Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2017 г. N 11АП-8889/17

г. Самара

09 августа 2017 г.

Дело N А65-27996/2016

Резолютивная часть постановления объявлена: 02 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 09 августа 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Юдкина А.А., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Плехановой А.А.,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя Павлова С.В. (доверенность от 09.01.2017),

от ООО "Экострой" - представителя Иксанова Р.М. (доверенность от 22.08.2016),

от Управления Федеральной службы безопасности по Республике Татарстан - представителя Галиуллина И.А. (доверенность от 15.11.2016),

от ООО "ВостокТелекомСтрой" - представитель не явился, извещено,

от ООО СК "Форс Мегастрой" - представитель не явился, извещено,

от ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционный деятельности и межрегиональным связям РТ" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 4, дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 мая 2017 года по делу N А65-27996/2016 (судья Ситдиков Б.Ш.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Экострой", Республика Марий Эл, п.г.т. Медведево, (ОГРН 1051637088788, ИНН 1659060204),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714),

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной службы безопасности по Республике Татарстан, ООО "ВостокТелекомСтрой", ООО СК "Форс Мегастрой", ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционный деятельности и межрегиональным связям РТ", об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01 ноября 2016 г. N ИП-05/15958,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Экострой" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной службы безопасности по Республике Татарстан, ООО "ВостокТелекомСтрой", ООО СК "Форс Мегастрой", ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционный деятельности и межрегиональным связям РТ" (далее - третьи лица), об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01 ноября 2016 г. N ИП-05/15958.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 мая 2017 года заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01 ноября 2016 г. по делу N 05-136/2016 (N ИП-05/15958).

Не согласившись с выводами суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить. Принять новый судебный акт: в удовлетворении требований ООО "Экострой" об отмене решения Татарстанского УФАС России N 05-136/2016 отказать.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на необоснованный вывод суда о недоказанности антиконкурентного соглашения, поскольку прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний, переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Податель жалобы полагает, что материалами дела подтверждается факт заключения сторонами антиконкурентного соглашения.

ООО "Экострой" апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в возражениях на нее.

ООО "ВостокТелекомСтрой" апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее. Кроме того, заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Управление Федеральной службы безопасности по Республике Татарстан в отзыве на апелляционную жалобу поддержало доводы жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан. Просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

ООО СК "Форс Мегастрой" апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Экострой" в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Управления Федеральной службы безопасности по Республике Татарстан в судебном заседании поддержал доводы жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан. Просил решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

В судебное заседание представители ООО "ВостокТелекомСтрой", ООО СК "Форс Мегастрой", ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционный деятельности и межрегиональным связям РТ" не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба, в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ, рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, возражений, отзывов, выступлений представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Управление Федеральной службы безопасности по Республики Татарстан направило в адрес Управления Федеральной антимонопольный службы по Республике Татарстан информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства участниками аукциона ООО "Востоктелекомстрой" (ИНН 1659059336) и ООО "Экострой" (ИНН 1659060204), выразившихся в заключении и исполнении ими соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах во время проведения открытого аукциона в электронной форме N 0311100007214000087 на выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения: автомобильная дорога М-7 "Волга" Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа км 786+400 - км 788+300, км 801+900 - км 802+100. автомобильная дорога Р-239 Казань - Оренбург на участке км 89+900 - км 94+300 н.п, Алексеевское, км 103+400 - км 104+800 н.п. Сахаровка, км 117, км 127, км 131, км 248+600 - км 249+800, км 255+700 - км 256+600, км 261+000 - км 263+000 г. Альметьевск, кольцевые пересечения, км 278+200 - км 280+500 н.п. Абдрахманово, км 286+000 - км 288+100 н.п. Карабаш, автомобильная дорога Р-241 Казань - Буинск - Ульяновск на участке км 92+700 - км 94+500 н.п. Б.Фролово, км 102+210 - км 109+000 обход г. Буинск.

