Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2017 г. N 15АП-10760/17

город Ростов-на-Дону

15 августа 2017 г.

дело N А53-9673/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Н.Н. Смотровой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от Ростовского УФАС: Акопян Т.С., по доверенности от 17.10.2016 N 58,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления коммунального и дорожного хозяйства Администрации Аксайского района

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 02.06.2017 по делу N А53-9673/2017, принятое судьей Пименовым С.В.

по заявлению Управления коммунального и дорожного хозяйства Администрации Аксайского района

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительным в части решения,

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация",

УСТАНОВИЛ:

Управление коммунального и дорожного хозяйства администрации Аксайского района (далее - Управление администрации) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС) о признании недействительным решения от 09.02.2017 N 2171/03 (рег. N 2588/03 от 21.02.2017).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, к участию в деле привлечено ООО "Трансстроймеханизация".

Решением суда от 02.06.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что ненормативный акт антимонопольной службы соответствует закону.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление КДХ обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что в данном случае приоритетное значение имеют нормы Гражданского кодекса, в том числе общие положения о договоре подряда. В жалобе указано, что изменения в контракт были внесены с учетом существенного изменения обстоятельств - приостановление строительных работ в связи с выявленными ПАО "Газпром" замечаниями к разделу 3.3 проекта "Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Переустройство магистральных газопроводов".

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам представленного отзыва.

Представители Управления коммунального и дорожного хозяйства администрации Аксайского района и ООО "Трансстроймеханизация", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились.

От Управления коммунального и дорожного хозяйства администрации Аксайского района в суд поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью обеспечения явки представителей в судебное заседание.

В соответствии со ст. 158 АПК РФ суд отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела, поскольку заявителем не обоснована необходимость участия представителя в судебном заседании, в том числе применительно к возможности представления суду дополнительных доказательств с учетом требований ст. 268 АПК РФ. Суд учитывает, что позиция Управления коммунального и дорожного хозяйства администрации Аксайского района изложена в заявлении об оспаривании решения антимонопольной службы и в апелляционной жалобе.

В силу статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие заявителя и третьего лица.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя службы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 04.10.2015 на официальном сайте (http://www.zakupki.gov.ru) Управлением коммунального и дорожного хозяйства Администрации Аксайского района (далее - Заказчик) опубликовано извещение о проведении открытого конкурса N 0358300040915000019 на право заключения контракта на строительство подъезда к х.Валовый Аксайского района и конкурсная документация.

08.10.2015, 10.10.2015, 12.10.2015, 21.10.2015 в указанные извещение и конкурсную документацию внесены изменения. Срок окончания подачи заявок -06.11.2015, начальная цена контракта - 125 631 600 рублей.

В пункте 27 Информационной карты конкурсной документации заказчика на строительство подъезда к х. Валовый Аксайского района, утверждённой начальником Управления коммунального и дорожного хозяйства Администрации Аксайского района, указаны срок начала работ - с момента заключения контракта; срок окончания работ - 20.12.2015.

Аналогичное условие содержится в пункте 4.2 проекта контракта, являющегося, в соответствии с частью 2 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ неотъемлемой частью конкурсной документации.

С учётом минимально возможных сроков проведения открытого конкурса, установленных Федеральным законом N 44-ФЗ, муниципальный контракт по итогам проверяемого конкурса мог быть заключён не ранее 20.11.2015.

Таким образом, срок выполнения работ, являющихся предметом конкурса на момент проведения конкурса, составлял 30 дней.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе от 09.11.2015, единственным участником конкурса является ООО "Трансстроймеханизация".

20.11.2015 между Управлением коммунального и дорожного хозяйства Администрации Аксайского района и ООО "Трансстроймеханизация" был заключён муниципальный контракт. Пунктом 4.2 названного контракта были установлены следующие сроки выполнения работ: начало работы - с даты заключения контракта; окончание работ - 20.12.2015.

29.08.2016 между Управлением коммунального и дорожного хозяйства Администрации Аксайского района и ООО "Трансстроймеханизация" было заключено дополнительное соглашение. Пунктом 3 указанного соглашения установлены новые сроки выполнения работ: начало работы - с даты заключения контракта; окончание работ - 31.12.2016.

27.10.2016 в Ростовское УФАС поступило обращение Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Ростовской области о наличии признаков нарушения положений Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении Заказчиком закупки работ по строительству подъезда к х. Валовый Аксайского района Ростовской области.

Ростовское УФАС возбудило дело N 2171/03, по результатам рассмотрения которого вынесло решение от 09.02.2017, которым заказчик признан нарушившим положения части 15 статьи 53, части 1 статьи 95, части 3 статьи 103 Федерального закона N 44-ФЗ.

Антимонопольная служба указала в решении, что дополнительным соглашением от 29.08.2016 N 1 изменено существенное условие контракта, а именно: срок окончания работ продлён с 20.12.2015 до 31.12.2016, при отсутствии на то оснований, предусмотренных положениями Федерального закона N 44-ФЗ.

Считая незаконным решение УФАС, Управление коммунального и дорожного хозяйства Администрации Аксайского района оспорило его в судебном порядке.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ).

Частями 2, 4 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме), закрытый аукцион, запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 3 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признаётся участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

В части 15 статьи 53 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, заявки на участие в конкурсе, конкурсная документация, изменения, внесённые в конкурсную документацию, разъяснения положений конкурсной документации и аудиозапись вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе хранятся заказчиком не менее, чем три года.

Согласно части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом: а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объём работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объём выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учётом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;

2) если цена заключённого для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации;

3) если цена заключённого для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;

5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;

6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;

7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией.

