Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2017 г. N 09АП-33280/17

г. Москва

16 августа 2017 г.

Дело N А40-191805/16

Резолютивная часть постановления объявлена "14" августа 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" августа 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.П. Гармаева, В.Я. Гончарова

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в закрытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройИнвестПроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 апреля 2017 года,

принятое судьей Р.Е. Галиевой (шифр судьи 52-229) по делу N А40-191805/16

по иску ООО "СтройИнвестПроект"

к ГАУ города Москвы "Московский государственный зоологический парк"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Самедова С.Г. - дов. от 17.05.2017, Нижегородова Е.С. - дов. от 17.05.2017

от ответчика: Тимошенков С.Д. - дов. от 01.06.2017

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройИнвестПроект" обратилось в суд с иском к Государственному автономному учреждению города Москвы "Московский государственный зоологический парк" о взыскании суммы основного долга в размере 4 989 348 руб. 31 коп., неустойки в размере 24 447 руб. 81 коп., процентов по денежным обязательствам на основании ст. 317.1 ГК РФ в размере 20 039 руб. 19 коп.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принято встречное исковое заявление Государственного автономного учреждения города Москвы "Московский государственный зоологический парк" к Обществу с ограниченной ответственностью "СтройИнвестПроект" о взыскании неустойки в размере 633 331 руб. 93 коп., госпошлину в размере 15 667 руб.

Решением суда от 26.04.2017 г. взысканы с Государственного автономного учреждения города Москвы "Московский государственный зоологический парк" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвестПроект" задолженность в размере 2 900 462 руб. 42 коп., неустойка в размере 14 212 руб. 26 коп., проценты по ст. 317.1 ГК РФ в размере 11 649 руб.39 коп.

В остальной части отказано.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвестПроект" в пользу Государственного автономного учреждения города Москвы "Московский государственный зоологический парк" неустойка в размере 369 006 руб. 10 коп., госпошлина в размере 15 667 руб.

Произведен зачет, в результате чего взысканы с Государственного автономного учреждения города Москвы "Московский государственный зоологический парк" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвестПроект" задолженность в размере 2 900 462 руб. 42 коп., проценты по ст. 317.1 ГК РФ в размере 11 649 руб. 39 коп.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвестПроект" в пользу Государственного автономного учреждения города Москвы "Московский государственный зоологический парк" неустойка в размере 354 793 руб. 84 коп., госпошлина в размере 15 667 руб.

Взыскана с Государственного автономного учреждения города Москвы "Московский государственный зоологический парк" в доход федерального бюджета госпошлина в размере 25 391 руб. 23 коп.

Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвестПроект" в доход федерального бюджета госпошлина в размере 20 166 руб. 95 коп.

ООО "СтройИнвестПроект", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска и удовлетворения встречного иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на заявленную сумму были направлены ответчику, мотивированного отказа от их подписания не представлено.

Также заявитель жалобы указывает на то, что факт надлежащего исполнения истцом свои обязательств подтверждается заключением эксперта.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что исполнительная документация по выполненным работам была передана ответчику.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что представленные ответчиком договоры с другими подрядчиками не подтверждают невыполнение истцом спорных работ, при этом ответчиком не представлено надлежащих доказательств оплаты другим подрядчикам.

Также заявитель жалобы указывает на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ в части требования о взыскании неустойки по встречному иску.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что по встречному иску заявлены две меры ответственности за одно нарушение.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска и в части удовлетворения встречного иска, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и об отказе в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 29 марта 2016 между истцом и ответчиком был заключен договор N 31603215373_ОАЭФ16000191 на выполнение работ по ремонту помещений павильона "Приматы" на территории головной организации ГАУ "Московский зоопарк" по адресу: 123242, Москва, ул. Большая Грузинская, д. 1.

Договором был установлен срок выполнения работ, который согласно п. 3.2 договора составил 90 (девяносто) календарных дней с 15.04.2016, истец должен был выполнить работы в срок до 14.07.2016 г.

