Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2017 г. N 07АП-6070/17

г. Томск

18 августа 2017 г.

Дело N А27-18658/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2017 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 августа 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Колупаевой Л.А.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю. с использованием средств аудиозаписи,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Савостьянов А.Г. по доверенности от 02.09.2016;

от заинтересованного лица - Ширяева Е.А. по доверенности от 30.12.2016;

от третьего лица - не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Сибирского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 мая 2017 г. по делу N А27-18658/2016 (судья Гатауллина Н.Н.)

по заявлению закрытого акционерного общества "ГТ МорРечСтрой" (город Москва, ОГРН 1037708056100, ИНН 7708182791)

к Сибирскому Управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) (Кемеровская область, город Кемерово, ОГРН 1034205004525, ИНН 4200000206)

третье лицо: федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Сибирский государственный университет путей сообщения" (Новосибирская область, город Новосибирск, ОГРН 1025401011680, ИНН 5402113155)

о признании недействительным предписания от 10.06.2016 N С-25-16-85,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ГТ МорРечСтрой" (далее - заявитель, ЗАО "ГТ МорРечСтрой", общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предписания Сибирского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) (далее - заинтересованное лицо, Сибирское управление Ростехнадзора, Управление) от 10.06.2016 N С-25-16-85.

Определением суда от 26.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Сибирский государственный университет путей сообщения" (далее - третье лицо, СГУПС).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.05.2017 заявленное требование удовлетворено, признано недействительным предписание от 10.06.2016 N С-25-16-85, выданное Сибирским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кемеровской области.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции путем исключения из мотивировочной части суждения о необходимости указания в предписании мероприятий, и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы заинтересованное лицо указывает, что указание на конкретные мероприятия в предписании приведет к нарушению прав юридического лица на выбор способа устранения нарушения, повлечет вмешательство государственного органа в самостоятельную хозяйственную деятельность общества. Считает, что пункт оспариваемого предписания изложен с должной полнотой, которая необходима и достаточна для правильного однозначного уяснения адресатом действий, требующих от него с целью соблюдения определенных нормативных положений.

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заинтересованного лица не подлежащей удовлетворению, поскольку арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленного требования.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представило.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней доводам; представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Третье лицо, участвующие в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьего лица.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.05.2017 не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения N 3-06/253 от 11.02.2016 на объекте капитального строительства "Реконструкция Новосибирского шлюза, второй этап реконструкции (реконструкция подходного канала и ворот)", расположенного по адресу: г. Новосибирск, Советский район, ул. Русская 2, в период с 24.02.2016 по 17.03.2016 проведена плановая проверка ЗАО "ГТ МорРечСтрой" в соответствии с программой проведения проверок N 291.

По окончанию проверки составлен акт проверки от 17.03.2016 N С-21-16 и выдано Предписание от 17.03.2016 N С-30-16-21.

В соответствии с предписанием от 17.03.2016 проверкой выявлено, что при бетонировании закладных частей ремонтных ворот нижней головы шлюза применен гидротехнический бетон (В30, F300, W8), что подтверждается документом о качестве партии N 00001-16 от 11.01.2016, N 00002-16 от 16.01.2016, записями в общем журнале работ, журнале бетонных работ от 11.01.2016, 16.01.2016, актами освидетельствования скрытых работ N 02 от 11.01.2016, N 04 от 16.01.2016, с характеристиками не соответствующими требованиям проектной документации (В30, F400, W10). Срок устранения нарушения до - 20.04.2016.

В Сибирское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору 30.05.2016 от ЗАО "ГТ МорРечСтрой" поступило извещение об устранении нарушений N С-30-16-21/02.

На основании распоряжения N 3-06/864 от 03.06.2016 сотрудниками Сибирского управления в период 09.06.2016 проведена внеплановая выездная проверка в отношении ЗАО "ГТ МорРечСтрой" по вопросу исполнения ранее выданного предписания.

Проверкой выявлено, законное предписание Сибирского управления от 17.03.2016 N С-30-16-21 в части пункта 1 не исполнено, а именно - "Ремонтные ворота нижней головы шлюза привести в соответствие требованиям проектной документации".