Частью 3 статьи 103 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в течение трёх рабочих дней с даты заключения контракта заказчик направляет указанную в пунктах 1 - 7, 9, 12 и 14 части 2 данной статьи информацию в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

В случае, если в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ были внесены изменения в условия контракта, заказчики направляют в указанный орган информацию, которая предусмотрена частью 2 данной статьи и в отношении которой были внесены изменения в условия контракта, в течение трёх рабочих дней с даты внесения таких изменений. Информация, указанная в пунктах 8, 10, 11 и 13 части 2 данной статьи, направляется заказчиками в указанный орган в течение трёх рабочих дней с даты соответственно изменения контракта, исполнения контракта, расторжения контракта, приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьёй 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Статьёй 42 Федерального закона N 44-ФЗ установлены требования к содержанию извещения об осуществления закупки. Пунктом 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что извещение об осуществлении закупки должно содержать сроки завершения работ.

Таким образом, условие о сроке завершения работ подлежит обязательному включению в содержание конкурсной документации.

Пунктом 1 части 1 статьи 55 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик заключает контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 данного Федерального закона в случае, если конкурс признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 13 статьи 51 данного Федерального закона в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе, подана только одна заявка, при этом такая заявка признана соответствующей требованиям настоящего Федерального закона и конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ контракт должен быть заключён с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона N 44-ФЗ Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

С учётом изложенного, условие о сроке завершения работ является существенным для муниципальных контрактов, заключаемых по итогам открытого конкурса, либо на основании пункта 25 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ по итогам признания открытого конкурса несостоявшимся.

Часть 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ содержит запрет на изменение существенных условий за исключением случаев, закрытый перечень которых приведен в указанной норме Федерального закона N 44-ФЗ. Применительно к срокам завершения работ, такое изменение возможно в случае, предусмотренном пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведённых до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств (пункт 6 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Ограничение прав сторон муниципального контракта на изменение его условий также содержится в пункте 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 данной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Как правильно указано судом первой инстанции, из совокупного анализа приведённых положений законодательства следует, что условие о сроке завершения работ, содержащееся в конкурсной документации и включённое в муниципальный контракт, не может быть изменено по соглашению сторон при сохранении ранее доведённых до заказчика лимитов бюджетных обязательств. Действия по изменению срока завершения работ являются нарушением части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Иной подход к толкованию перечисленных норм права позволял бы осуществлять исполнение муниципального контракта на иных, чем предусмотрено конкурсной документацией, условиях. Недопустимость изменения существенных условий муниципального контракта, являющихся условием конкурсной документации, продиктовано в первую очередь тем, что такое изменение может создать для лиц, исполняющих контракт преимущественные условия выполнения работ по сравнению с теми условиями, которые являются предметом закупки и по итогам оценки которых, хозяйствующие субъекты принимают решение о своей возможности подачи заявки на участие в такой закупке и формированию ценового предложения.

В частности, условие о сроке выполнения работы может повлиять на увеличение количества трудовых ресурсов, производственных мощностей, привлекаемых к выполнению работ, и в случае отсутствия у хозяйствующего субъекта возможности привлечь такие ресурсы и мощности, приводит к отказу лиц, способных выполнить работы, являющиеся предметом закупки в значительно увеличенные сроки, от участия в закупке.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в данном случае приоритетное значение имеют нормы Гражданского кодекса, в том числе общие положения о договоре подряда, ссылаясь при этом на ст. 768 ГК РФ, согласно которой к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Соответствующий закон до настоящего времени не принят.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данное обстоятельство не свидетельствует о возможности применения аналогии права со ссылкой на положения статьи 451 ГК РФ.

Как правильно указано судом первой инстанции, приведенные доводы не соответствуют требованиям статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

В жалобе Управление коммунального и дорожного хозяйства Администрации Аксайского района также указывает, что изменения в контракт были внесены с учетом существенного изменения обстоятельств - приостановление строительных работ в связи с выявленными ПАО "Газпром" замечаниями к разделу 3.3 проекта "Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Переустройство магистральных газопроводов".

Вместе с тем, акт о приостановлении строительства по форме КС-17 был составлен 17.12.2015, то есть за 3 дня до наступления срока завершения работ.

Дополнительным соглашением от 29.08.2016 N 1 срок завершения работ был продлён до 31.12.2016.

Таким образом, Заказчиком, после устранения причин приостановки работ, ООО "Трансстроймеханизация" был предоставлен 121 день для завершения работ свыше срока, изначально установленного в конкурсной документации.

Приведенный срок не отвечает критериям необходимости и разумности в том числе применительно к периоду приостановления работ и состоянию объекта в связи с длительным приостановлением строительных работ.

Кроме того, не могут быть квалифицированы в качестве изменения условий замечания ПАО "Газпром", выявленные в проекте.

Принимая участие в аукционе, все потенциальные участники оценивают возможности по исполнению контракта в заявленные в аукционной документации сроки, в том числе применительно к возможным техническим и иным препятствиям, которые могут повлечь приостановление работ, с последующими восстановительными работами.

При таких обстоятельствах, Ростовским УФАС сделан обоснованный вывод о том, что действия Заказчика по изменению существенных условий контракта, выразившиеся в заключении дополнительного соглашения от 29.08.2016 N 1, пунктом 3 которого о продлении срока завершения работ до 31.12.2016 (пункт 3), не соответствуют положениям части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Решение Ростовского УФАС от 09.02.2017 N 2171/03 соответствует закону и не нарушает прав заявителя по делу, в связи с чем основания для удовлетворения требований управления отсутствуют.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Основания для отмены решения суда от 02.06.2017 и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.06.2017 по делу N А53-9673/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева