Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2017 г. N 07АП-5602/17

г. Томск

17 августа 2017 г.

Дело N А27-1504/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего И.И. Терехиной

судей О.Б. Нагишевой, О.Ю. Киреевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.Д. Смолиной (до перерыва), помощником судьи Ю.А. Романовой (после перерыва),

при участии представителей:

от истца: Е.В. Меликовой по дов. от 25.11.2016 (до перерыва),

от ответчика: В.В. Данилюк по дов. от 30.01.2017 (до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Теплоэнерго" (N 07АП-5602/17) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.05.2017 по делу N А27-1504/2017 (судья А.Ф. Федотов) по иску акционерного общества "Кемеровская генерация" (г. Кемерово, пр. Кузнецкий, 30, ОГРН 1122224002284, ИНН 4205243192) к акционерному обществу "Теплоэнерго" (г. Кемерово, ул. Шахтерская, 3А, ОГРН 1034205041375, ИНН 4205049011) о взыскании 62 941 178,11 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество (далее АО) "Кемеровская генерация" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к акционерному обществу (далее АО) "Теплоэнерго" о взыскании 63 486 434,13 руб., в том числе: 60 067 016,51 руб. задолженности по оплате тепловой энергии, потребленной в период с октября по декабрь 2016 г. по договору купли-продажи тепловой энергии N 1891 от 01.11.2007; 2 841 469,25 руб. неустойки за просрочку оплаты тепловой энергии; 577 948,37 руб. задолженности по оплате сверхнормативных потерь.

Определением суда от 04.04.2017 производства по делу N А27-1504/2017 (настоящее дело) и делу N А27-3539/2017 объедено в одно производство (л.д.127-129 т.1).

Решением арбитражного суда от 22.05.2017 (резолютивная часть объявлена 16.05.2017) исковые требования удовлетворены частично, в сумме 1 168 159,58 руб. неустойки, а также 88 686 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Производство по делу в части взыскания 60 644 964,88 руб. основного долга прекращено в связи с отказом от иска в этой части.

Не согласившись с решением, АО "Теплоэнерго" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на то, что истцом неправильно применен расчетный порядок определения объема тепловой энергии, потребленной в период с октября по декабрь 2016 г. по объектам, расположенным по адресам: ул. 2-я Заречная, 10; пр. Притомский, 15; пр. Притомский, 13; пр. Притомский, 11/1. Отсутствуют доказательства передачи сведений об объеме переданной тепловой энергии. Взыскание с ответчика неустойки в сумме 1 168 159,58 руб. неправомерно. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении, при этом обосновать доводы со ссылками на нормы права не смог.

АО "Кемеровская генерация" в отзыве на апелляционную жалобу, его представитель в судебном заседании просят оставить апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что до момента допуска узлов учета по спорным объектам начисления производились по договорной нагрузке, а с момента допуска - по показаниям приборов учета. АО "Кемеровская генерация" поддерживает позицию суда о необоснованности ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы. В то же время, просит изменить резолютивную часть решения, поскольку в расчете истца, который суд положил в основу решения допущена ошибка, сумма неустойки должна составлять не 1 168 159,58 руб., а 1 256 767,16 руб.

В порядке ст. 163 АПК РФ по делу был объявлен перерыв до 08.08.2017. После перерыва стороны в судебное заседание не явились.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется п.5 ст.268 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению в части.

Материалами дела установлено, что между ОАО "Кузбассэнерго" (продавец) и ответчиком (покупатель) заключен договор купли-продажи N 1891т от 01.11.2007, в редакции протокола согласования разногласий от 08.11.2007, с дополнительными соглашениями от 14.03.2012, от 04.05.2012, от 02.07.2012, от 29.12.2012, от 01.01.2013, от 23.04.2013, от 11.12.2014, от 13.03.2015, от 20.05.2015, по условиям которого:

- продавец обязуется передать покупателю тепловую энергию в горячей воде на границе раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, определенной актом (приложение N 4), а покупатель обязуется принимать и своевременно оплачивать принятую энергию и горячую (химочищенную) воду (п. 1.1);

- расчеты за энергию производятся по тарифам, утвержденным региональной энергетической комиссией Кемеровской области (п. 6.1);

- покупатель обязан произвести оплату за фактическое потребление энергии в расчетном месяце до 15 числа месяца, следующего за расчетным (п. 6.4. договора в редакции протокола согласования разногласий).