По окончанию проверки составлен акт проверки органом государственного контроля (надзора) юридического лица, индивидуального предпринимателя N С-85-16 от 10.06.2016.

Из акта проверки N С-85-16 от 10.06.2016 следует, что приложенные к извещению об устранении нарушений N С-30-16-21/02 документы свидетельствуют о внесении изменений в общий журнал работ, специальный журнал "Журнал бетонных работ", исполнительную документацию. При этом, как указывает заинтересованное лицо, данные действия не являются необходимыми мероприятиями по устранению нарушения по пункту 1 предписания от 17.03.2016 N С-30-16-21. Также ЗАО "ГТ МорРечСтрой" представлен второй комплект исполнительной документации, документ завода - изготовителя о качестве бетонной смеси, партий от 11.01.2016, 16.01.2016 не соответствующий представленному в период проведения плановой проверки с 24.02.2016 по 17.03.2016.

В результате чего Сибирским управлением Ростехнадзора 10.06.2016 было вынесено предписание N С-25-16-85. Срок устранения выявленного нарушения - 30.09.2016.

ЗАО "ГТ МорРечСтрой" полагая, что предписание от 10.06.2016 N С-25-16-85 является недействительным и незаконно возлагает на заявителя обязанность по проведению дополнительных работ, а также создает препятствия для осуществления предпринимательской деятельности по вводу реконструируемого объекта в эксплуатацию, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворив заявленные исковые требования, арбитражный суд первой инстанции принял по существу правильный судебный акт.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4, 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 Положения о Сибирском управлении Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору утв. Приказом Ростехнадзора от 12.12.2012 N 721 (далее - Сибирское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - территориальный орган), сокращенное наименование - Сибирское управление Ростехнадзора, является территориальным органом межрегионального уровня, осуществляющим функции Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в установленной сфере деятельности на территориях Кемеровской, Новосибирской, Омской, Томской областей, Алтайского края и Республики Алтай, функции надзора за объектами магистрального трубопроводного транспорта на территориях Иркутской области, Красноярского края, Республики Тыва, Республики Хакасия, Забайкальского края, Республики Бурятия.

В силу пункта 4.2.10 Положения Сибирске управление осуществляет контроль и надзор за соблюдением в пределах компетенции Ростехнадзора при проектировании, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте зданий, строений, сооружений требований энергетической эффективности, требований их оснащенности приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно части 6 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при их проведении регулируются положениями Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

По смыслу статьи 17 Закона N 294-ФЗ предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона.

Особенностью предписания является то, что оно содержит властное волеизъявление, которое носит обязательный характер и порождает правовые последствия для определенной организации (предпринимателя), принимается уполномоченным должностным лицом в случае выявления в ходе проверки факта конкретных нарушений законодательства и в целях их устранения путем принятия отдельных мер в установленные в предписании сроки.

Тем самым, вынесение предписания влечет возникновение обязанности лица, которому оно адресовано, совершить некоторые действия либо, напротив, воздержаться от их совершения.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 2423/13, предписание административного органа должно отвечать условию законности.

Следовательно, существенным обстоятельством, подлежащим выяснению при рассмотрении дела, является установление законности вынесенного предписания.

Исполнимость предписания является другим важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому выдано предписание, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Несоблюдение вышеупомянутых требований влечет недействительность предписания.

Так, из материалов дела следует, что в ходе проведения плановой проверки Сибирским управлением Ростехнадзора было установлено, что при бетонировании закладных частей ремонтных ворот нижней головы шлюза применен бетон (В25 F300 W8), что подтверждается документом о качестве партии N 00001-16 от 11.01.2016, N 00002-16 от 16.01,2016, записями в общем журнале работ, журнале бетонных работ от 11.01.2016, от 16.01.2016 актами освидетельствования скрытых работ N 02 от 11.01.2016, N04 от 16.01.2016 с характеристиками, не соответствующими требованиям проектной документации (В30 F400 W10).

Оспариваемым предписанием Управление обязало общество устранить выявленные нарушения, а именно "Ремонтные ворота нижней головы шлюза привести в соответствие требованиям проектной документации".