Приказом Татарстанского УФАС России от 10.06.2016 г. N 02/215-к, в соответствии с частью 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольным органом возбуждено дело N 05-136/2016 по признакам нарушения ООО "Экострой", ООО "Востоктелекомстрой" и ООО Строительная компания "Форс Мегастрой" пункта 2 части I статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении и участии ими в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах во время проведения открытого аукциона в электронной форме N0311100007214000087.

Как установлено ответчиком в ходе проверки, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru 30 апреля 2014 года был опубликован аукцион в электронной форме с реестровым N 0311100007214000087, предметом которого являлось выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения, Республика Татарстан.

28 мая 2014 года на электронной площадке wwvv.zakazrf.ru был проведен Открытый аукцион в электронной форме N 0311100007214000087 на выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения.

Заказчик - Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона Федерального дорожного агентства" (далее также - ФКУ "Волгр-Вятскуправтодор").

Начальная (максимальная) цена аукциона составила 235 602 510 рублей.

На участие в аукционе были поданы заявки от следующих хозяйствующих субъектов:

- ООО "Экострой";

- ООО "ВостокТелекомСтрой";

- ООО Строительная компания

"Форс Мегастрой".

В аукционе приняли участие:

- ООО "Экострой";

- ООО "ВостокТелекомСтрой";

- ООО Строительная компания "Форс Мегастрой".

Как установил ответчик, в ходе аукциона участники ООО "Экострой", ООО "ВостокТелекомСтрой" и ООО Строительная компания "Форс Мегастрой" снизили цену аукциона с 235 602 510 рублей до 230 890 459,80 рублей, при этом предложение каждого из участников снижалось на минимальный шаг аукциона (0,5% начальной цены контракта), составляющий 1 178 012,55 руб.

Подав в ходе аукционов несколько ценовых предложений, вышеуказанные общества отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы, в результате снижение по аукциону составило 2% от начальной (максимальной) цены контракта.

По результатам аукциона победителем признано ООО Строительная компания "Форс Мегастрой" с ценой предложения 230 890 459,80 рублей.

Цена государственного контракта (N Т-73-14 от 10.06.2014), заключенного по результатам электронного аукциона N0311100007214000087 с ООО Строительная компания "Форс Мегастрой" (ИНН 1658146924), составила 230 890 459 рублей.

Как указал антимонопольный орган, для выполнения части работ в соответствии с государственным контрактом ООО Строительная компания "Форс Мегастрой" привлекло субподрядчика - ООО "Экострой", что подтверждается предоставленной копией договора субподряда N 5-01/СП от 12 июня 2014 года.

По условиям договора субподряда предметом договора является выполнение работ по "Устройству искусственного электроосвещения на автомобильной дороге Р-239 Казань - Оренбург на участках км 278+200 - км 280+500 н.п. Абдрахманово, км 286+000 - км 288+100 н.п. Карабаш, Республика Татарстан". Контрактная цена договора субподряда составила 38 789 928 рублей.

Однако, как пояснил ответчик, согласно пункту 3.1 государственного контракта (N Т-73-14 от 10.06.2014), заключенного между ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" и ООО Строительная компания "Форс Мегастрой", аналогичные работы должны быть выполнены за 38 789 928 руб.

По мнению антимонопольного органа, тот факт, что стоимость работ по договору субподряда N 5-01/СП от 12 июня 2014 года полностью соответствует стоимости аналогичных работ, определенной в государственном контракте (N Т-73-14 от 10 июня 2014 года), а также короткий временной промежуток между заключением вышеуказанных договоров, свидетельствует о заранее достигнутом соглашении между ООО Строительная компания "Форс Мегастрой" и ООО "Экострой".

Исходя из изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО "Экострой", ООО "ВостокТелекомСтрой" и ООО Строительная компания "Форс Мегастрой" в рамках проведения аукциона действовали по заранее определенному сценарию, направленному на предоставление возможности заключения государственного контракта по максимально возможной цене ООО Строительная компания "Форс Мегастрой".

К данным выводам антимонопольный орган пришел на основании следующих обстоятельств.

На основании информации, полученной от Управления Федеральной службы безопасности по Республике Татарстан, участники аукциона N 0311100007214000087 ООО "Экострой" и ООО "ВостокТелекомСтрой" подавали предложения о цене с одного IP-адреса, с нумерацией 178.205.97.89.

