороны согласовали сроки выполнения шести этапов работ, а именно:

- первый этап (земляные работы, фундаменты, пол, пандус въезда) с 14.09.2015 по 14.10.2015,

- второй этап (каркас) с 09.10.2015 по 21.10.2015,

- третий этап (стены, кровля) с 22.10.2015 по 11.11.2015,

- четвёртый этап (пол, ворота, окна) с 13.11.2015 по 25.12.2015,

- пятый этап (электроснабжение) с 01.12.2015 по 25.12.2015,

- шестой этап (цоколь, отмостка) с 09.10.2015 по 21.10.2015.

Подрядчик обязан в случае возникновения обстоятельств, замедляющих ход работ против планового, либо невозможности выполнения работ, немедленно поставить об этом в известность заказчика (пункт 2.2.6. договора).

Согласно пункту 4.1. договора в редакции протокола разногласий на следующий день после выполнения этапа работ подрядчик уведомляет заказчика об этом в письменной форме.

Одновременно с уведомлением подрядчик обязан передать техническую документацию, а именно: акты скрытых работ, журнал сварочных работ, журнал производства работ, сертификаты (паспорта) на строительные материалы, исполнительные схемы (сети), удостоверяющие готовность сдачи результата выполненных работ в эксплуатацию.

Заказчик после получения от подрядчика письменного уведомления об окончании работ в течение трёх рабочих дней производит приёмку работ. В случае согласия заказчика на приёмку работ - сторонами составляется и подписывается акт сдачи-приёмки результата выполненных работ (пункт 4.2. договора).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком разногласий по поводу качества и объёмов выполненных работ по требованию заинтересованной стороны должна быть назначена независимая экспертиза. Заключение экспертизы является обязательным для обеих сторон (пункт 4.11. договора). Заказчик вправе отказаться от приёмки результатов работ и от подписания акта сдачи-приёмки результата выполненных работ с последующей неоплатой работ в случае, если результат работ в момент передачи заказчику не обладают свойствами, указанными в договоре, и не соответствуют конечным целям договора (пункт 4.13. договора).

Заказчик вправе отказаться от приёмки и оплаты работ в случае обнаружения недостатков, которые не могут быть устранены подрядчиком (пункт 4.14. договора).

Стоимость работ по договору согласована сторонами в пункте 5.1. договора в размере 9 483 858 рублей 98 копеек с учётом налога на добавленную стоимость и не подлежит изменению в течение всего срока действия договора.

Оплата согласно пункту 5.2. договора производится в следующем порядке: предоплата в размере 30 % от стоимости материалов, заложенных в локальном сметном ресурсном расчёте N 01-06.15, что составляет 1 565 545 рублей 90 копеек с учётом налога на добавленную стоимость, уплачивается заказчиком в течение пяти банковских дней после подписания договора и получения счёта от подрядчика.

Окончательный расчёт за работы заказчик производит поэтапно, исходя из стоимости работ за минусом 30 % от стоимости материалов, израсходованных подрядчиком на выполнение каждого этапа работ согласно подписанному сторонами акту сдачи-приёмки выполненных работ формы N КС-2 (пункт 5.2.2. договора).

09.09.2015 истец передал ответчику строительную площадку. В акте на передачу строительной площадки не указано на наличие каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о невозможности выполнения работ. Ответчик к выполнению работ приступил.

Как следует из раздела 10 рабочей документации, обязанностью подрядчика являлась разработка проекта производства работ, приложением к которому являются технологические карты на каждый вид работ с описанием последовательности работ, применяемых механизмов и инструментов, методов контроля за качеством работ.

План производства работ и технологические карты не представлены, таким образом данные документы ответчиком не составлялись.

14.09.2015 истец оплатил ответчику 1 565 545 рублей 90 копеек аванса, что подтверждается платёжным поручением N 890.

26.10.2015 ответчик в письме N 261015-03 сообщил истцу о том, что в ходе выполнения работ было выявлено следующее: в зоне оси А8 фундамента склада был найден действующий магистральный электрический кабель; в зоне укладки ФМС по осям А7, А2, А1 обнаружены дорожные плиты; в зоне оси А9 обнаружено подземное мазутохранилище.