Дополнительным соглашением N 1 от 31.05.2016 сторонами был продлен срок выполнения работ до 13.08.2016 г.

В рамках исполнения вышеуказанного договора ответчиком был перечислен аванс истцу на сумму 554 372, 04 руб., что подтверждается платежным поручением N 2304 от 11.05.2016 и не оспаривается сторонами.

В обоснование требований истец указал, что выполнил работы по договору в полном объеме, что подтверждается односторонним Актом N 108 по форме КС-2 от 04.08.2016 г. на сумму 4 151 142,64 руб., справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 108 от 04.08.2016 г., уведомлением о факте завершения работ исх. N 43/3 без даты, счетом-фактурой. Истец указал, что все вышеперечисленные документы, а также сертификаты были направлены в адрес ответчика посредством "Почты России" с описью вложения 04 августа 2016 г., общее количество страниц 38, общий итог предметов и объявленной ценности 1, которые получены ответчиком 17.08.2016 г. а также в адрес ответчика передан Акт приема-передачи исполнительной документации без номера, без даты с приложением сертификатов на подпись, которое получено ответчиком 04.08.2016 г., что подтверждается вх. штампом Организации ответчика N 4302 от 04.08.2016 г.

Поскольку оплата работ произведена не была, от заказчика в установленный срок не поступило подписанного Акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, мотивированного отказа от принятия работ, подрядчик пришел к выводу, что работы выполнены надлежащим образом, приняты заказчиком и подлежат оплате.

Истец направил в адрес ответчика претензию исх. N 44/4 от 18.08.2016 г., которая получена ответчиком 31.08.2016 г.

Ответчик, в обоснование возражений против первоначального иска, указал, что работы истцом не сданы, исполнительная документация не представлена, КС-2, КС-3 от истца не получены, договор закрыт по фактическим объемам выполненных работ, о чем составлен Акт, Смета из которых следует, что истцом работы выполнены на сумму 3 454 834,46 руб. За минусом авансового платежа в размере 554 372, 04 руб. неоплаченная стоимость работ составляет 2 900 462,42 руб., о чем ответчик указывал в ходе рассмотрения спора и не оспаривал, что работы истцом выполнены на данную сумму, однако в полном объеме по договору не сданы.

Истцом в обоснование заявленных требований в материалы дела представлен оригинал Описи вложения "Почта России" с описью вложения 04 августа 2016 г., общее количество страниц 38, общий итог предметов и объявленной ценности 1, которая содержит в п. п. 1.,2 Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 04.08.2016 г., почтовый идентификатор 11746302005645 от 04.08.2016 г., а также Акт приема-передачи исполнительной документации на 4 стр.

Ответчиком представлен в материалы дела полученный от истца оригинал описи вложения от 04.08.2016, общее количество страниц 40, общий итог предметов и объявленной ценности 1, почтовый идентификатор 11746302005645 от 04.08.2016 г., которая не содержит в п.п. 1.,2 Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 04.08.2016 г. с входящим штампом Организации ответчика 17.08.2016 г. N 4461.

Суд первой инстанции правильно установил, что из представленных сторонами доказательств усматривается, что опись ценного отправления (почтовый идентификатор 11746302005645 от 04.08.2016 г.) и акт приема-передачи исполнительной документации не аутентичны. Разница между документами, полученными ответчиком от истца, от документов, представленных истцом, заключается в том, что в документах ответчика отсутствует запись о передаче документов: уведомления о факте завершения работ, акта приема выполненных работ по форме КС-2 N 108 от 04.08.2016 г., справки о стоимости выполненных работ КС-3 от 04.08.2016 г. N 108, счета N 190 от 04.08.2016 г., счета-фактуры N 108 от 04.08.2016 г.