Согласно информации с Выписок из Единого Государственного реестра юридических лиц, поданных ООО "Экострой" и ООО "ВостокТелекомСтрой" для участия в вышеуказанных аукционах в электронной форме, местом нахождения ответчиков на дату рассматриваемого аукциона являлось соответственно:

Респ. Марий Эл, п.г.т. Медведево, ул. Медведево, д.86;

Респ. Татарстан, г. Казань, ул. Н. Ершова, д. 49В.

ООО "Экострой" в ходе рассмотрения антимонопольного дела N 05-136/2016 предоставило письменные объяснения (вх. N 9183 от 17.08.2016) о том, что в момент проведения электронного аукциона ООО "Экострой" и ООО "Востоктелекомстрой" располагались в одном здании по адресу: г. Казань, ул. Залесная, д, 4, именно этим, как пояснило ООО "Экострой" и ООО "Востоктелекомстрой" объясняется совпадение IP-адреса (178.205.97.89), с которых подавались предложения о цене в ходе проведения электронного аукциона N 0311100007214000087, представлен договор аренды N34/13/55 от 05.12.2014 г. (согласно пояснениям ООО "Экострой" в тексте договора допущена опечатка, действительной датой договора является 05.12.2013 г.) нежилого помещения, заключенный между ООО "Экострой" (арендодатель) и ООО "ВостокТелекомСтрой" (арендатор), по адресу: РТ, г.Казань, ул.Залесная, д.4.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети ТСРЛР) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Со слов представителя антимонопольного органа, оплату арендных платежей ООО "Востоктелекомстрой" по вышеуказанному договору не производило, право требования задолженности, возникшей в период с 05.12.2013 г. по 17.03.2014 г. передано ООО "СК "Экострой". На момент проведения торгов собственником указанного помещения являлось ООО "СК Экострой". В свою очередь ООО "СК Экострой" передало во временное владение и пользование помещение, находящееся по адресу: РТ, г.Казань, ул.Залесная, д.4, ООО "Экострой" и ООО "Востоктелекомстрой" по договорам аренды.

На основании указанных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам.

Антимонопольный орган указал, что ООО "Экострой", ООО "ВСК" и ООО Строительная компания "Форс Мегастрой" в рамках проведения аукциона N 0311100007214000087 выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения в Республике Татарстан, признаются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

По мнению ответчика, коммерческие организации, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга, следовательно, действия ООО "Экострой" и ООО "ВостокТелекомСтрой" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ по делу N 05-136/2016 от 31.10.2016 г. (ИП-05/15958 от 01.11.2016 г.) ООО "Экострой" (ИНН 1659060204; 425200, респ. Марий Эл, Медведовский р~н, п.г.т. Медведово, ул. Медведово, д.86), ООО "ВостокТелекомСтрой" (ИНН 1659059336; 420045, г. Казань, ул. Н. Ершова, д.49 В) и ООО Строительная компания "Форс Мегастрой" (ИНН 1658146924; 420066, г.Казань, ул. Солдатская, д. 8, каб. 412 А) признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона 6т 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в заключении и исполнении ими соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах во время проведения открытого аукциона в электронной форме N 0311100007214000087 на выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения: автомобильная дорога М-7 "Волга" Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа км 786+400 - км 788+300, км 801+900 - км 802+100, Автомобильная дорога Р-239 Казань - Оренбург на участке км 89+900 - км 94+300 н.п. Алексеевское, км 103+400 - км 104+800 н.п. Сахаровка, км 117, км 127, км 131, км 248+600 - км 249+800, км 255+700 - км 256+600, км 261+000 - км 263+000 г. Альметьевск, кольцевые пересечения, км 278+200 - км 280+500 н.п. Абдрахманово, км 286+000 - км 288+100 н.п. Карабаш, автомобильная дорога Р-241 Казань - Буинск - Ульяновск на участке км 92+700 - км 94+500 н.п. Б.Фролово, км 102+210 - км 109+000 обход г. Буинск.

Заявитель, полагая, что решение ответчика противоречит закону и нарушает его права, обратился в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых заявленные требования удовлетворены.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Таким образом, Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица (частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно пунктам 7, 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции.