Для продолжения работ по возведению склада ответчик просил принять решение о демонтаже или переносе найденных объектов.

07.12.2015 ответчик в сопровождении письма исх. N 071215-01 представил истцу исполнительную документацию, акты формы N КС-2, справки формы N КС-3 на сумму 2 128 434 рубля 14 копеек с учётом налога на добавленную стоимость.

21.12.2015 ответчик в сопровождении письма исх. N 211215-02 представил истцу журналы сварочных и бетонных работ, общий журнал работ и акты формы N КС-2 и справки формы N КС-3.

23.12.2015 стороны подписали акт формы N КС-2 о приёмке выполненных работ N 1 на сумму 434 026 рублей 80 копеек (первый этап, земляные работы по разработке грунта и фундаменты - бетонирование фундамента под колонны, устройство бетонной подливки, изготовление и монтаж арматурных каркасов, гидроизоляция обмазочная).

Так как истца не устроили выводы о прочности бетона, изложенные в письме от 27.11.2015 исх. N 89П, а также документы о прочности бетона, представленные ответчиком, в декабре 2015 года истец обратился в общество с ограниченной ответственностью "Стройсибэксперт" для оценки технического состояния возведённых строительных конструкций фундаментов здания легковозводимого склада на территории "Сибирское молоко" филиала ОАО "Вимм-Билль-Данн".

Согласно представленному заключению результаты выполненных в октябре-ноябре 2015 года бетонных работ по возведению фундаментов приняты как ограниченно-работоспособные. Расположение возведённых элементов соответствует проектной документации, прочностные характеристики бетона не соответствуют проектной документации (низкая прочность бетона вызвана нарушением технологии бетонирования при отрицательных). Также в заключении отмечено отклонение возведённых конструкций по высоте и по вертикальной оси от проектных значений (причина - некачественный монтаж опалубки). Организация, проводившая обследование, указала на возможность завершения строительства здания при выполнении работ по усилению возведённых конструкций.

10.02.2016 ответчик направил истцу письмо от 09.02.2016, в котором указал на то, что письмом от 26.10.2015 истец был уведомлён о невозможности выполнения работ по договору подряда ввиду наличия к этому объективных причин. Так как истец данное письмо проигнорировал, ответчик просил разъяснений по дальнейшему исполнению договора подряда.

Письмом от 01.03.2016 исх. N 10320161 ответчик заявил о приостановлении выполнения работ на объекте в связи с неполучением от истца разъяснений по порядку дальнейшего исполнения договора.

29.03.2016 истец обратился к ответчику с претензией исх. N 726, в которой указал на существенное нарушение ответчиком сроков выполнения этапов работ, а именно - окончание первого этапа работ к 23.12.2015 вместо 14.10.2015 и невыполнение работ по этапам 2-6. Истец потребовал от ответчика возвратить сумму аванса в двойном размере (пункт 6.3. договора) и уплатить штрафную неустойку по пункту 6.1. договора за нарушение срока выполнения работ.

05.07.2016 ответчик обратился к истцу с претензией исх. N 050720161, заявив об одностороннем отказе от исполнения договора на основании статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, потребовал оплатить разницу между стоимостью выполненных работ и суммой уплаченного истцом аванса.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Поскольку возражений от АО "Вимм-Билль-Данн" не поступило, руководствуясь статьей 268 АПК РФ, пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", Седьмой арбитражный апелляционный суд проверил законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах заявленных в апелляционной жалобе доводов - в части взыскания неустойки.

Частично удовлетворяя требование о взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что факт нарушения сроков выполнения работ подтвержден материалами дела, неверного определения даты окончания периода начисления неустойки, которую следует начислять до 29.03.2016, дата направления истцом ответчику требования о возвращении суммы аванса и уплаты штрафной неустойки.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Требования истца о взыскании неустойки основано на нарушении сроков выполнения работ.

