Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2017 г. N 15АП-11773/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 ноября 2017 г. N Ф08-8208/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

18 августа 2017 г.

дело N А01-1869/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ереминой О.А., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель Беляев М.Ю., удостоверение, по доверенности от 20.07.2017;

от третьего лица: представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвесттрубмет"

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 30 мая 2017 года по делу N А01-1869/2016 (судья Афашагов М.А.)

по иску администрации муниципального образования "Яблоновское городское поселение"

к обществу с ограниченной ответственностью "Инвесттрубмет"

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Агропласт"

о расторжении муниципального контракта, взыскании,

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования "Яблоновское городское поселение" (далее - МО "Яблоновское городское поселение", администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Республики Адыгея с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инвесттрубмет" (далее - ООО "Инвесттрубмет", общество, ответчик) о расторжении муниципального контракта N 569 на поставку полиэтиленовых труб для нужд администрации МО "Яблоновское городское поселение" от 29.09.2015 и взыскании стоимости труб ненадлежащего качества по муниципальному контракту N 569 от 29.09.2015 года в размере 2 239 780 рублей.

Определением от 08.09.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Агропласт" (далее - ООО "Агропласт").

Решением от 30.05.2017 (с учетом определения об исправлении опечатки от 30.05.2017) исковые требования администрации к ответчику о расторжении муниципального контракта N 569 на поставку полиэтиленовых труб для нужд администрации МО "Яблоновское городское поселение" от 29.09.2015 оставлены без рассмотрения. Исковые требования администрации к ответчику о взыскании 2 239 780 рублей по результатам судебной экспертизы удовлетворены частично. С общества в пользу администрации взыскана стоимость поставленных труб ненадлежащего качества по муниципальному контракту N 569 от 29.09.2015 года в размере 1 231 532 рублей 51 копейки, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 30.05.2017 отменить в части взыскания стоимости некачественно поставленных труб в размере 1 234 711 руб. 90 коп. В обоснование жалобы заявитель указывает, что в обоснование своего права на отказ от исполнения контракта, в том числе и права взыскания с ответчика денежных средств, истец ссылался на составленный в одностороннем порядке акт обследования. На основании экспертного заключения суд пришел к выводу о возможности удовлетворения в части исковых требований истца к ответчику о взыскании стоимости несоответствующей качеству поставленной продукции по муниципальному контракту N 569 от 29.09.2015 года на общую сумму 1 231 532 рубля 51 копейку, из которых 1 066 311 рублей 90 копеек стоимость труб ПНД 315x15,0 мм, в количестве 617,74 метра погонных, по цене 1 726 рублей 15 копеек за 1 погонный метр, а также 165 220 рублей 60 копеек стоимость труб 90x4,3 мм в количестве 981,12 метров погонных метров по цене 168 рублей 40 копеек за 1 погонный метр согласно условиям о цене муниципального контракта N 569 от 29.09.2015, представленных на исследование эксперту и находящихся на хранении у администрации. Между тем, истец при обнаружении недостатков обязан был немедленно проинформировать об этом ответчика и пригласить его на осмотр товара с целью дальнейшей фиксации самого факта наличия недостатков. Однако, из материалов дела не следует, что истец надлежащим образом проинформировал ответчика о выявленных недостатках, не следует, что приглашал ответчика на осмотр товара. Кроме того, суд не учел, что демонтаж труб был произведен истцом самостоятельно без участия ответчика, и прежде, чем был составлен акт, что не позволяет оценить реальность, характер, объем выявленных недостатков, в том числе и последующие условия хранения труб. По мнению ответчика, работы по укладке труб были выполнены в нарушение нормативов, представленный в материалы дела акт от 23.01.2017, содержащий сведения о месте хранения труб не позволяет установить место и условия хранения труб до 23.01.2017. Эксперт был обязан провести экспертизу, руководствуясь техническими условиями ООО "Агропласт", а не ГОСТ. В проведении экспертизы на этапе установления количества труб, находящихся на хранении у истца, участвовал сотрудник истца - руководитель отдела ЖКХ, благоустройства и санитарного контроля Администрации МО "Яблоновское городское поселение" Кольцевой Руслан, который помогал эксперту снимать размеры труб, что подтверждается пояснениями самого эксперта. Непосредственное участие сотрудника истца в осмотре труб ставит под сомнение его результаты.