Так, пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом, согласно правовой позиции, приведенной в действующем Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, являющейся общеобязательной и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу прямого указания в постановлении, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Как верно указал суд, данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Как установлено судом, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru 30 апреля 2014 года был опубликован аукцион в электронной форме с реестровым N 0311100007214000087, предметом которого являлось: выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения, Республика Татарстан.

28 мая 2014 года на электронной площадке wwvv.zakazrf.ru проведен Открытый аукцион в электронной форме N 0311100007214000087 на выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения.

Заказчик - Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона Федерального дорожного агентства".

Начальная (максимальная) цена аукциона составила 235 602 510 рублей.

На участие в аукционе были поданы заявки от следующих хозяйствующих субъектов:

- ООО "Экострой";

- ООО "ВостокТелекомСтрой";

- ООО Строительная компания "Форс Мегастрой".

В аукционе приняли участие:

- ООО "Экострой";

- ООО "ВостокТелекомСтрой";

- ООО Строительная компания "Форс Мегастрой".

В рамках дела N 05-136/2016 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган, исследовав поведение ООО "Экострой", ООО "ВостокТелекомСтрой", ООО Строительная компания "Форс Мегастрой" на электронном аукционе N 0311100007214000087 пришел к выводу о том, что между указанными хозяйствующим субъектами достигнуто антиконкурентное соглашение, направленное на поддержание цены контракта вышеназванного электронного аукциона.

К указанному выводу антимонопольный орган пришел исходя из совокупности следующих обстоятельств:

1) снижение ценовых предложений в рамках проведения указанного аукциона было минимальным (2%);

2) в указанном аукционе участники закупки (ООО "Экострой" и ООО "ВСК") подавали заявки и ценовые предложения с одного итого же IP адреса;

3) фактическое расположение участников соглашения (ООО "Экострой" и ООО "ВСК") по одному и тому же адресу;

4) заключение договора субподряда победителем торгов с одним из участников торгов (ООО "Экострой"), отказавшимся от активных действий на самих торгах;

5) составление сопроводительных: писем ООО "Экострой" и ООО "ВСК", приложенные к заявкам участников закупки, поданных на участие в электронном аукционе N 0311100007214000087, одним лицом.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов, как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Порядок проведения электронного аукциона регламентирован статьей 68 Закона о контрактной системе.

Названной статьей предусмотрено, что электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей (часть 4).

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (часть 6).

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона" (часть 7).

При проведении электронного аукциона любой его участник также вправе подать предложение о цене контракта независимо от "шага аукциона" при условии соблюдения требований, предусмотренных частью 9 настоящей статьи (часть 8).

Суд первой инстанции, отклоняя довод ответчика о том, что снижение ценовых предложений в рамках проведения указанного аукциона было минимальным (2%), правомерно исходил из следующего.

В силу п.6 ст.68 Закона о контрактной системе, шаг аукциона должен составлять от 0,5% до 5% от начальной цены контракта.

Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли.

Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары.

Действующим законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта.

Следовательно, снижение ценовых предложений в рамках проведения указанного аукциона отвечает требования Закона о контрактной системе.

Антимонопольный орган, делая вывод о том, что снижение ценовых предложений в рамках проведения указанного аукциона было минимальным, ограничился лишь констатацией того, что предложения в рамках проведения указанного аукциона было минимальным (в процентном соотношении), данный вывод не основан на оценке товарного рынка, не имеет экономического обоснования и не подтвержден самостоятельными расчетами антимонопольного органа.

В отношении довода антимонопольного органа о том, что подав в ходе аукционов несколько ценовых предложений, вышеуказанные общества отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы, суд правомерно установил следующее.

Как указал заявитель, во время проведения аукциона произошли технические неполадки на электронной площадке.

В соответствии с положениями ч. 11, 12 ст. 68 Закона N 44-ФЗ:

"11. При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается.

12. В течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи".

Таким образом, время приема предложений о цене контракта составляет десять минут от начала проведения такого аукциона о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически завершается.

