Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2017 г. N 02АП-5317/17

г. Киров

17 августа 2017 г.

Дело N А82-2786/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судей Минаевой Е.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Русаковой О.Г

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Промтехмонтаж-диагностика"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.05.2017 по делу N А82-2786/2017, принятое судом в составе судьи Секериной С.Е.,

по заявлению акционерного общества "Промтехмонтаж-диагностика"

к Комитету по рекламе, наружной информации и оформлению города мэрии города Ярославля

о признании недействительным предписания,

установил:

акционерное общество "Промтехмонтаж-диагностика" (далее - заявитель, АО "ПТМ-Д", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным предписания Комитета по рекламе, наружной информации и оформлению города мэрии города Ярославля (далее - ответчик, Комитет) от 03.02.2017 N 1.036/17-ф о демонтаже рекламной конструкции.

Решением суда от 29.05.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что спорная конструкция является именно рекламной и не может быть расценена в качестве вывески информационного характера, размещаемой в силу обычая делового оборота. В обоснование своей позиции Общество указывает на обстоятельства, безосновательно, по его мнению, не принятые во внимание судом первой инстанции, в частности на то, что рассматриваемая конструкция содержит информацию о товарах и услугах, которые нельзя индивидуализировать, выделить среди группы однородных товаров и услуг. АО "ПТМ-Д" настаивает на том, что указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности либо информации об услугах, которые предприятие оказывает, в том числе товарного знака, может быть признано обычаем делового оборота. При этом заявитель полагает, что суду при разрешении данного дела надлежало учесть позицию Федеральной антимонопольной службы по спорному вопросу, изложенную в письме от 28.11.2013 N АК/47658/13. Вместе с тем, по мнению Общества, судом не дана надлежащая оценка доводам заявителя о нахождении принадлежащего Обществу здания, на котором установлена спорная конструкция, в промышленной зоне: жилые дома и иные социальные объекты отсутствуют, движение общественного транспорта не осуществляется, в 300 метра расположено городское кладбище.

Комитет представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы Общества, поясняет, что композиционно спорная конструкция представляет собой центральную часть большой конструкции, состоящей из семи рекламных щитов, содержащих информацию о товарах и услугах заявителя, товарный знак и адреса интернет-сайтов. Ответчик настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Стороны явку представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основным видом экономической деятельности АО "ПТМ-Д" является производство электромонтажных, санитарно-технических и прочих строительно-монтажных работ", что подтверждается выпиской из единого государственного реестра юридических лиц (л.д.9-13).

АО "ПТМ-Д" принадлежит на праве собственности нежилое здание (производственно-бытовой корпус), расположенное по адресу: Ярославская обл., г.Ярославль, ул. Промышленная, д. 20, строен. 5 (л.д.51).

26.01.2017 сотрудниками Комитета выявлено, что на железобетонном ограждении (заборе) указанного выше здания расположена конструкция с информацией следующего содержания: "ТЕРМИЧЕСКАЯ РЕЗКА листового проката с ЧПУ!!! ГАЗОВАЯ РЕЗКА металлов толщиной до 150 мм ПЛАЗМЕННАЯ РЕЗКА металлов до 40 мм МЕХАНИЧЕСКАЯ ОБРАБОТКА ДЕТАЛЕЙ ИЗГОТОВЛЕНИЕ И МОНТАЖ МЕТАЛЛОКОНСТРУКЦИЙ 49-34-31". При этом на спорной конструкции размещено графическое изображение оборудования; к конструкции присоединен осветительный прибор. Проверяющими сделан вывод о том, что выявленная конструкция является рекламной, при этом установлено, что разрешение на установку и эксплуатацию данной рекламной конструкции Общество не получало.

По результатам обследования рекламной конструкции сотрудником Комитета составлен акт от 26.01.2017 N 1.036/17-ф (л.д.37).

03.02.2017 Комитетом в адрес АО "ПТМ-Д" на основании части 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) выдано обязательное для исполнения предписание о демонтаже рекламной конструкции в срок до 03.03.2017 с приведением территории в первоначальное состояние и восстановлением благоустройства, а также об удалении размещенной на данной конструкции информации в трехдневный срок с момента получения предписания (л.д.7).

Не согласившись с предписанием Комитета, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его недействительным (л.д.2-5).

Суд первой инстанции посчитал, что спорная конструкция, размещенная на железобетонном заборе предприятия заявителя, не является вывеской, так как не содержит обязательную в силу закона для потребителей информацию. При этом отметил, что наличие информации о видах оказываемых услуг призвано формировать и поддерживать интерес к реализуемым заявителем услугам. В этой связи размещенная заявителем конструкция признана судом рекламной, а предписание Комитета о демонтаже такой конструкции, установленной и эксплуатируемой в отсутствие соответствующего разрешения, - законным и обоснованным. При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного требования судом было отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Оспариваемое предписание оценивается арбитражным судом на момент его вынесения. При оценке вопроса о законности предписания помимо полномочий вынесшего это предписание органа выяснению подлежит наличие у заявителя обязанности по соблюдению указанных в предписании положений закона и проведению требуемых мероприятий.

В соответствии со статьей 6, пунктом 26.1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения городского округа относится выдача разрешений на установку рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Законом о рекламе.

Согласно части 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементов зданий строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований данной статьи.