В судебное заседание истец и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Представитель ответчика заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, просил поручить проведение экспертизы эксперту Старцеву А.С. в экспертное учреждение ООО "БиоспейсСтрой" по вопросам, указанным в представленном ходатайстве. Письменное ходатайство и дополнительные документы в обоснование заявленного ходатайства, а также доказательство о перечислении денежных средств на депозит суда представлены суду апелляционной инстанции, судом рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, поддержал ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы, апелляционный суд считает его не подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Основания для проведения по делу дополнительной или повторной экспертизы установлены статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с данной нормой, дополнительная экспертиза назначается при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела (часть 1 статьи 87 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам.

Изучив представленное в материалы дела экспертное заключение, по результатам назначенной судом первой инстанции экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения по делу повторной экспертизы, поскольку не имеется оснований для сомнений в обоснованности заключения эксперта.

Экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, при проведении экспертизы эксперт руководствовался нормами Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и федеральных стандартов оценки, действовавших на момент проведения экспертизы.

Составленное экспертом заключение является ясным и полным, содержит понятный и обоснованный ответ на поставленный судом вопрос; дополнительных вопросов выяснить по делу не требуется. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и ответчиком, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, Департаментом не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении повторной экспертизы не создает обязанности суда по ее безусловному назначению.

Учитывая изложенное, судебная коллегия отклоняет ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, заявленное ответчиком в суде апелляционной инстанции.

Довод о возможной заинтересованности эксперта, так как представитель администрации участвовал в осмотре труб и проведении измерений отклоняется как несостоятельный, поскольку такая заинтересованность со стороны эксперта не доказана, отводов эксперту ответчик не заявлял.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам размещения государственного заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме 29 сентября 2015 г. между администрацией муниципального образования "Яблоновское городское поселение" (Заказчик) и ООО "Инвесттрубмет" (Поставщик) в результате проведенного открытого аукциона в электронной форме (протокол заседания комиссии от 18.09.2015 г.) заключен муниципальный контракт N 569 на поставку полиэтиленовых труб для нужд администрации МО "Яблоновскос городское поселение".

Согласно п. 1.1. контракта Заказчик поручает, а Поставщик принимает на себя обязательства по поставке полиэтиленовых труб для нужд Администрации МО "Яблоновское городское поселение" в соответствии с документацией и техническим заданием к электронному аукциону. Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 2 239 780 рублей.

Товар поставлен и принят заказчиком 13.10.2015 товарными накладными N 012-10/01 и 013-10/01. Платежным поручением N 375908 от 27.10.2015 года заказчик оплатил Поставщику полную стоимость товара в соответствии с условиями контракта в размере 2 239 780 рублей.

11.12.2015 администрация силами МУП "ЖКХ" выполнила укладку двух трубопроводов от канализационной насосной станции (КНС) из поставленных ответчиком полиэтиленовых труб низкого давления диаметром 315 мм в количестве 100 шт.

14.12.2015 при запуске КНС для откачки ливневых вод на всей протяженности трубопровода по ул. Майкопской и по ул. Мира произошли аварии с многочисленными порывами поставленных ответчиком труб.

При раскопке уложенных труб установлено, что сварные стыки труб целые, при осмотре выявлены трещины и разрывы труб в связи недостаточной толщиной стенок труб, что зафиксировано комиссионным актов от 14.12.2015 (л.д. 24-25, т.1)

Администрация по итогам аварий произвела вынужденный демонтаж труб, при осмотре установила, что трубы непригодны для использования в виду ненадлежащего качества труб вызванного пористостью стенок труб и толщиной труб меньше заявленного в требованиях к контракту.

Разделом 7 Контракта на поставляемый товар установлен гарантийный срок не менее 12 месяцев со дня подписания Сторонами товарных накладных, в течение которого Поставщик обязан устранить обнаруженный брак и дефект за свой счет и в согласованные сроки с Заказчиком.

Согласно п. 7.2 Контракта 16 декабря 2015 г. Администрацией МО "Яблоновское городское поселение" в адрес ООО "Инвесттрубмет" была направлена претензия о необходимости устранить за спой счет выявленные недостатки и дефекты, то есть заменить бракованный товар.

В связи с не удовлетворением требований администрация обратилась в суд с настоящим иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из следующего.