В соответствии с соглашением от 29.12.2012, заключенным между ОАО "Кузбассэнерго" и ОАО "Кемеровская теплосетевая компания", ОАО "Кузбассэнерго" передает, а ОАО "Кемеровская теплосетевая компания" принимает на себя с 01.01.2013 в полном объеме права и обязанности энергоснабжающей организации перед покупателем по договору N 1891т от 01.11.2007. Дополнительным соглашением от 11.12.2014, заключенным между ОАО "Кемеровская теплосетевая компания", ОАО "Кемеровская генерация" и ОАО "Теплоэнерго", ОАО "Кемеровская теплосетевая компания" передает, а ОАО "Кемеровская генерация" принимает на себя с 01.01.2015 в полном объеме права и обязанности энергоснабжающей организации перед абонентом по договору N 1891т от 01.11.2007.

03.11.2015 в ЕГРЮЛ в отношении истца внесены изменения, ОАО "Кемеровская генерация" сменило название на АО "Кемеровская генерация".

В период с октября по ноябрь 2016 г. истцом поставлялась тепловая энергия и теплоноситель, которые ответчик оплатил не в полном объеме, что послужило основанием для обращения АО "Кемеровская генерация" в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции исходил из того, что выставленный к оплате объем потребления за период с октября по декабрь 2016 года правомерно определен истцом расчетным путем по итогам годового потребления ( с учетом объемов нормативных потерь транспортных организаций). Доказательств того, что примененная в расчете методика не соответствует действующему законодательству, в материалы дела не представлено. Исходные данные по существу не оспорены. Учитывая даты ввода приборов учета в эксплуатацию, по адресу ул. 2-я Заречная, 10, по пр. Притомский, 15, по пр. Притомский, 13, по пр. Притомский, 11/1 - с 19.10.2016, договорная нагрузка применена в расчетах спорного периода до даты ввода прибора учета в эксплуатацию правомерно. К расчету неустойки подлежит применению 1/300 ключевой ставки банковского процента - 9,25%.

В силу ст.ст. 309,310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

По смыслу п. п. 1, 2 ст. 539, п. 1 ст. 544, п. 1 ст. 548 ГК РФ абонент обязан оплатить энергоснабжающей организации фактически принятое количество тепловой энергии, поданной на энергопринимающее устройство абонента, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации.

По правилам ст.ст.64,65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Факт поставки ответчику тепловой энергии подтверждается представленными в материалы дела актами приема - передачи, расчетом количества потребленной тепловой энергии.

Как установлено судом первой инстанции, между сторонами настоящего дела имеется спор относительно порядка определения объема поставленного энергоресурса.

По мнению ответчика, объем тепловой энергии подлежит определению исходя из показаний приборов учета, тогда как начисления произведены истцом с применением расчетного метода.

В соответствии с п.31 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Постановления Правительства РФ N 1034 от 18.11.2013 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (далее - Правила N 1034), коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: а) отсутствие в точках учета приборов учета; б) неисправность приборов учета; в) нарушение установленных договором сроков предоставления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Положениями п.п. 62-72 Правил N 1034 установлен порядок ввода прибора учета в эксплуатацию.

Так, согласно п. 52 Правил N 1034, смонтированные узлы учета (измерительные системы узлов учета), прошедшие опытную эксплуатацию, подлежат вводу в эксплуатацию.

Исходя из п.68 Правил N 1034 акт ввода в эксплуатацию узла учета является основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по прибору учета, контроля качества тепловой энергии и режимов теплопотребления с использованием получаемой измерительной информации с даты его подписания.

Следовательно, применение прибора учета возможно при соблюдении процедуры допуска узла учета к эксплуатации, завершающейся подписанием соответствующего акта.