Вместе с тем, как было установлено судом первой инстанции, обстоятельства, установленные актом проверки N С-85-16 от 10.06.2016 имеют существенные различия с выданным предписанием N С-25-16-85 от 10.06.2016, в части представленных обществом документов, подтверждающих характеристики уложенного бетона.

В тексте предписания имеется ссылка на документы, которые не представлялись во время проведения проверки 10.06.2016. Соответственно, в акте проверки N С-85-16 от 10.06.2016, который служит основанием для вынесения данного предписания, указаны другие документы.

В то же время документы, представленные на момент проведения проверки 10.06.2016, и подтверждающие факт применения заявителем бетона с характеристиками, соответствующими проектной документации ВЗО F400W10, отражены в акте проверки N С-85-16 от 10.06.2016, не приняты управлением во внимание.

Основная характеристика бетона - прочность "В", указанная в представленной исполнительной документации общества, имела показатель "30" и соответствовала

Факт применения обществом бетона с характеристиками, не соответствующими проектной документации отсутствовал. Заявитель исправил все недостатки в исполнительной документации, вместе с тем управлением данное обстоятельство не было принято во внимание.

Так, из материалов дела следует, что Сибирским управлением Ростехнадзора ранее была проведена проверка в период с 24.02.2016 по 17.03.2017 (акт проверки С-21-16 от 17.03.2016), в ходе которой было выявлено несоответствие характеристик бетона, указанных в проектной документации Объекта, и тех же характеристик, указанных в исполнительной документации (документах о качестве партии N 00001-16 от 11.01.2016, N 00002-16 от 16.01.2016, записях в общем журнале работ, журнале бетонных работ от 11.01.2016, от 16.01.2016 актах освидетельствования скрытых работ N 02 от 11.01.2016, N 04 от 16.01.2016.

По результатам проверки Управлением было выдано предписание С-30-16-21 от 17.03.2016, которым также было предписано заявителю в срок до 20.04.2016 ремонтные ворота нижней головы шлюза привести в соответствие требованиям проектной документации.

По факту выявленного заинтересованным лицом несоответствия обществом было проведено служебное расследование, направленное на выяснение причин расхождения в указанных сведениях. Служебные проверки проводились обществом как внутри собственной организации, так и у организации-поставщика бетона.

В ходе служебной проверки заявителем выяснено, что сведения в общий журнал работ, в журнал бетонных работ от 11.01.2016, от 16.01.2016 и в акты освидетельствования скрытых работ N 02 от 11.01.2016, N 04 от 16.01.2016 о характеристиках бетона были внесены на основании документов о качестве партии N 00001-16 от 11.01.2016, N 00002-16 от 16.01.2016, выданных организацией-поставщиком бетона - ООО "БСЦ".

С учетом данного обстоятельства, общество направило запрос исх. N 157 от 21.03.2016 в ООО "БСЦ" с требованием разъяснить, какой фактически бетон был поставлен по Договору поставки бетона N 06-15 от 23.04.2015 и о причинах выдачи документов о качестве партии N 00001-16 от 11.01.2016, N 00002-16 от 16.01.2016, не соответствующих Спецификации N 02 от 18.12.2015 к нему, а также накладным N 38, N 39, N 40 и N 41 от 11.01.2016; N Са00000001, N Са00000002, N Са00000003, N Са00000004, N Са00000005 и N Са00000006 от 16.01.2016.

В ответном письме завод-изготовитель-поставщик ООО "БСЦ" исх. N 250 от 25.03.2016 ООО "БСЦ" сообщило, что им также была проведена служебная проверка, в ходе которой выяснилось, что фактически бетон был поставлен в соответствии с Договором N 06-15 от 23.04.2015, Спецификацией N 02 от 18.12.2015 и перечисленными выше накладными к нему. Сведения о характеристиках бетона, ошибочно указанные в выданных лабораторией от имени организации поставщика бетона ООО "ЗСК-1", "Документе о качестве бетонной смеси заданного качества партии N 00001-16 от 11.01.2016" и "Документе о качестве бетонной смеси заданного качества партии N 00002-16 от 16.01.2016" не соответствуют действительности.