Спорные правоотношения регулируются нормами главы 30 Гражданского Кодекса Российской Федерации, а также Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем. Согласно части 1 статьи 95 данного Закона изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях установленных названным Законом.

Администрация является бюджетным органом местного самоуправления, финансируемым исключительно за счет средств муниципального бюджета, с которым контрагенты могут вступать в договорные отношения, в том числе связанные с выполнением договоров поставки, только посредством заключения муниципального контракта на закупку товаров, работ, услуг в порядке и случаях, установленных Законом N 44-ФЗ.

Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В силу пункта 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные параграфом 1 "Общие положения о купле-продаже" главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не предусмотрено правилами Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В силу пункта 1 статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Последствия передачи товара ненадлежащего качества определены законодателем в статье 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

При этом к существенным нарушениям требований к качеству товара указанная норма права относит такие нарушения, которые влекут за собой неустранимые недостатки, а также недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и другие подобные недостатки.

Согласно п. 2 ст. 520 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

Разрушение товара в процессе эксплуатации, является безусловным свидетельством существенности недостатков.

Судом правомерно отклонен довод ответчика о том, что недостатки товара возникли из-за неправильной укладки труб, так как он является предположительным и не нашел обоснования относимыми и допустимыми доказательствами в ходе рассмотрения дела, в том числе по результатам экспертного исследования.

В силу положений статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 3 статьи 477 Кодекса, если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.

Правила распределения бремени доказывания причин возникновения недостатков товара определены статьей 476 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В частности, в соответствии с пунктом 2 статьи 476 ГК РФ в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Из указанных положений закона следует, что при обнаружении недостатков товара в пределах гарантийного срока покупатель не обязан представлять доказательства того, что недостатки возникли до передачи ему продавцом товара либо по причинам, возникшим в указанный период.

В данном случае ответственность за недостатки лежит на продавце, если только он не представит доказательства возникновения недостатков после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Судом установлено, что товар поставлен и принят заказчиком 13.10.2015 товарными накладными N 012-10/01 и 013-10/01. Платежным поручением N 375908 от 27.10.2015 заказчик оплатил поставщику полную стоимость товара в соответствии с условиями контракта в размере 2 239 780 рублей.

11.12.2015 администрация силами МУП "ЖКХ" выполнила укладку двух трубопроводов от канализационной насосной станции (КНС) из поставленных ответчиком полиэтиленовых труб низкого давления диаметром 315 мм в количестве 100 шт.

14.12.2015 при запуске КНС для откачки ливневых вод на всей протяженности трубопровода произошли многочисленные порывы труб.

Администрация произвела демонтаж труб и при осмотре составила акт от 14.12.2015 комиссионно и установила, что трубы непригодны для использования ввиду ненадлежащего качества труб вызванного пористостью стенок труб и толщиной труб меньше заявленного в требованиях к контракту (л.д. 24-25, т. 1).

В пунктах 4.1, 4.4 контракта предусмотрено, что поставщик обязан обеспечить поставку в полном соответствии с техническим заданием, в пятидневный срок устранить недостатки и дефекты, выявленные в течение гарантийного срока, поставить товар в состоянии, обеспечивающем нормальную эксплуатацию.

Разделом 7 Контракта на поставляемый товар установлен гарантийный срок не менее 12 месяцев со дня подписания Сторонами товарных накладных, в течение которого Поставщик обязан устранить обнаруженный брак и дефект за свой счет и в согласованные сроки с Заказчиком.

Определением от 20.02.2017 по ходатайству истца по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено индивидуальному предпринимателю Головневу Ивану Евгеньевичу, имеющему высшее инженерно-техническое образование по специальности "Городской кадастр" (Диплом ВСБ 0338286), стаж судебно-экспертной работы 5 лет, стаж работы инженером-геодезистом - 3 года, стаж работы оценщиком 10 лет. Диплом о профессиональной переподготовке ПП N 682507 по программе "Профессиональная оценка и экспертиза объектов и прав собственности" Специализация "Оценка стоимости предприятия (бизнеса); свидетельство о повышении квалификации по программе "Оценочная деятельность", являющегося членом НП "Саморегулируемая организация судебных экспертов" (свидетельство от 22.01.2013 г. N 270), в соответствии с Сертификатом соответствия ОСЭ 2016/01-1742/1 сертифицирован в соответствии с правилами системы добровольной сертификации деятельности экспертов в области судебной экспертизы, имеет право самостоятельного производства судебных экспертиз по специализации "Основы судебной экспертизы", по специализации "Исследования земельных участков с целью определения межевых границ и установления их соответствия фактическим границам" (Сертификат соответствия ОСЭ 2013/07-692/3), прошел обучение по курСУДополнительного образования "Сметное дело в строительстве со знанием компьютерной программы Гранд-Смета" (Удостоверение о дополнительном образовании СМ N 073), является членом НП "Саморегулируемая организация "Национальная коллегия специалистов-оценщиков" (Свидетельство N 01174 от 29.01.2008 г.).