Из имеющихся в деле актов ввода приборов учета в эксплуатацию усматривается, что по адресу: ул. 2-я Заречная, 10, прибор учета допущен к коммерческому учету с 05.12.2016; по пр. Притомский, 15 - с 17.11.2016; по пр. Притомский, 13 - с 25.10.2016; по пр. Притомский, 11/1 - с 19.10.2016.

Возможность использования для расчетов за потребленной коммунальный ресурс приборов учета с даты составления актов о их подключении к системам теплоснабжения (л.д.143, 146 т.1), на что указывает ответчик, ссылками на нормы права им не обоснована.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно принял расчет объемов тепловой энергии истца с применением договорной нагрузки в период до даты ввода прибора учета в эксплуатацию, в том числе и по объекту - строение 14 (ул. 2-я Заречная, 10), где прибор учета допущен 05.12.2016, расчет в ноябре 2016 г. произведен по балансу за 30 дней (720 часов), а в декабре 2016 года произведен по прибору учета.

Кроме того, оспаривая расчет истца, АО "Теплоэнерго" в апелляционной жалобе указывает, что общество несогласно не только с объемом поставленной истцом тепловой энергии на компенсацию потерь, но и сам факт наличия свехнормативных потерь, поскольку исходные данные недостоверны и не обоснованы.

Материалами дела установлено, что потребителям АО "Теплоэнерго" передано тепловой энергии в 2016 г. в общем объеме 3 616 707,015 Гкал, суммарный объем нормативных потерь ответчика составил 750 672, 057 Гкал, общий объем тепловой энергии отпущенной с источника теплоснабжения АО "Кемеровская генерация" составил 4 536 742, 206 Гкал, общий объем сверхнормативных потерь ответчика по правобережной и левобережной частям города Кемерово составил 430,211 Гкал, стоимость которого, исходя из тарифов, установленных постановлением Региональной энергетической комиссией Кемеровской области от 01.12.2015 N 665, составила 577 948,37 руб.

Как пояснил представитель истца, предъявленный к оплате объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях ответчика за 2016 год определен расчетным путем по итогам годового потребления. При этом в расчете использованы объемы нормативных потерь транспортных компаний, которые устанавливаются в соответствии с приказом Минэнерго РФ N 325 от 30.12.2008 (подтверждены постановлением РЭК Кемеровской области N 379 от 30.10.2015, в соответствии со схемой теплоснабжения г. Кемерово на период 2012-2016 г.г., с перспективой до 2027 г. (утв. Приказом Министерства энергетики РФ N 770 от 09.08.2016)) в годовой величине, пропорционально нормативным потерям ответчика, согласованным в договоре N 1891 от 01.11.2007, к объему нераспределенных потерь.

Полагая, что исходные данные расчета объемов сверхнормативных потерь недостоверны, ответчик в судебном заседании заявил о назначении экспертизы с постановкой вопросов:

- Анализ полноты, достоверности и достаточности используемых истцом исходных данных для расчета сверхнормативных потерь и проверка их соответствующим нормативным документам.

- Проверка правильности предоставленных истцом расчетов и соответствие использованной методики расчета действующим нормативным документам.

- Сопоставление результатов расчетов со значениями, определенными экспертным методом.

Отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства, суд первой инстанции руководствовался ст. ст.64, 82 АПК РФ и обоснованно указал, что поставленные для разрешения экспертам вопросы являются правовыми и относятся к компетенции суда, поскольку одним из обстоятельств, входящих в предмет доказывания при рассмотрении по существу дела, является определение судом правильности расчета, его порядок, а также определение перечня исходных данных, использованных в расчете, который определен законодателем в положениях п.п."б" п.128, 129, 130 Постановления Правительства РФ N 1034 от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (вместе с "Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя"), п. 78 Приказа Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя" (Зарегистрировано в Минюсте России 12.09.2014 N 34040) и специальные познания в технической области теплоснабжения при проведении расчета не требуются.

При этом суд учел, что АО "Теплоэнерго" не приведены основания, по которым он считает данные, использованные в расчете некорректными, а примененную методику, противоречащей действующему законодательству.

Доказательств того, что примененная в расчете методика не соответствует действующему законодательству, не представлено ответчиком и в суд апелляционной инстанции.