В судебном заседании суда первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о фальсификации в порядке ст. 161 АПК РФ, проверить достоверность представленных истцом доказательств, опись ценного отправления (почтовый идентификатор 11746302005645 от 04.08.2016 г) и акт приема-передачи исполнительной документации и в случае установления факта фальсификации этого доказательства исключить этот документ из числа доказательств.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ при проверке достоверности заявлений о фальсификации арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Согласно дополнительным пояснениям ответчика общий вес письма от 04.08.2016 г. в соответствии с почтовым идентификатором 11746302005645 составляет 236 г., вместе с тем исходя из представленных ответчиком дополнительных пояснений и веса 1 л. бумаги 5,3 г. общий вес направленного истцом письма должен был составить 392 г.

Суд первой инстанции предпринял все возможные меры для проверки заявления о фальсификации, с учетом установленных обстоятельств, и пришел к выводу о несоответствии веса письма в соответствии с почтовым идентификатором 11746302005645, весу направленных в нем документов, в связи с чем суд первой инстанции правомерно оценил указанное доказательство как недопустимое и принимает в качестве допустимого доказательства представленную ответчиком опись вложения в ценное письмо.

С учетом сделанных выводов оснований для рассмотрения заявления о фальсификации доказательств, судом первой инстанции, в соответствии со ст. 161 АПК РФ, правомерно не установлено.

Поскольку судом отказано в рассмотрении ходатайства о фальсификации доказательств, оснований для назначения по делу экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ не имелось.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно отклонены ходатайства сторон о назначении экспертизы по делу.

Согласно п. 4.1 договора истец обязан после завершения всего объема выполнения работ, предусмотренных договором, письменно уведомить ответчика о факте завершения работ в соответствии с Графиком.

Согласно п. 4.2 договора истец обязан не позднее рабочего дня, следующего за днем получения ответчиком уведомления о выполнении всего объема работ по договору представить ответчику комплект исполнительной документации, предусмотренной Техническим заданием, Акт сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 подписанные истцом в двух экземплярах.

Согласно п. 4.3 договора ответчик не позднее семи рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в п. 4.2 договора заказчик рассматривает результаты работ и осуществляет приемку выполненных работ по договору на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в договоре, Техническом задании и Локальной смете.

Ответчиком в судебном заседании суда первой инстанции, в отзыве за исх. N 1607/11 от 19.10.2016 г. был признан факт выполнения работ истцом на сумму 3 454 834,46 руб. с учетом перечисленного аванса (554 372,04 руб.) и акта выверки выполненных объемов работ по фактически выполненным работам.

В соответствии со ст. 70 АПК РФ - признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Таким образом, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, а также пояснения и доводы ответчика, изложенные им в ходе рассмотрения дела, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности истцом факта выполнения работ на сумму 3 454 834, 46 руб. и об удовлетворении первоначального иска на сумму 2 900 462 руб. 42 коп.

С учетом удовлетворения первоначального иска на сумму 2 900 462 руб. 42 коп. и отсутствия оплаты доказательств указанной задолженности, суд первой инстанции посчитал возможным также взыскать с ответчика неустойку в размере 14 212 руб. 26 коп., рассчитанную за период с 19.08.2016 по 01.09.2016.

Также суд пришел к выводу об обоснованности требований истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 317.1 ГК РФ в размере 11 649 руб.39 коп. начисленных за период с 19.08.2016 по 01.09.2016.

Решение суда в части удовлетворения первоначального иска не обжалуется.

В удовлетворении исковых требований по первоначальному иску в большем размере судом первой инстанции правомерно отказано ввиду следующего.

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 4.2 договора N 31603215373_ОАЭФ16000191 предусмотрено, что не позднее рабочего дня, следующего за днем получения заказчиком уведомления о факте завершения работ в соответствии с графиком, подрядчик представляет заказчику комплект исполнительной документации, предусмотренный техническим заданием, акт о приемке выполненных работ формы NКС-2 и справку о стоимости выполненных работ формы NКС-3, подписанные подрядчиком, в 2 (двух) экземплярах (по одному для каждой из сторон).