На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы:

1. Какое количество труб ПНД 315*15,0 и 90*4,3 находится на хранении у Администрации муниципального образования "Яблоновское городское поселение".

2. Соответствует ли качество полиэтиленовых труб ПНД 315*15,0 условиям муниципального контракта N 569 от 29.09.2015 г. и спецификации товара к муниципальному контракту N 569 от 29.09.2015 г. и требованиям, предъявляемым к такому вида продукции, если не соответствует, указать, в чем выражается такое несоответствие, и какое количество труб таким требованиям не соответствует.

3. Соответствует ли качество полиэтиленовых труб ПНД 90*4,3 условиям муниципального контракта N 569 от 29.09.2015 г. и спецификации товара к муниципальному контракту N 569 от 29.09.2015 г. и требованиям, предъявляемым к такому вида продукции, если не соответствует, указать, в чем выражается такое несоответствие, и какое количество труб таким требованиям не соответствует.

В случае установления несоответствия труб 315*15,0 и 90*4,3 условиям муниципального контракта N 569 от 29.09.2015 и спецификации товара к муниципальному контракту N 569 от 29.09.2015, возможно ли установить и указать причины возникновения такого несоответствия.

Согласно заключению N 17-281 от 16.03.2017 экспертом сделаны следующие выводы:

1. количество находящихся на хранении администрации и предъявленных к осмотру труб ПНД 315х15,0 мм, составляет 115 штук, общей протяженностью 617,74 метра. Количество труб ПНД 90х4.3 мм составляет 84 штуки, общей протяженностью 981,12 метра, в том числе восемьдесят труб длиной 12 метров (80х12=960 метров) и четыре отреза труб суммарной длиной 5,0+5,2+6,12+4,8=21,12 метра.

2. Качество полиэтиленовых труб ПНД 315х15 мм не соответствует условиям муниципального контракта N 569 от 29.09.2015, спецификации товара к муниципальному контракту N 569 от 29.09.2015, требованиям ГОСТ 18599-2001 "Трубы напорные из полиэтилена. Технические условия", предъявляемым к таким видам продукции.

Выявлено 14 ПНД труб 315х15 мм с толщиной стен меньше 12,1 мм, что не соответствует контракту N 569 от 29.09.2015 выявлено 32 трубы с пузырьками воздуха в стенках труб, что не соответствует ГОСТ 18599-2001 "Трубы напорные из полиэтилена. Технические условия", предъявляемым к таким видам продукции.

3. Качество полиэтиленовых труп ПНД 90х4,3 мм соответствует условиям муниципального контракта N 569 от 29.09.2015 но не соответствует требованиям ГОСТ 18599-2001 "Трубы напорные из полиэтилена. Технические условия", предъявляемым к таким видам продукции.

Выявлена 41 труба с пузырьками воздуха в стенках труб, что не соответствует ГОСТ 18599-2001 "Трубы напорные из полиэтилена. Технические условия".

4. Несоответствие труб условиям муниципального контракта N 569 от 29.09.2015 обусловлены характеристиками, образовавшимися при производстве труб.

Экспертный осмотр в присутствии сторон состоялся 14.03.2017 в 10 ч. 30 мин.

Вызванный в судебное заседание для опроса эксперт Головнев И.Е. представил письменные пояснения и указал, что им было надлежащим образом с применением надлежащего измерительного оборудования исчислено и измерено 100% представленного на экспертизу труб.

При производстве экспертиза экспертом на стр. 8-9 заключения описано и учтено, что трубы охарактеризованы наличием следов эксплуатации, что было учтено при оценке и сделанных выводах. Эксперт при исследовании и замерах учитывал данные факты.