Ответчик в обоснование позиции по делу указывает на то, что просрочка выполнения работ вызвана обнаружением в зоне оси А8 фундамента склада действующего магистрального электрического кабеля, в зоне укладки ФМС по осям А7, А2, А1 - дорожных плит, в зоне оси А9 - подземного мазутохранилища.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 указанной статьи).

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 названного Кодекса, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как следует из материалов дела, о приостановлении выполнения работ на объекте ответчик сообщил истцу лишь 01.03.2016 письмом исх. N 10320161.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что работы ответчиком выполнялись в сентябре-ноябре 2015 года, акты о приёмке выполненных работ направлялись истцу в декабре 2015 года. В силу наличия замечаний по качеству выполненных работ подписан один акт формы N КС-2 на сумму 434 026 рублей 80 копеек. В приёмке остальных результатов выполненных ответчиком работ истцом отказано.

При рассмотрении дела стороны исполнили предписание суда первой инстанции о совместном осмотре результата выполненных ответчиком работ. Суду представлены двусторонний акт от 09.08.2016 и фотографии. Согласно акту от 09.08.2016 стороны не пришли к единому мнению об объёмах и качестве выполненных работ.

В акте от 09.08.2016 стороны отразили отсутствие магистрального кабеля в зоне оси А8 фундамента склада и плит в зоне осей А7, А2, А1. Также стороны зафиксировали наличие в зоне оси А9 подземного мазутохранилища.

Поскольку между сторонами имелись разногласия по поводу качества выполненных ответчиком работ, по делу проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 14.11.2016 N 071-ЗиС/11-2016 выполнение работ по строительству склада при наличии в зоне оси А9 подземного мазутохранилища возможно. При этом эксперты указали на то, что после подписания ответчиком акта передачи строительной площадки и ознакомления с проектной и рабочей документацией состояние строительной площадки ответчику было известно, ответчик был готов приступить к выполнению работ и обстоятельств, препятствующих выполнению работ, не видел. Эксперты также отметили, что само по себе наличие на строительной площадке заглублённого мазутохранилища не является препятствием к выполнению строительно-монтажных работ по устройству легковозводимого склада.

Вызванные в судебное заседание от 30.01.2017 эксперты пояснили, что над подземным мазутохранилищем выполнение строительства по строительным нормам и правилам невозможно, но в данном конкретном случае возможны демонтажные мероприятия в отношении подземного мазутохранилища. Все эти мероприятия могли быть согласованы сторонами.

Действительно, проектная документация не содержала сведений об объектах капитального строительства в зоне оси А9, вместе с тем ответчик не был лишен права приостановить производство работ и согласовать с истцом вопрос о демонтажных мероприятиях в отношении подземного мазутохранилища и продлении сроков производства работ.

Однако о приостановлении работ ответчик сообщил истцу лишь письмом от 01.03.2016.

Ответчик после 26.10.2015 продолжал выполнение работ на объекте, вёл переписку с истцом, в которой указывал на приобретение материалов для производства работ, что в соответствии с пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации исключает возможность ссылаться на обстоятельства, указанные в письме от 26.10.2015.

Пунктом 6.1. договора установлена ответственность подрядчика за просрочку начала и/или окончания выполнения работ (этапа работ) в виде штрафной неустойки в размере 0,1 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца неустойка составила сумму 1 360 522 рубля 25 копеек за период с 15.10.2015 по 13.04.2016.

Суд первой инстанции не согласился с заявленной истцом датой окончания периода начисления неустойки. Истец заявил к ответчику требование о возвращении суммы аванса 29.03.2016, то есть по состоянию на 29.03.2016 истец исходил из прекращения между сторонами договорных отношений.

Суд первой инстанции удовлетворил требование истца о взыскании договорной неустойки за общий период с 15.10.2015 по 29.03.2016, которая составила 1 068 682 рубля 66 копеек.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с расчетом неустойки в части даты окончания периода начисления неустойки.

Как следует из материалов дела, о приостановке выполнения работ на объекте ответчик сообщил истцу 01.03.2016 письмом исх. N 10320161.