Очевидность ошибки (опечатки) со стороны ООО "БСЦ" подтверждается в том числе тем, что в качестве поставщика бетонной смеси в "Документе о качестве бетонной смеси заданного качества партии N 00001-16 от 11.01.2016" и в "Документе о качестве бетонной смеси заданного качества партии N 00002-16 от 16.01.2016" изготовителем было указано ООО "ЗСК-1" (юр. адрес: 630108, г. Новосибирск, ул. Котовского 21/1), с которым у ЗАО "ГТ МорРечСтрой" никогда не было отношений по поставке бетона.

Установлено, что причиной ошибочной выдачи "Документа о качестве бетонной смеси заданного качества партии N 00001-16 от 11.01.2016 г." и "Документа о качестве бетонной смеси заданного качества партии N 00002-16 от 16.01.2016 г." со стороны Лаборатории контроля ООО "БСЦ" с несоответствующими действительности сведениями о характеристиках бетона и поставщике бетона, явился сбой компьютерной программы.

Письмом N 250 от 25.03.2016 поставщик бетонной смеси - ООО "БСЦ" гарантировало соответствие характеристик качества поставленного бетона тем, которые указаны в проектной документации.

Кроме того, ООО "БСЦ" выдало справку от 02.03.2016 об аннулировании "Документа о качестве бетонной смеси заданного качества партии N 00001-16 от 11.01.2016" и "Документа о качестве бетонной смеси заданного качества партии N 00002-16 от 16.01.2016", а также фактически аннулировало их, проставив на них соответствующие отметки.

ООО "БСЦ" представило "Документ о качестве бетонной смеси заданного качества партии N РНз00000001 от 11.01.2016" и "Документ о качестве бетонной смеси заданного качества партии NРБс00000068 от 16.01.2016".

На основании представленных документов ЗАО "ГТ МорРечСтрой" в лице начальника обособленного подразделения Никонова С. В., ООО "ТД Сервисгрупп" (лицо, осуществляющее Строительный контроль на Объекте), в лице Вякина С.А, ФБУ "Администрация Обского БВП" (Заказчик), в лице Лукина С.И., ЗАО "ЖБСС" (лицо, выполнявшее работы по укладке бетона) в лице старшего производителя работ Делидовича Н.В. были внесены соответствующие корректировки в Журнал бетонных работ за 11.01.2016, 16.01.2016 и в акты освидетельствования скрытых работ N 2 от 11.01.2016 и N 04 от 16.01.2016.

Указанные выше документы были направлены (во исполнение предыдущего предписания N С-30-16-21 от 17.03.2016) в адрес Сибирского управления Ростехнадзора - извещениями "Об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства" N С-30- 16-21/01, С-30-16-21-/2 и С- 30-16-21/03 от 30.05.2016.

Между тем, согласно акту проверки N С-85-16 от 10.06.2016 проведенной в связи с поступившим извещением, Управление установило, что обществ не выполнило пункт 1 предписания N 30-16-21 от 17.03.2016.

Из пояснений представителей заинтересованного лица, данных в суде первой инстанции следует, что изменения, которые были внесены обществом в общий журнал работ, специальный журнал "Журнал бетонных работ", исполнительную документацию не являлись необходимыми мероприятиями по устранению нарушения по пункту 1 предписания от 17.03.2016 N С-30-16-21 по приведению в соответствие ремонтных ворот нижней головы шлюза требованиям проектной документации.

При этом, в акте проверки Управление указало: "Также ЗАО "ГТ МорРечСтрой" представлен второй комплект исполнительной документации, документ завода - изготовителя о качестве бетонной смеси, партий от 11.01.2016, 16.01.016 не соответствующий представленному в период проведения плановой проверки с 24.02.2016 по 17.03.2016".

Вместе с тем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции и не опровергнуто заинтересованным лицом, представленный ЗАО "ГТ МорРечСтрой" второй комплект исполнительной документации не мог и не должен был соответствовать представленным в период проверки иным документам, поскольку первоначально представленные документы о качестве бетонной смеси N 00001-16 от 11.01.2016 N 00002-16 от 16.01.2016 предназначались другому лицу (указан другой производитель бетона), содержали отличные от проекта характеристики бетона и в результате служебных проверок были аннулированы заводом-изготовителем.