Соответственно, после поступления четвертого предложения о снижении цены контракта (230 890 459 рублей 80 копеек) у ООО "Экострой" имелось 10 минут для того, чтобы сделать следующий шаг аукциона. Такую возможность ООО "Экострой" реализовать не смогло: попытки предложить новую цену контракта предпринимались неоднократно, однако такие предложения не были приняты. Позже поступила информация о возникновении на электронной площадке технических неполадок и о переносе аукциона на 28 мая 2014 года.

Как указал заявитель, в понимании ООО "Экострой" это означало, что аукцион начнется с самого начала. 28 мая 2014 года ближе к истечению 10 минут, отведенных для первого шага аукциона, ООО "Экострой" присоединился к аукциону. Однако, когда ООО "Экострой" было обнаружено, что торги были не обнулены, а продолжены, сотруднику ООО "Экострой" потребовалось время для связи с руководством и принятия решения.

На момент, когда решение о продолжении участия в аукционе было принято, предложена новая цена контракта (229 712 447 рублей 25 копеек).

Указанное предложение уже не было принято, в силу ч.12 ст. 68 Закона N 44-ФЗ, поскольку поступило на 11-й минуте, то есть за переделами отведенных 10 минут.

При сложившихся обстоятельствах у заявителя не было иного варианта, кроме как предложить цену, не ниже последнего предложения, поданного по правилам ч.11 ст. 68 Закона N 44-ФЗ.

Указанное действие было предпринято, подано предложение о цене контракта 230 890 459 рублей 80 копеек.

В силу ч. 16 ст. 68 Закона N 44-ФЗ в случае, если участником электронного аукциона предложена цена контракта, равная цене, предложенной другим участником такого аукциона, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее раньше.

С учетом данного обстоятельства, победителем аукциона признано ООО СК "Форс Мегастрой".

Данный довод не был учтен комиссией УФАС по РТ в силу следующего (стр. 4-5 решения): "...в письменных пояснениях, представленных ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан", подтверждение информации о техническом сбое на электронной торговой площадке в момент проведения электронного аукциона отсутствует". О наличии указанных пояснений ООО "Экострой" известно не было, члены комиссии УФАС по РТ не уведомили о факте поступления таких пояснений, а также не огласили их. Кроме того, как следует из приведенного текста решения ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан" не опровергло факт технического сбоя, а всего лишь не прокомментировало указанное обстоятельство.

Между тем, как верно указал суд, факт наличия технических неполадок и переноса торгов на другую дату подтверждается следующим:

A) пояснениями ответчиков;

Б) в тексте решения УФАС по РТ указано, что аукцион состоялся 28 мая 2016 года. При этом, на странице N 4 оспариваемого решения приведена таблица, из содержания которой видно, что аукцион проводился фактически 26 мая 2016 года, а 28 мая 2016 года был продолжен.

Согласно распечаток с электронной площадки, дата проведения аукциона была изменена на 28 мая 2014 года.

B) в ходе заседания комиссии УФАС по РТ, представитель ответчика ООО "Востоктелекомстрой" представил письмо от горячей линии электронной площадки www.zakazrf.ru о том, что все торговые сессии по торгам N 0311100007214000087, будут перенесены и проведены заново.

Как указал заявитель, факт наличия указанных технических неполадок является существенным, поскольку причиной того, что снижение начальной цены прекратилось на отметке 230 80 459 рублей 80 копеек, является не отказ от дальнейшей конкурентной борьбы (о чем указано на стр. 4 оспариваемого решения), а наличие указанных неполадок.

При этом факт последующего заключения договора субподряда между победителем торгов (ООО СК "ФорсМегатсрой") и ООО "Экострой" сам по себе не свидетельствует о наличии сговора между указанными лицами. Доказательства, подтверждающие получение указанными лицами какой-либо материальной выгоды, либо намерений ее получения в результате согласованных действий в ходе проведения торгов, антимонопольным органом не представлены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что довод антимонопольного органа о выходе ООО "Экострой" и ООО "ВСК" на электронную торговую площадку с одних и тех же IP-адресов, не свидетельствует о наличии соглашения между указанными лицами, поскольку при исследовании этого обстоятельства управление пришло к данному выводу без учета структуры построения сети, способа выхода в сеть передачи данных (проводной, беспроводной), которая может быть самой разнообразной, в том числе изначально предполагающей свободный доступ третьим лицам, в том числе не является доказательством подачи заявок с одного компьютера и наличия в связи с этим соглашения.