Частью 9 статьи 19 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Согласно части 10 данной статьи установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Таким образом, по смыслу Закона о рекламе под самовольно установленной рекламной конструкцией понимается та конструкция, на которую в момент ее установки отсутствует разрешение компетентного органа. При этом органы местного самоуправления в случае выявления факта эксплуатации рекламной конструкции в отсутствие соответствующего разрешения вправе выдать предписание о ее демонтаже.

Необходимо учитывать, что Закон о рекламе не распространяется на некоторые виды информации, в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Спорным в рассматриваемом случае является вопрос о том, является выявленная Комитетом конструкция, в отношении которой выдано предписание о демонтаже, рекламной или представляет собой вывеску информационного характера, установка и эксплуатация которой возможна без получения разрешения. От наличия или отсутствия у спорной конструкции признаков рекламной зависит правомерность выдачи Обществу оспариваемого предписания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в данной норме критериям (адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке), однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Кроме того, не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг, в частности информации о реализуемом товаре, поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Таким образом, основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. В этой связи при оценке того, обладает ли вывеска рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Заявителем факт наличия спорной конструкции и ее принадлежности АО "ПТМ-Д" не оспаривается.

Оценив представленные в материалы дела доказательства во взаимной связи и совокупности, учитывая вышеизложенные положения законодательства и разъяснения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований считать, что на спорной конструкции Обществом были размещены сведения, носящие исключительно информационный характер, которые не могут быть отнесены к рекламе.

В данном случае содержащиеся в размещенной информации номер телефона организации-заявителя с указанием наименования реализуемых заявителем услуг: термическая резка листового проката с ЧПУ, газовая резка металла толщиной до 150 мм, плазменная резка металла толщиной до 40 мм, механическая обработка деталей, изготовление и монтаж металлоконструкций, привлекают внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования - Обществу и оказываемым им услугам.

Так, фраза "ТЕРМИЧЕСКАЯ РЕЗКА листового проката с ЧПУ!!!" носит явно выраженную эмоциональную окраску (использовано три восклицательных знака), усиливая призыв и привлекая интерес потенциальных покупателей, способствуя тем самым продвижению услуг заявителя на рынке.

По убеждению суда апелляционной инстанции, наличие информации о видах оказываемых услуг (их широкого перечня с указанием конкретных характеристик продукции) также призвано формировать и поддерживать интерес к реализуемым заявителем услугам.

При этом на рассматриваемой конструкции не указано наименование юридического лица, его ИНН и юридический адрес, то есть та информация, доведение которой до потребителя является обязательным путем размещения на вывеске в силу статьи 9 Закона о защите прав потребителей.

Размещение на информационной вывеске номера телефона юридического лица не является обязательным. Напротив наличие номера телефона побуждает потребителя обратиться по телефону в целях получения подробной информации. То есть такая информация привлекает внимание потребителей, побуждает их интерес к Обществу и оказываемым услугам вне зависимости от места расположения. Указанные обстоятельства в их совокупности не дают оснований для отнесения спорной конструкции к информационной вывеске.

Использованная заявителем манера исполнения (восклицательные знаки, различный размер шрифта, графическое изображение) позволяет признать, что соответствующее оформление спорной конструкции способно привлечь внимание потребителей, сформировать положительное представление о широком перечне реализуемых услуг, необходимое рекламодателю для продвижения товара (работы, услуги), позитивное отношение к нему, поддержать интерес и закрепить их образ в памяти потребителя. Следует отметить, что контрастное оформление конструкции (размер, шрифт, наличие графического изображения) и ее расположение на ограждении таким образом, что информация на ней видна на удаленном расстоянии, также способствуют достижению указанных целей. При этом информационная плоскость конструкции обращена не к входу на предприятие заявителя, а к проезжей части автомобильной дороги.

Вне зависимости от расположения конструкции в месте осуществления деятельности организации (бетонное ограждение территории предприятия заявителя), рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания потенциальных потребителей к АО "ПТМ-Д" и оказываемым им услугам, содержит ссылки на телефон организации для получения дополнительной информации, соответственно, требованиям, предъявляемым к вывескам информационного характера и установленным Законом о защите прав потребителей, не отвечает.

Изложенное свидетельствует о размещении Обществом на спорной конструкции информации рекламного характера. Следовательно, при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным, в том числе в части необходимости получения у органа местного самоуправления разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Отсутствие у АО "ТМ-Д" соответствующего разрешения установлено Комитетом и судом, заявителем по существу не оспаривается.

Следовательно, у Комитета в силу прямого указания части 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ имелись правовые основания для выдачи предписания о демонтаже спорной рекламной конструкции.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого предписания недействительным, в связи с чем выводы суда об отказе в удовлетворении заявленного требования являются правильными.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Позиция Федеральной антимонопольной службы, изложенная в письме от 28.11.2013 N АК/47658/13, на которое ссылается заявитель в апелляционной жалобе, не исключает наличия необходимости оценки всех обстоятельств размещения вывески при установлении направленности размещенных на ней сведений.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.05.2017 по делу N А82-2786/2017 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "ПТМ-Д" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.05.2017 по делу N А82-2786/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества ""Промтехмонтаж-диагностика" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

П.И. Кононов

Судьи

Е.В. Минаева Л.И. Черных