Не позднее 7 (семи) рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в п. 4.2 договора, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему договору на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем договоре, техническом задании и локальной смете, и направляет подрядчику подписанный заказчиком 1 (один) экземпляр акта о приемке выполненных работ формы N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы N КС-3, либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет (п. 4.3 договора).

Истцом в обоснование факта выполнения работ и сдачи их результатов заказчику представлена в материалы дела квитанция почты России от 04.08.2016 с описью вложения о направлении в адрес ответчика актов КС-2, справок КС-3 на 32 листах.

Ответчиком представлена в материалы дела полученная от истца опись вложения от 04.08.2016, в которой отсутствуют акты КС-2, справки КС-3 на 32 листах.

С учетом установленных обстоятельств, изложенных выше, суд первой инстанции правомерно принял в качестве надлежащего доказательства опись вложения, представленную ответчиком, в связи с чем пришел к выводу о недоказанности истцом факта выполнения работ на заявленную в исковом заявлении сумму в нарушение ст. 65 АПК РФ.

При этом после предполагаемого истцом получения актов КС-2, справок КС-3 ответчиком в адрес истца были направлены 18.08.2016 письмо о штрафе, 05.09.2016 письмо о штрафе, 12.09.2016 акт выверки работ, 16.09.2016 акт выверки работ, которые оставлены истцом без ответа.

Также ответчиком представлены договор N ЕП-0913/4-2016 от 19.10.2016 на поставку и монтаж оборудования заключенный с ООО "Компания ТЕХНОРЕАЛ" с доказательствами его оплаты и принятия работ, договор N ЕП-0875/3-2016 от 05.10.2016, заключенный ООО "РемМонтаж Плюс", с доказательствами его оплаты и принятия работ, которые свидетельствуют о том, что работы, которые должен был выполнить истец, поручены иным организациям.

Суд первой инстанции, исходя из характера работ, предусмотренных указанными договорами, правомерно исходил из того, что указанными лицами выполнялись работы, не выполненные истцом.

Ссылка заявителя жалобы на отсутствие надлежащих доказательств оплаты по указанным договорам, отклоняется апелляционным судом, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о невыполнении указанными организациями работ, которое подтверждается соответствующими актами, а также о выполнении истцом работ, заявленных ко взысканию.

В силу п. 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что представленное в материалы дела экспертное заключение ООО "ТрансСтройМеханизация" N 318-16Э от 08.09.2016 не подтверждает факт полного выполнения работ истцом и сдачи результата работ ответчику, представитель ответчика не присутствовал при проведении экспертизы.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, в нарушение ст. 65 АПК РФ истцом не доказано полное выполнение работ предусмотренных в срок, предусмотренный договором, и сдача результатов их выполнения заказчику, в связи с чем обязанности в оспариваемой части по их оплате у ответчика не возникло.

18.08.2016 ответчиком в адрес истца было направлено требование N 1171/11 об оплате неустойки в связи с нарушением сроков выполнения работ по договору.

В соответствии с положениями ст.ст.307-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

На основании п.п. 7.5, 7.6 договора ответчик (истец по встречному иску) начислил истцу пени за нарушение срока исполнения обязательства в сумме 78 959, 89 руб.

Расчет истца судом проверен, арифметически и методологически выполнен, верно.

В соответствии с п. 7.7 договора по встречному иску истцом предъявлена к взысканию неустойка в размере 554 372, 04 руб. за нарушение объема выполняемых работ по договору.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Ответчиком по встречному иску не представлены суду доказательства своевременного и полного выполнения работ по договору, в связи с чем, встречный иск правомерно признан судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению частично в размере 369 006,10 руб., из них: пени в размере 78 959,89 руб., неустойка в размере 290 046,42 руб.