Действующий ГОСТ 18599-2001 "Трубы напорные из полиэтилена. Технические условия", предъявляемым к таким видам продукции в главе - "Область применения" дает однозначный и исчерпывающий перечень трубной продукции, согласно которому он полностью применим в настоящем исследовании.

Требования же к структуре и содержанию ТУ регламентируется ГОСТ 2.114-95 "Единая система конструкторской документации. Технические условия", согласно которому ТУ разрабатываются производителем продукции либо по своей инициативе, либо по требованию заказчика, когда свойства товара должны отвечать нестандартным требованиям, в таком случае составление ТУ прописывается в контракте.

При разработке ТУ необходимо помнить, что требования к качеству продукции, содержащиеся в них, не должны противоречить требованиям, установленным для данного типа товаров российскими ГОСТами или международными стандартами.

Согласно условиям контракта N 569 от 29.09.2015, трубы ПНД 315х15 мм вес 1 погонного метра 14,2 кг, изготовленного из вторичного сырья стандартной длинной 12 метров, назначение для технических целей, не противоречит и соответствует области применения ГОСТ 18599-2001 "Трубы напорные из полиэтилена. Технические условия".

Эксперт указал, что пузырьки воздуха в стенках труб могли сформироваться только в текучем (жидком) состоянии полиэтилена, т.е. при его изготовлении, и не могли явиться следствием их эксплуатации, в том числе укладки и демонтажа.

По мнению эксперта, причиной порывов труб явилось внутреннее давление и недостаточная толщина труб.

Эксперт указал, что проводил исследования самостоятельно без вмешательства третьих лиц и оказания на него давления кем-либо.

Суд указал, что рецензия на заключение эксперта, полученная ответчиком в ином порядке вне процессуального контроля судом за соблюдением прав лиц, участвующих в деле, гарантированных частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, за полнотой и достаточностью представленных ответчиком эксперту документов, за соблюдением требования о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 4 статьи 82 АПК РФ), не отвечает принципу допустимости такого доказательства в арбитражном процессе.

Исследовав данную рецензию, суд пришел к выводу о том, что данный документ содержит ничем необоснованное мнение указанного эксперта относительно выводов судебного эксперта, она продублировала позиции, которые указаны в отзывах ответчика.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что рецензия на экспертное заключение не является документом, из которого могут быть установлены обстоятельства, имеющие отношение к рассматриваемому делу, и, по сути, является мнением эксперта ООО "Лаборатория строительной экспертизы" в поддержку доводов ответчика.

На основании приведенных норм права, установленных обстоятельств дела и исследованных доказательств, представленных сторонами, экспертного заключения, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности удовлетворения в части исковых требований администрации к обществу о взыскании стоимости несоответствующей качеству поставленной продукции по муниципальному контракту N 569 от 29.09.2015 на общую сумму 1 231 532 рубля 51 копейку, из которых 1 066 311 рублей 90 копеек стоимость труб ПНД 315х15.0 мм в количестве 617,74 метра погонных, по цене 1 726 рублей 15 копеек за 1 погонный метр, а также 165 220 рублей 60 копеек стоимость труб ПНД 90х4,3 мм в количестве 981,12 метров погонных метров по цене 168 рублей 40 копеек за 1 погонный метр, согласно условиям о цене муниципального контракта N 569 от 29.09.2015, представленных на исследование эксперту и находящихся на хранении у администрации.

Суд исходил из того, что истец не доказал некачественность всей поставленной продукции: труб по товарным накладным N 012-10/01 и 013-10/01 от 13.10.2015, а также не представил доказательств наличия всего количества труб у истца - администрации - на хранении и не представил все количество поставленных по контракту труб на исследование эксперту.

Некачественность исследованных труб доказана материалами дела, выводами экспертного заключения, обратного ответчиком не доказано.

Доводы заявителя жалобы о том, что поставщик не приглашался на осмотр не могут быть приняты, так как осмотр проводился в присутствии эксперта и некачественность труб, поставленных ответчиком подтверждена независимым экспертным путем.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на то, что эксперт делая выводы о некачественности ссылался на ГОСТ, а необходимо на ТУ не принимается, так как по результатам экспертизы сделан однозначный вывод о не соответствии качества товара условиям муниципального контракта, так как технические характеристики по толщине стенок предполагаемого к поставке товара изложены в тексте самого контракта (л.д. 19, т.1).