Таким образом, суд апелляционной инстанции также полагает, что вывод заинтересованного лица о ненадлежащих характеристиках бетонной смеси, использованной заявляем на объекте, сделан Управлением на основании ошибочных документов, без проведения каких-либо исследований.

Поскольку обстоятельства использования ЗАО "ГТ "МорРечСтрой" бетонной смеси с характеристиками (В25 F300 W8), в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ заинтересованным лицом не доказаны, оснований утверждать, что ее характеристики не соответствуют проектной документации не имеется.

Кроме того, характеристика бетона на прочность, использованного при реконструкции Новосибирского шлюза, подтверждена обществом путем его фактического испытания в сооружении и по образцам, отобранным при выполнении бетонирования 11.01.2016, 16.01.2016, лабораторией ООО "Строительная экспертиза", имеющей действующий Аттестат аккредитации N RA.RU.21CT43 от 17.08.2015.

Согласно полученным результатам испытаний, отраженных в Протоколах испытаний N 1222, N 1223 и N 1224 от 18.05.2016, выданным Испытательной Лабораторией ООО "Строительная экспертиза", фактический класс использованного при реконструкции Новосибирского шлюза бетона (Вф) по прочности соответствует установленному проектом показателю (ВЗО). Тем самым ЗАО "ГТ "МорРечСтрой", как генподрядная строительная организация исполнило свои обязанности, регламентированные п.4.4 статьи 4 ГОСТ 26633-2012 ("Межгосударственный стандарт. Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия") - правила приемки бетона, в котором указано: "Приемку бетона по прочности проводят для каждой партии сборных и монолитных конструкций по ГОСТ 18105 (2010)".

Таким образом, суд апелляционной инстанции также не находит оснований сомневаться в несоответствии примененного бетона другим показателям, так как согласно пункту 4.5. этого же ГОСТ 26633-2012, приемку бетона по другим нормируемым показателям (морозостойкости, водонепроницаемости, истираемости, водопоглощению и др.) поставщики проводят при подборе нового номинального состава бетона по ГОСТ 27006-86, что гарантировано письмом завода изготовителя поставщика бетона ООО "БСЦ", а в дальнейшем периодически в соответствии с техническими условиями проектной и технологической документацией на изделия и конструкции конкретного вида, а также при изменении номинального состава бетона, технологии его изготовления и качества используемых материалов, но не реже одного раза в 6 мес.

При указанных выше обстоятельствах и представленных в материалы дела доказательств, подтверждающих наличие у общества документов о качестве бетонной смеси заданного качества партии N РНз00000001 от 11.01.2016 г. и N РБс00000068 от 16.01.2016 г., а также Протоколов испытаний класса прочности бетона N 1222, N 1223 и N 1224 от 18.05.2016 суд первой инстанции правомерно указал на то, что никаких дополнительных исследований бетона со стороны ЗАО "ГТ "МорРечСтрой" проводить не требовалось.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлен технический отчет, выполненный НП "Ассоциация "Гипроречтранс".

Техническим отчетом "Результаты контроля технического состояния и оценки безопасности Новосибирского судоходного шлюза, в части штрабного бетона закладных частей порога, упоров, вертикального уплотнения и пятовых устройств ремонтных ворот нижней головы шлюза после реконструкции на объекте "Реконструкция Новосибирского шлюза, второй этап реконструкции (реконструкция подходного канала и ворот)" арх. N 3-36/16 от 11.11.2016 (далее - Технический отчет), выполненным аккредитованной организацией НП "Ассоциация профессиональных гидротехников "ГИПРОРЕЧТРАНС" установлены действительные прочностные характеристики бетона, уложенного в конструкции Новосибирского шлюза: прочность - В30 (стр. 28, 45-50 Технического отчета), морозостойкость - F400 (стр. 28, 127-139, 162-175 Технического отчета), водонепроницаемость - W10(cTp. 28, 154 Технического отчета).

Таким образом, согласно Техническому отчету, все эти характеристики соответствуют или выше тех, которые установлены проектной документацией на объект.