В части отказа в удовлетворении встречного иска решение не обжалуется.

Доводы жалобы истца не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

В обоснование надлежащего исполнения обязательств по договору истец представил заключение экспертизы N 318-16Э, которое было дано ООО "ТрансСтройМеханизация".

Как указано выше, суд первой инстанции не принял данное заключение в качестве надлежащего доказательства указанных истцом обстоятельств, учитывая, что представитель ответчика не присутствовал при проведении экспертизы.

Также апелляционный суд принимает во внимание во внимание следующее.

Данная экспертиза не была назначена судом, сведения о том, кем эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 УК РФ, отсутствуют.

Кроме того, на странице 6 Экспертизы в п. 1.6 указан перечень, переданных на экспертизу документов, среди которых указаны:

- Договор

- приложение к Договору N 1,

- приложение к Договору N 2,

- приложение к Договору N 3,

- приложение к Договору N 4,

- приложение к Договору N 5,

- приложение к Договору N 6,

- приложение к Договору N 7

- Счет N 16 от 07 апреля 2016 г.;

- Дополнительное соглашение N 1 от 31.05.2016 г.;

- Дополнительное соглашение N 2 от 29.03.2016 г.;

- Акт о приемки выполненных работ формы КС - 2 N 108 от 04.08.2016;

- Справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 108 от 04.08.2016

- Счет N 190 от 04.08.2016;

- Счет-фактура N 108 от 04.08.2016;

- Копия уведомления о факте завершения работ Подрядчиком на объекте;

- Копия акта сдачи-приемки исполнительной документации от 04.08.2016;

- Копия почтового направления от 23 мата 2016 года;

- Копия почтового направления от 04 августа 2016 года.

Между тем, согласно п. 13.5 Договора, его неотъемлемыми частями являлись только шесть приложений.

Эксперту в составе документов была передана "копия почтового направления о передаче комплекта документов в адрес ГАУ "Московский зоопарк" от 23 марта 2016 года".

Между тем, спорный договор был между сторонами был заключен только 29 марта 2016 года.

На странице 15 Экспертизы экспертом указано, что "... в распоряжении эксперта имеется следующая документация:

- Акт N 1 освидетельствования скрытых работ от 22 июля 2016 года;

- Акт N 2 освидетельствования скрытых работ от 20 июля 2016 года;

- Акт N 3 освидетельствования скрытых работ от 18 июля 2016 года;

- Акт N 4 освидетельствования скрытых работ от 20 июля 2016 года;

- Уведомление N 31/1 от 19 июля 2016 года о приглашении представителя ГАУ "Московский зоопарк" на освидетельствование и составление актов скрытых работ;

- Акт N 39/9 от 25.07.2016 года о неявке представителя Заказчика на освидетельствование и составление акта скрытых работ.

- Письмо N 873 от 07 июля 2016 года о согласовании высотных отметок".

При этом непонятно, каким образом перечисленные выше документы оказались у эксперта, если в соответствии с п. 1.6 экспертизы (лист 6-7) эти документы эксперту не передавались.

В Экспертизе (листы 16-19) экспертом проводится анализ какой-то проектной документации, разработанной ООО "Вау Хауз".

Однако в составе спорного Договора проектной документации не было. Кроме того, никакая проектная документация не передавалась эксперту исходя из п. 1.6 Экспертизы.

В ходе исследования по первому вопросу экспертом было произведено сравнение фактически выполненных работ с дефектной ведомостью (приложение N 1 к Договору).

В распоряжении эксперта была дефектная ведомость, которая послужила основанием для сравнения, и Акт выполненных работ по форме КС-2, подтверждающий фактическое выполнение истцом обязательств по договору.

В ходе такого сравнения выявляется следующее:

Лист 22 Экспертизы строчка 6 - по дефектной ведомости Договора позиция "Установка конвекторов с терморегулятором (без стоимости конвекторов)" стоит показать 2,94 кВт, фактическое значение экспертом установлено 3,0 кВт. - в акте же выполненных работ позиция 14 показатель 2,94 кВт.