Рассматривая требование о расторжении контракта, суд исходил из следующего.

Согласно части 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 данного Закона.

В силу части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

По смыслу части 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Пунктом 10.2 муниципального контракта N 569 от 29.09.2015 года предусмотрена возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 450 Гражданского кодекса изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

На основании пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса предусмотрено, что предоставленное названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Односторонний отказ от исполнения договора является действием стороны договора, направленным на прекращение гражданских прав и обязанностей, возникших из договора, то есть сделкой (статья 153 Гражданского кодекса).

В настоящем случае, истец претензией от 16.12.2015 N 5745 сообщил Поставщику о выявленных недостатках поставленных товаров - труб и потребовал от Поставщика устранения нарушения права Заказчика на получение товаров надлежащего качества в срок до 25.12.2015 года, при этом известил Поставщика, что в случае не удовлетворения претензионных требований Заказчик может обратиться в арбитражный суд с требованиями о расторжении контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

В соответствии с ч. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В нарушение указанных норм закона истцом не представлено в материалы дела доказательств направления ответчику соглашения о расторжении договора, поскольку в дела представлена лишь переписка сторон, из которой усматривается, что администрация предлагала лишь варианты разрешения сложившейся ситуации.

В претензии администрацией предлагалось поставщику устранить за свой счет выявленные недостатки.

Доказательства направления четко изложенного требования о расторжении контракта отсутствуют.

Соответственно, отказ от расторжения контракта со стороны ответчика отсутствует.

Судом отмечено, что истцом в материалы дела не представлен проект соглашения о расторжении контракта с условиями расторжения и сроками его расторжения суду не представлен.

Иного обоснования заявленного требования истцом не заявлено.

Из материалов дела следует, что сторонами не были осуществлены мероприятия, направленные на расторжение спорного контракта, однако действия ответчика (заказчика), выразившиеся в заключении нового муниципального контракта на выполнение работ по ремонту объекта, предусмотренного спорным контрактом, указывают на то, что истец - администрация, вступив в договорные отношения с новым поставщиком, тем самым реализовала свое законное право на односторонний отказ от спорного контракта N 569 от 10.08.2012.

При сложившихся фактических обстоятельствах требовать определения судьбы контракта, который сторонами не исполняется в силу отказа от его исполнения, недопустимо. Такое требование о признании договора расторгнутым, по сути, констатация имеющего место факта, не сможет изменить существующее положение сторон и не направлено на восстановление прав истца по иску.

В рамках настоящего дела администрация добивается расторжение контракта по решению суда.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если федеральным законом установлен для определенной категории споров досудебный (претензионный) порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор может быть передан на рассмотрение арбитражного суда лишь после соблюдения такого порядка.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из буквального содержания данной нормы следует, что предусмотренный пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации досудебный порядок включает направление одной стороной другой стороне именно предложения о расторжении договора, на которое другой стороной может быть дан положительный или отрицательный ответ.

Проанализировав содержание претензии от 16.12.2015, направленной истцом ответчику 17.12.2015, суд пришел к выводу о том, что она не содержит предложения о расторжении договора. В письме истец указал на свое намерение обратиться в судебные органы с требованиями о расторжении договора. Однако предложения расторгнуть контракт во внесудебном порядке не сделал, соглашения о расторжении не направил.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Поскольку доказательств обращения истца к ответчику с предложением о расторжении контракта N 569 от 29.09.2015 с соблюдением требований, установленных Законом N 44-ФЗ и нормами гражданским законодательства, суду не представлено, требование о расторжении контракта оставлено судом первой инстанции без рассмотрения на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

В части оставления без рассмотрения иска решение суда не обжалуется и не проверяется апелляционной коллегией.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 30.05.2017 (с учетом определения об исправлении опечатки от 30.05.2017) по делу N А01-1869/2016 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Инвесттрубмет" (ИНН 7805304646, ОГРН 1157847027832) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 100 000 рублей, внесенных за проведение экспертизы по платежному поручению N 153 от 26.07.2017, в связи с отказом в назначении экспертизы. Перечисление денежных средств произвести на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "Инвесттрубмет" с указанием банковских реквизитов для возврата средств.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

О.А. Еремина И.В. Пономарева