Используемые данные об объеме отпуска истцом в сети АО "КТСК" подтвержден показаниями приборов учета. Объем тепловой энергии, реализованной потребителям АО "Теплоэнерго" определен исходя из данных самого ответчика. Объем полезного отпуска АО "Кемеровская генерация" определен в соответствии с показаниями приборов учета, а при их отсутствии у конечных потребителей, расчетным путем.

Таким образом, оснований считать, что представленный в материалы дела расчет сверхнормативных потерь неверен и не соответствует положениям пункта 77 Приказа Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя", не имеется.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и считает довод подателя апелляционной жалобы о необоснованности отказа в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении экспертизы, несостоятельным.

Поскольку нарушение сроков исполнения денежных обязательств подтверждено, на сумму задолженности истцом начислена неустойка за период с 17.01.2017 по 21.03.2017 в размере 2 695 752,88 руб., исходя из 1/130 ставки рефинансирования, установленная п.9.1 ст.15 ФЗ "О теплоснабжении" (л.д.20 т.3).

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка (ст. 329 ГК РФ).

Статьей 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п.9.1 ст.15 ФЗ "О теплоснабжении" (в редакции Федерального закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов", далее - Закон N 307-ФЗ) потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Из ст. 2 ФЗ "О теплоснабжении" следует, что потребитель тепловой энергии это лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления.

Пунктом 9.3 ст. 15 ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрено, что управляющие организации, приобретающие тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для целей предоставления коммунальных услуг, организации, осуществляющие горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя уплачивают единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Истец, в отзыве на апелляционную жалобу, учитывая позицию суда первой инстанции об отнесении ответчика к категории потребителей, приобретающих тепловую энергию не для собственных нужд, а для целей коммунальных услуг и применении судом п.9.3 ст. 15 ФЗ "О теплоснабжении" просил изменить решение суда и удовлетворить исковые требования о взыскании неустойки в сумме 1 256 767,16 руб., поскольку в представленном альтернативном расчете истца (л.д.21 т.3) имеются ошибки - ставка пени применена в размере 1/300 ставки рефинансирования ко всем периодам. Между тем, начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, пени уплачиваются в размере 1/170 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, а начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, пени уплачиваются в размере 1/130 ставки рефинансирования.

Сумма расчета, произведенного на основании положений п.9.3 ст.15 ФЗ "О теплоснабжении" размер неустойки составляет 1 256 767,16 руб., а не 1 168 159 руб. 58 коп., как взыскал суд.

На основании чего, решение суда подлежит изменению в части взыскания судом неустойки.

Учитывая, что погашение задолженности произведено ответчиком после обращения истца с настоящим иском, ответчик обязан возместить расходы истца по уплате госпошлины, которые распределяются пропорционально сумме удовлетворенных исковых требований.

Исходя из результата разрешения спора и учитывая требования ст. 110 АПК РФ, решение подлежит изменению и в части распределения судебных расходов, состоящих из государственной пошлины по иску (исходя из объединенной суммы - 63 340 717,76 руб.) и по апелляционной жалобе (200 000 руб.).

Поскольку при подаче исков по двум делам истцу зачтено госпошлины в сумме 378 038,16 руб., расходы в сумме 178 038,16 руб. подлежат возврату истцу из федерального бюджета как излишне уплаченные в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ.

Расходы по иску относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям - 98 % : на ответчика - 190 600 руб., на истца в сумме 400 руб.

Руководствуясь ст. 110, п.2 ст. 269, п. 4 ч. 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.05.2017 по делу N А27-1504/2017 в части удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки изменить, изложив в следующей редакции:

Взыскать с акционерного общества "Теплоэнерго" в пользу акционерного общества "Кемеровская генерация" 1 256 767,16 руб., а также 190 600 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части иска отказать.

Возвратить акционерному обществу "Кемеровская генерация" из федерального бюджета 178 038,16 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежным поручениям: N 00505 от 21.01.2016 в сумме 50 000 руб.; N 00506 от 21.01.2016 в сумме 50 000 руб.; N 00507 от 21.01.2016 в сумме 50 000 руб.; N 01269 от 12.03.2016 в сумме 28 038,16 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме).

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

О.Ю. Киреева О.Б. Нагишева