Истец на данное письмо не ответил, не дал разъяснений по порядку дальнейшего исполнения договора, а 29.03.2016 истец обратился к ответчику с претензией исх. N 726, в которой указал на существенное нарушение ответчиком сроков выполнения этапов работ, а именно - окончание первого этапа работ к 23.12.2015 вместо 14.10.2015 и невыполнение работ по этапам 2-6. Истец потребовал от ответчика возвратить сумму аванса в двойном размере (пункт 6.3. договора) и уплатить штрафную неустойку по пункту 6.1. договора за нарушение срока выполнения работ.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции исходит из того, что неустойка подлежит начислению по состоянию на 01.03.2016 - дата приостановления ответчиком выполнения работ.

По расчету суда апелляционной инстанции неустойка за нарушение сроков выполнения работ за общий период с 15.10.2015 по 01.03.2016 составит сумму в размере 1 033 267 рублей 04 копейки.

Расчет неустойки:

1. Этап: задолженность 2 369 029 рублей, период просрочки с 15.10.2015 по 23.12.2015, 70 дней

2 369 029*70*0.1% = 165 832 рубля 03 копейки

23.12.2015 по акту принята часть работ на сумму 432 026 рублей 80 копеек.

Сумма задолженности составила 1 937 002 рубля 20 копеек.

Задолженность 1 937 002 рубля 20 копеек, период просрочки с 24.12.2015 по 01.03.2016, 69 дней

1937002,20*69*0.1% = 133 653 рубля 15 копеек

2. Этап: задолженность 1 521 832 рубля 90 копеек, период просрочки с 22.10.2015 по 01.03.2016, 132 дня

1 521 832,90*132*0.1% = 200 881 рубль 94 копейки,

3. Этап задолженность 2 910 493 рубля 76 копеек, период просрочки с 12.11.2015 по 01.03.2016, 111 дней

2 910 493,76*111*0.1% = 323 064 рубля 81 копейка,

4. Этап: задолженность 1 676 259 рублей 48 копеек, период просрочки с 01.12.2015 по 01.03.2016, 92 дня

1 676 259,48*92*0.1% = 154 215 рублей 87 копеек,

5. Этап: задолженность 270 645 рублей, период просрочки с 26.12.2015 по 01.03.2016, 67 дня

270 645*67*0.1% = 18 133 рубля 22 копейки,

6. Этап: задолженность 283 985 рублей, период просрочки с 22.10.2015 по 01.03.2016, 132 дня

283 985*132*0.1% = 37 486 рублей 02 копейки.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Новосибирской области по рассматриваемому делу в обжалуемой части подлежит частичному изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, апелляционная жалоба частичному удовлетворению в части суммы подлежащей взысканию неустойки.

В порядке выполнения требований пункта 2 статьи 269 АПК РФ Седьмой арбитражный апелляционный суд считает необходимым изменить в указанной части судебный акт.

В силу статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 марта 2017 года по делу N А45-8860/2014 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тонга" (ОГРН 1115476025455, ИНН 5405430681, 630110, г. Новосибирск, ул. 25 лет Октября, дом 34А, кв.8) в пользу акционерного общества "Вимм-Билль-Данн" (ОГРН 1027739768924, ИНН 7713085659, 127591, г. Москва, Дмитровское шоссе, 108) 1 131 519 рублей 10 копеек аванса, 1 033 267 рублей 04 копейки неустойки, 74 675 рублей 00 копеек судебных расходов по оплате экспертизы и 24 563 рубля 78 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В остальной части иска отказать.

Возвратить акционерному обществу "Вимм-Билль-Данн" (ОГРН 1027739768924, ИНН 7713085659, 127591, г. Москва, Дмитровское шоссе, 108) из федерального бюджета 3 331 рубль государственной пошлины".

Взыскать с акционерного общества "Вимм-Билль-Данн" (ОГРН 1027739768924, ИНН 7713085659, 127591, г. Москва, Дмитровское шоссе, 108) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тонга" (ОГРН 1115476025455, ИНН 5405430681, 630110, г. Новосибирск, ул. 25 лет Октября, дом 34А, кв.8) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины по апелляционной инстанции в размере 99 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Н.В. Марченко Т.В. Павлюк