Поскольку все указанные выше значения прочности (В30), морозостойкости (F400) и водонепроницаемости (W10) стали известны заявителю и всем участникам реконструкции Новосибирского шлюза (Объекта) гораздо ранее завершения оформления Технического отчета в окончательной форме (характеристики были отражены в Протоколах испытаний N N 1222, 1223 и 1224 от 18.05.2016; N 522/1 и N 522/2 от 27.09.2016), вместе с Извещением N С-25-16-85 от 30.09.2016 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства в адрес Управления представлены откорректированные акты освидетельствования скрытых работ N 02 от 11.01.2016 и N 4 от 16.01.2016 с корректирующими отметками о фактических характеристиках бетона от 30.09.2016.

Сам Технический отчет, изготовленный в окончательной форме, был представлен обществом в Управление сопроводительным письмом исх. N 710 от 15.11.2016, являющимся дополнением к Извещению N С-25-16-85 от 30.09.2016.

Поскольку в результате анализа указанного отчета заинтересованным лицом были представлены замечания, в целях устранения возникших противоречий по ходатайству заявителя определением суда от 20.03.2017 была назначена судебно-техническая экспертиза, по результатам проведения которой экспертами представлены следующие выводы:

По вопросу 1. Имели ли место при проведении исследований НП АПГ "ГИПРОРЕЧТРАНС" и подготовке им технического отчета отступления от ГОСТов или иной нормативной документации?

При проведении исследований НП ПАК "ГИПРОРЕЧТРАНС" и подготовке им Технического отчета отступлений от ГОСТов или нормативной документации не выявлено, за исключением отступления от пункта А.2.2 Приложения А ГОСТ 10060-2012 "Бетоны. Методы определения морозостойкости", когда измерения морозостойкости бетона проводили на образцах с отношением диаметра к высоте до 1:4, вместо рекомендуемого 1:3.

По вопросу 2. Если да, то уменьшили ли допущенные отступления точность и достоверность полученных результатов при составлении Технического отчета или наоборот улучшили результативность исследований прочностных характеристик уложенного (при реконструкции) бетона (прочность, морозостойкость, водонепроницаемость)?

Допущенное отступление не стало нарушением ГОСТ 10060-2012, поскольку использование образцов бетона большей высоты, нежели установлена данным стандартом, не уменьшило точность и достоверность полученных результатов, а наоборот, повысило точность и результативность прочностных характеристик уложенного (при реконструкции) бетона (прочность, морозостойкость, водонепроницаемость) в части исследований морозостойкости бетона.

Не смотря на представленные заявителем в материалы дела доказательства, а именно принятые и подписанные Государственным заказчиком, Строительным контролем, Авторским надзором документы о качестве характеристик уложенного бетона на Новосибирском шлюзе, а именно класс по прочности В30, водонепроницаемость W10, морозостойкость F400, соответствующих проекту подтвержденные Техническим отчетом, основанным на квалифицированном отборе про бетона в более поздний срок (и самое главное - после достижения бетоном проектного возраста >180 суток, т.е. после полного отвердения бетона), в проведении испытаний которого участвовали 3 аккредитованные Росаккредитацией организации - НП "Ассоциация профессиональных гидротехников "ГИПРОРЕЧТРАНС", ООО "Испытательный центр ОРГТЕХСТРОЙ-Новосибирск", ООО "Строительная экспертиза", а также Заключение о нормальном уровне безопасности объекта, представители заинтересованного лица в ходе судебного разбирательства пояснили, что представленные заявителем документы не подтверждают факт устранения заявителем нарушения.

Между тем, заинтересованным лицом ни в предписании, ни в ходе рассмотрения дела в суде не указано в осуществлении каких именно действий заключается устранение выявленного нарушения.

Действительно, статья 17 Закона N 294-ФЗ не содержит императивных указаний о форме и обязательных реквизитах предписания, в том числе необходимости указания конкретного способа его исполнения.

Таким образом, отсутствие в предписании конкретных действий, подлежащих совершению в целях устранения (прекращения) нарушения, предоставляет субъекту предпринимательской деятельности возможность самостоятельно избрать приемлемый для него механизм исполнения предписания.

Аналогичная правовая позиция содержится в Определении Верховного суда Российской Федерации от 28.05.2015 N 304-КГ15-5486 по делу N А81-4559/2013.