Победителем торгов признано другое лицо, не имеющее отношение к указанному же IP-адресу.

Кроме того, как пояснил заявитель, ООО "Экострой" на праве собственности принадлежал ряд зданий под единым адресом: г. Казань, ул. Залесная, д. 4. Каждый корпус имеет свое название. Корпус, который именуется как здание ремонтно-эксплуатационного участка, использовался для сдачи в аренду. Одним из арендаторов помещений (расположенных на втором этаже) в указанном здании являлось ООО "Востоктелекомстрой". Условиями договора аренды N 34/13/55 от 05 декабря 2013 года (в тексте договора допущена опечатка, вместо "05" декабря 2013 года обозначена дата "05" декабря 2014 года, однако Акт приема-передачи помещений все даты содержит корректные) предусмотрена обязанность Арендодателя обеспечить ООО "Востоктелекомстрой" телефонными линиями и интернет каналом.

Все здания, расположенные по указанному адресу, обеспечены услугами связи, включая телефонные линии и интернет-линии.

Поставщиком услуг является ОАО "Таттелеком", с которым заключен договор на оказание услуг связи N 364-60/14 (копию договора прилагаем).

ООО "Экострой" непосредственно в здании, где арендуются помещения, не располагается. Офис организации расположен в помещении N 2, расположенном на втором этаже Административно-бытового корпуса с гаражом, расположенного по адресу: РТ, г. Казань, ул. Залесная, д.4.

Таким образом, указанные организации не расположены в одном здании и, тем более, в одном помещении. Фактическое месторасположение указанных организаций имеет место в двух соседних зданиях, снабженных услугами связи в рамках одного договора. Сотрудники ООО "Экострой" не имеют доступа в Помещения/здание, в котором расположен офис ООО "Востоктелекомстрой", равно как и наоборот, сотрудники ООО "Востоктелекомстрой" не имеют доступа к помещениям/зданию ООО "Экострой", доказательств опровергающих данные выводы антимонопольным органом не представлено.

Антимонопольный орган также пришел к выводу о составлении сопроводительных писем ООО "Экострой" и ООО "Востоктелекомстрой", приложенные к заявкам участников закупки, поданных на участие в электронном аукционе одним лицом, что также по мнению ответчика свидетельствует о заключении и исполнении соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Антимонопольный орган указал, что в тексте указанных сопроводительных писем допущены одинаковые пунктуационные ошибки, обладают идентичными топографическими, синтаксическими, лексико-фразеологическими и стилистическими признаками.

Однако, по результатам исследования представленных доказательств, суд установил, что в решении антимонопольного органа отсутствует указание на то, какую цель преследовало каждое общество-участник, какой интерес каждого общества, а не только участника, выигравшего аукцион, был удовлетворен в результате заключения данного соглашения.

Приведенные антимонопольным органом доводы правомерно отклонены судом, поскольку не свидетельствуют о том, что действия участников конкурса были заранее известны и вызваны совместными интересами друг друга, а не обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, вменяемые заявителю действия не ограничивали доступ к аукциону добросовестных участников, любое другое лицо могло подать заявку на участие в данном аукционе, предложив свою экономически обоснованную цену.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования, поскольку антимонопольный орган сделал вывод о наличии соглашения между участниками аукциона без наличия к тому необходимых доказательств.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы норм права и оценка доказательств, отличная от оценки их судом, не свидетельствуют о судебной ошибке.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Податель жалобы указал на необоснованное принятие судом довода ООО "Экострой" о том, что причиной отсутствия новых ценовых предложений Общества явился сбой на электронной площадке, однако, при этом ответчиком не оспаривается тот факт, что технические неполадки имели место и то, что участники аукциона были введены в заблуждение, поскольку торги не были проведены с самого начала, о чем указывала служба технической поддержки в своем письме (имеется в материалах дела), а продолжены.

УФАС по РТ ссылается также на то, что судом не дана оценка такому обстоятельству, что цена работ по договору субподряда полностью соответствует стоимости аналогичных работ, определенной в государственном контракте.