Лист 22 Экспертизы строчка 7 - по дефектной ведомости Договора позиция "Разборка металлических лестничных решеток, массой 1 м решетки до 60 кг." стоит показать 174,8 м., фактическое значение экспертом установлено 181,2 м. - в акте же выполненных работ позиция 15 показатель 174,8 м.

Лист 22 Экспертизы строчка 9 - по дефектной ведомости Договора позиция "Разборка деревянных заполнений проемов дверных, воротных" стоит показать 862,7 м2, фактическое значение экспертом установлено 870,1м2. - в акте же выполненных работ позиция 16 показатель 862,7 м2.

Лист 23 Экспертизы строчка 1 - по дефектной ведомости Договора позиция "Установка блоков в наружных и внутренних дверных проемах в каменных стенах, площадь до 3 м2" стоит показать 762,4 м2, фактическое значение экспертом установлено 765,0 м2 - в акте же выполненных работ позиция 16 показатель 762,4 м2.

Лист 23 Экспертизы строчка 2 - по дефектной ведомости Договора позиция "Установка блоков в наружных и внутренних дверных проемах в каменных стенах, площадь проема более 3 м2" стоит показать 100,3 м2, фактическое значение экспертом установлено 100,5 м2. - в акте же выполненных работ позиция 16 показатель 100,3 м2.

Лист 23 Экспертизы строчка 3 - по дефектной ведомости Договора позиция "Установка наличников хвойных пород окрашенных сечением 44*13 мм" стоит показать 212,72 м, фактическое значение экспертом установлено 213,0 м. - в акте же выполненных работ позиция 19 показатель 212,72 м.

Лист 23 Экспертизы строчка 6 - по дефектной ведомости Договора позиция "Разборка деревянных заполнений проемов дверных, воротных" стоит показать 44,6 м2, фактическое значение экспертом установлено 45,0 м2 - в акте же выполненных работ позиция 20 показатель 44,6 м2.

Лист 2 Экспертизы строчка 8 - по дефектной ведомости Договора позиция "Установка ворот с коробками стальными с раздвижными или распахивающимися не утепленными полотнами и калитками" стоит показать 277,3 м2, фактическое значение экспертом установлено 275,0 м2 - в акте же выполненных работ позиция 29 показатель 277,3 м2.

Таким образом, в экспертном заключении имеются сведения, свидетельствующие о несоответствии выполненных работ условиям договора. При этом, по ряду позиций фактический объем работ меньше.

Аналогичные несоответствия имеются по позициям 5, 6, 7 листа 25 Экспертизы;

по позиции 1, 2 листа 26 Экспертизы; по позиции 1, 2, 7, 8 листа 27 Экспертизы; по позиции 1, 6, 8 листа 28 Экспертизы; по позиции 1 листа 29 Экспертизы.

Как указано выше, эксперт проводил выверку фактически выполненных работ по Договору на основании "Дефектной ведомости" (приложение N 1 к Договору).

При этом экспертом в экспертизе не подтверждено выполнение работ по:

- позициям 80 - 89 раздела "Замена розеток и выключателей"

- Раздел 5 "Мусор",

- Раздел 6 "Электромонтажные работы. Кабельная проводка".

Однако эти работы в акте выполненных работ формы КС - 2 N 108 от 04.08.2016 года присутствуют (лист 13, 14, 15, 16 акта).

В заключении экспертом сделано указание на то, что выверка и проставление значения в таблице производилось на основании Журнала общих работ, материалов фотоотчета, данных измерений.

Между тем, Журнал общих работ не был передан эксперту, если исходить из п. 1.6 листа 6-7 Экспертизы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, представленное истцом экспертное заключение не является надлежащим доказательством исполнения истцом своих обязательств по договору.