Однако в рассматриваемом случае, исходя из конструктивной особенности Объекта, указание в предписании способа устранения выявленных нарушений, применительно к установленному в предписании сроку для исполнения требований предписания, является необходимым исходя из следующего.

Как указано в пункте 16.1 Проекта Производства работ (ППР) по Объекту, утвержденного ФБУ "Администрация Обского бассейна водных путей" (Заказчик по Госконтракту на реконструкцию Объекта) от 12.10.2015, "основной период реконструкции, независимо от продолжительности, ведется в период прекращения навигации с 01 октября и продолжается до 30 апреля 2016 г., подготовительные работы, не мешающие судоходству, начинаются с 03.05.2016.

В основной период реконструкции осуществляется: замена двустворчатых ворот второй средней головы, двустворчатых ворот нижней головы, ремонтных ворот нижней головы шлюза...".

Таким образом, согласно ППР, работы с бетонированием ремонтных ворот нижней головы шлюза возможно проводить с 1-го октября 2015 года по 30-е апреля 2016 года, с 1-го октября 2016 года по 30-е апреля 2017 года, но в любом случае - только в период прекращения навигации судов.

Кроме того, Заказчиком в письме исх. N 11-51-297 от 07.06.2016 прямо указано, что "на 2016 год сроки работы Новосибирского шлюза - с 20.05.2016 по 01.10.2016. А в соответствии со статьей 77 Федерального закона N 24-ФЗ от 07.03.2001, решение об ограничении или о запрещении движения судов может быть принято: "Вследствие непреодолимой силы и военных действий, объявления карантина, а также при чрезмерно скоплении грузов и судов в порту в целях обеспечения безопасности судоходства, охраны жизни и здоровья людей, сохранности грузов". Исходя из вышеизложенного, ФБУ "Администрация Обского БВП" не имеет основания и возможности на остановку работы в навигационный период Новосибирского судоходного шлюза.

Таким образом, конструктивная особенность Объекта состоит в том, что реконструкцию объекта, в том числе работы по исполнению предписания возможны только в период после завершения навигации судов.

Однако, Управление в предписании установило 3-х месячный срок для его исполнения, который исчислило с момента вынесения предписания и который соответственно завершается 30.09.2016, то есть до момента завершения навигации на Новосибирском шлюзе, и в период когда выполнять работы невозможно.

В соответствии с пунктами 86, 87 Административного регламента по исполнению Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору государственной функции по осуществлению федерального строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, указанных в пункте 5.1 статьи 6 Кодекса, за исключением тех объектов, в отношении которых осуществление государственного строительного надзора указами Президента Российской Федерации возложено на иные федеральные органы исполнительной власти, утвержденного приказом Ростехнадзора от 31.01.2013 N 38 (далее - Административный регламент), в предписании органа Ростехнадзора указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения нарушений с учетом конструктивных и других особенностей объекта капитального строительства. Предписание подлежит исполнению техническим заказчиком, застройщиком, лицом, осуществляющим строительство, в установленный в нем срок.

В исключительных случаях срок выполнения предписания может быть продлен органом государственного строительного надзора, выдавшим предписание, по письменному заявлению застройщика, технического заказчика, лица, осуществляющего строительство, с обоснованием необходимости продления срока.

Из материалов дела следует, что заявитель неоднократно обращался в Управление с ходатайствами и письмами о продлении срока исполнения предписания по указанным выше обстоятельствам (с учетом конструктивных особенностей Объекта), ходатайствами об изменении требований и установлении нового срока исполнения предписания, однако в нарушение статьи 95 Регламента данные ходатайства общества оставлены Управлением без ответа.

Также Управлением не дан ответ на ходатайство заявителя о разъяснении способа исполнения предписания.

Доказательств обратного Управлением в материалы дела не представлено.

С учетом изложенных выше обстоятельств суд первой инстанции обосновании признал оспариваемое предписание недействительным, в том числе в части установления срока исполнения предписания.

Заявленные Управлением в апелляционной жалобе доводы свидетельствуют о его несогласии с оценкой установленных по делу обстоятельств и не указывают на неправильное применение судом первой инстанции норм права.

Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Сибирское управление Ростехнадзора освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 мая 2017 г. по делу N А27-18658/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

Л.А. Колупаева С.Н. Хайкина