Однако, как пояснил заявитель, цена работ является фиксированной и закреплена в государственном контракте. По договору субподряда ООО "Экострой" выполнило работу, отразив в актах цены, предусмотренные государственным контрактом. Указанные акты в последующем перевыставлены Генеральным подрядчиком Заказчику. Однако это не свидетельствует о том, что ООО "Экострой" выполнило работы за ту же стоимость, поскольку работы Субподрядчика оплачиваются с удержанием согласованной ставки 4% - услуги Генерального подрядчика, что составляет 1 547 415 рублей 80 копеек. То есть, размер оплаты за выполненные работы, которые являлись предметом договора субподряда с ООО "Экострой", для ООО "СК "Форс Мегастрой" (Генеральный подрядчик) установлена в размере 38 685 395 рублей, а для ООО "Экострой" 37 137 979 рублей 20 копеек.

Всего было проведено 6 самостоятельных аукционов и 10 запросов котировок с идентичным составом участников. Победителем указанных аукционов и запросов котировок признавался тот хозяйствующий субъект, который первым подавал ценовое предложение; участники подавали в каждом аукционе только по одному предложению о цене контракта, то есть иные участники торгов отказывались от активных действий. Между тем, участники торгов заключали с компанией-победителем по результатам торгов договоры на выполнение субподрядных работ.

В апелляционной жалобе УФАС по РТ содержатся доводы, вытекающие из факта наличия арендных отношений между ООО "Экострой" и ООО "Востоктелекомстрой", а именно: участники выходили на электронную площадку с одного IP-адреса; использование единой инфраструктуры.

ООО "Экострой" на праве собственности принадлежало ряд зданий под единым адресом: г. Казань, ул. Залесная, д. 4. Каждый корпус имеет свое название. Корпус, который именуется как здание ремонтно-эксплуатационного участка, использовался для сдачи в аренду. Одним из арендаторов помещений (расположенных на втором этаже) в указанном здании являлось - ООО "Востоктелекомстрой". Условиями договора аренды N 34/13/55 от 05 декабря 2013 года (в тексте договора допущена опечатка, вместо "05" декабря 2013 года обозначена дата "05" декабря 2014 года, однако Акт приема-передачи помещений содержит корректные даты) предусмотрена обязанность Арендодателя обеспечить ООО "Востоктелекомстрой" телефонными линиями и интернет каналом. Такая обязанность закреплена в п.2.1.3. договора. Все здания, расположенные по указанному адресу, обеспечены услугами связи, включая телефонные линии и интернет-линии. Поставщиком услуг является ОАО "Таттелеком", с которым заключен договор на оказание услуг связи N 364-60/14.

ООО "Экострой" непосредственно в здании, где арендуются помещения, не располагается. Офис организации расположен в помещении N 2, расположенном на втором этаже Административно-бытового корпуса с гаражом, расположенного по адресу: РТ, г. Казань, ул. Залесная, д.4.

Следовательно, указанные организации не расположены в одном здании и, тем более, в одном помещении. Фактическое месторасположение указанных организаций имеет место в двух соседних зданиях, снабженных услугами связи в рамках одного договора. Кроме того, на момент проведения аукциона собственник арендуемого ООО "Востоктелекомстрой" сменился, то есть указанных участников аукциона ничего не объединяло в момент его проведения. Сотрудники ООО "Экострой" не имеют доступа в Помещения/здание, в котором расположен офис ООО "Востоктелекомстрой", равно как и наоборот, сотрудники ООО "Востоктелекомстрой" не имеют доступа к помещениям/зданию ООО "Экострой".

Указанное свидетельствует, что участники не использовали единую инфраструктуру, во-вторых, совпадение внешнего IP-адреса вызвано исключительно тем, что соседние здания снабжались услугами связи одним поставщиком - ОАО "Таттелеком" в рамках одного договора.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, удовлетворив требования заявителя о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01 ноября 2016 г. по делу N 05-136/2016, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 мая 2017 года по делу N А65-27996/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С. Драгоценнова

Судьи

А.А. Юдкин В.С. Семушкин