Как правильно установлено судом первой инстанции, истец надлежащим образом не осуществил сдачу работ.

В связи с этим ответчик 18 августа 2016 года направил в адрес истца требование за исх. N 1171/11, в котором констатировал факт не сдачи работ истцом, а также требовал от истца сдать работы в течение 5 (пяти) дней с момента получения.

Направленное ответчиком требование было оставлено истцом без удовлетворения.

05 сентября 2016 года ответчик направил в адрес истца повторное требование, которое также было оставлено без удовлетворения.

В связи с тем, что, как пояснил ответчик, Зоопарку необходимо было переводить животных с уличных вольеров в вольеры, находящиеся в здании, а также в связи с приведения внутренних помещений в нормальное состояние, Зоопарком было принято решение закрыть Договор по фактическим объемам выполненных работ.

12 сентября 2016 года ответчиком в адрес истца было направлено письмо за исх. 1369/26 с просьбой направить представителя истца, с надлежащим образом оформленными полномочиями для составления Акта выверки объемов работ по Договору.

Направленная просьба ответчика была оставлена без удовлетворения.

16 сентября 2016 года ответчиком повторно в адрес истца направлено письмо за исх. N 1419/26 с повторной просьбой направить представителя истца, с надлежащим образом оформленными полномочиями для составления Акта выверки объемов работ по Договору.

Повторная просьба Зоопарка была оставлена без удовлетворения.

Ответчик произвел выверку объемов фактически выполненных работ, которая составила 3 454 834 руб. 46 коп. (согласно акту выверки объемов).

Учитывая, что по Договору работы были проавансированы на сумму 554 372 руб. 04 коп, ответчик не оспаривал наличие у него задолженности по оплате работ в размере 2 900 462 руб. 42 коп.

Довод жалобы о том, что исполнительная документация по выполненным работам была передана ответчику, отклоняется апелляционным судом, поскольку данное обстоятельство не является безусловным основанием для удовлетворения первоначального иска в заявленном размере.

При этом апелляционный суд учитывает вышеизложенное, в частности, отсутствие надлежащих доказательств сдачи ответчику результатов работ, а также наличие доказательств, опровергающих факт выполнения истцом работ в полном объеме.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание, что в материалах дела имеются два акта приема-передачи исполнительной документации, представленные истцом и ответчиком, имеющие разное содержание в части переданной документации.

В части встречного иска апелляционный суд также не может признать доводы жалобы обоснованными.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в предусмотренный договором срок, работы истцом не были выполнены в полном объеме, результат работ не был представлен заказчику.

Разделом 7 Договора установлена ответственность Общества за нарушение исполнения обязательств по Договору.

При допущении просрочки:

Согласно п. 7.6 Договора, "...в случае нарушения начального или конечного, а также промежуточного срока выполнения работ Подрядчик уплачивает пени, рассчитанные согласно условиям Договора...".

Согласно п. 7.5 Договора "... в соответствии с п. 6-8 Правил, утверждённых постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 года N 1063, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного договором...".

В случае не выполнения объемов работ по Договору:

Пунктом 7.7 установлено, что "...в случае нарушения своих обязательств по выполнению работ в объеме, предусмотренном Сметой и Техническим заданием, Подрядчик обязан в течение 5 (пяти) банковских дней после получения от Заказчика соответствующего уведомления уплатить Заказчику штраф в размере 10 (десяти) процентов от цены Договора...".

Апелляционный суд, исходя из указанных формулировок, считает, что стонами согласованы разные меры ответственности за разные нарушения со стороны истца.

При этом апелляционный суд считает взысканную судом первой инстанции неустойку соразмерной нарушенному обязательству.

Наличием основание для применения ст. 333 ГК РФ является только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом в материалы дела не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ и уменьшения размера неустойки, взысканного судом первой инстанции.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "СтройИнвестПроект" не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 апреля 2017 года по делу N А40-191805/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров