Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2017 г. N 09АП-28717/17

г.Москва

17 августа 2017 г.

Дело N А40-235197/16

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Каменецкого Д.В., Бекетовой И.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.04.2017 по делу N А40-235197/16 (120-1476)

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Премиум"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Индриксон А.Л. по дов. от 25.02.2015;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке ст.49 АПК РФ заявлением о признании недействительным решения ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 23.08.2016 N 223-ФЗ-455/16 в части установления в действиях ОАО "РЖД" нарушения требований ч.2 ст.2, п.п.1, 9 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), а также установления оснований для привлечения ОАО "РЖД" к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2017 заявленные требования удовлетворены.

Ответчик не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и в удовлетворении заявленных требований отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в письменных объяснениях.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч.6 ст.121 АПК РФ.

Представители ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 15.08.2016 ФАС России рассмотрена жалоба ООО "Премиум" (вх. 18602-ЭП/16 120378/16 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 7354/ОАЭ-ДКСС/16 на право заключения договора поставки оборудования на объект "Строительство ЦУПВР в г.Иркутске" (извещение N 31603891933).

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Премиум" Комиссией ФАС России вынесено решение от 23.08.2016 по делу N 223-ФЗ-455/16 о признании ОАО "РЖД" нарушившим ч.1 ст.2, п.п.1, 9 ч.10 ст.4 Закона о закупках, на основании которого материалы дела переданы должностному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена ч.7 ст.7.32.3 КоАП РФ.

Не согласившись с данным решением в части установления в действиях ОАО "РЖД" нарушений требований ч.2 ст.2, п.п.1, 9 ч.10 ст.4 Закона о закупках, а также установления оснований для привлечения общества к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии совокупности необходимых для удовлетворения заявления условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ.

По мнению антимонопольного органа, выводы суда об отсутствии в действиях общества нарушений требований Закона о закупках не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы заявителя апелляционной жалобы являются необоснованными и подлежат отклонению в связи со следующим.

Так, согласно ст.22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, в том числе осуществляющим функцию по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства непосредственно и через свои территориальные органы.

При реализации данной функции антимонопольный орган наделен полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании ч.1 ст.18.1 Закона о защите конкуренции по правилам указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч.2 ст.18.1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с ч.5 ст.3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Таким образом, исходя из п.1 ст.1 Закона о закупках, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным требованиям.

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.

Факт того, что ООО "Премиум" не подавало заявку на участие в открытом аукционе свидетельствует о том, что у него отсутствует заинтересованность в участии в открытом аукционе, а права или законные интересы ООО "Премиум" при проведении открытого аукциона не могут быть ущемлены и нарушены, при этом, учитывая, что порядок размещения информации о проведении торгов и подачи заявок на участие в торгах, установленный нормативными правовыми актами при проведении открытого аукциона, не нарушен, право обжалования действий ОАО "РЖД" у ООО "Премиум" отсутствует.

Вместе с тем при рассмотрении жалобы ООО "Премиум" необходимо установить его реальные (а не мнимые) права и законные интересы, которые должны быть указаны в жалобе. В случае если такие права и интересы в жалобе не отражены, такая жалоба подлежит возврату.

Изложенное свидетельствует о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания рассматривать жалобу ООО "Примум", поскольку наличие какой-либо угрозы правам и интересам заявителя в жалобе не отражено и, исходя из фактических обстоятельств дела, не может быть установлено ввиду отсутствия заявки заявителя.

Согласно п.1 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Во исполнение требований Закона о закупках в соответствии с подп.1, 9 п.201 положения о закупке разделом 3 "Техническое задание" аукционной документации установлены требования к необходимой к поставке продукции, а также указан перечень документов, представляемых в подтверждение соответствия претендента требованиям технического задания.

В составе аукционной документации открытого аукциона N 7354/ОАЭ-ДКСС/16 были размещены следующие документы: техническое задание, аукционная документация, договор.

При этом, исходя из условий, указанных в аукционной документации, в том числе в разделе 3 "Техническое задание" аукционной документации, участник может сделать вывод об объемах, видах и стоимости товаров, поскольку номенклатура товаров и их объем подробно указаны, что позволяет участникам в полном объеме сформировать свои предложения.

Выводы Комиссии ФАС России о том, что из положений документации не представляется возможным определить технические характеристики планируемого к поставке оборудования, основаны на неверном толковании положений аукционной документации.

Как правильно указал суд в своем решении, действующее законодательство не содержит норм права, согласующихся с позицией антимонопольного органа в данном вопросе.

При этом в оспариваемом решении контролирующий орган указывает на нарушение заказчиком ч.1 ст.2, пункты 1, 9 закона о закупках, не конкретизируя, в чем именно заключается нарушение.

Приведенные комиссией ФАС России в решении доказательства и обоснования должны быть исчерпывающе изложены в самом оспариваемом решении на основе полной и всесторонней проверки, а также при достаточной фактической и правовой аргументации.

При этом выводы антимонопольного органа о нарушении ОАО "РЖД" положений части 1 статьи 2, п.п.1, 9 ч.10 ст.4 Закона о закупках надлежаще и всесторонне не мотивированы.

Суд также обоснованно отметил, что информации, указанной в таблице N 1 п.3.1 аукционной документации, достаточно для идентификации оборудования и определения технических характеристик для подбора участником эквивалентного оборудования. Информация о технических характеристиках находится в открытом доступе и размещена на сайтах производителей.

В соответствии с п.182 положения о закупке документация о закупке не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, место происхождения товара или наименования конкретного производителя, за исключением случаев, когда нет другого достаточного или четкого описания характера закупаемых товаров, работ, услуг и при условии включения в документации о закупке таких слов, как "или эквивалент". Взаимозаменяемость (аналогичность) товаров, работ, услуг, предлагаемых участниками, закупаемыми товарами, работами, услугами определяется заказчиком исходя из основных принципов осуществления закупок и требований технического задания.

Во исполнение указанных требований п.3.2.1 аукционной документации предусмотрено, что участником может быть предложено оборудование аналогичное по функционально-техническому назначению.

В таблице N 1 п.3.1 аукционной документации содержится достаточно информации для того чтобы при необходимости определить аналогичность поставляемого товара. Требования к закупаемым товарам установлены, исходя из необходимости совместимости закупаемых товаров с функционирующим на объекте оборудованием, и содержат детальную информацию о составе комплекта поставки, включая, в том числе, технические характеристики конкретного необходимого к поставке оборудования.

Участникам открытого аукциона условия аукционной документации, в частности положения технического задания аукционной документации, были понятны, что подтверждается представленными участниками открытого аукциона техническими предложениями.

При этом в самих формах заявок, подписанных от имени претендентов и заверенных печатями компаний, те сообщили, что ознакомились с условиями документации, с ними согласны и возражений не имеют.

Таким образом, довод комиссии антимонопольного органа, связанный с не указанием заказчиком в аукционной документации технических характеристик товаров, не обоснован.

Суд также правомерно указал в своем решении, что к установленному сроку для участия в открытом аукционе поступили две аукционные заявки, которые соответствовали обязательным и квалификационным требованиям аукционной документации, требованиям технического задания аукционной документации и, как результат, были допущены к процедуре открытого аукциона.

Никаких жалоб от остальных участников закупки не поступало, жалоба, явившаяся поводом к вынесению оспариваемого решения, признана необоснованной, следовательно, никаких оснований делать вывод о том, что открытый аукцион был дискриминационным и ограничивающим конкуренцию, не имеется.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом подобных доказательств не приведено.

Вопреки требованиям ст.65 АПК РФ ответчиком не доказано наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, которое нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, а также создает препятствия для осуществления ОАО "РЖД" предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности. При этом установленные Комиссией ФАС России нарушения послужили причиной для передачи соответствующему должностному лицу материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по вменяемым нарушениям, которые ОАО "РЖД" не совершало.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение ответчика недействительным в обжалуемой части.

Доводы заявителя жалобы о том, что в обжалуемом решении не указан способ, которым должно быть устранено нарушение прав заявителя, а признание решения антимонопольного органа недействительным не приведет к восстановлению прав и законных интересов заявителя, являются необоснованными и подлежат отклонению.

Признание недействительным решения ФАС России в обжалуемой части само по себе является способом восстановления нарушенных прав общества. В соответствии с ч.8 ст.201 АПК РФ со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

В результате признания оспариваемого решения ФАС России недействительным в обжалуемой части ОАО "РЖД" признано действующим в соответствии с требованиями Закона о закупках, при этом ОАО "РЖД" не будет безосновательно привлечено к административной ответственности.

Кроме того, в соответствии с абз.6 ст.12 ГК РФ признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления является самостоятельным способом защиты гражданских прав.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределены судом в порядке ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.04.2017 по делу N А40-235197/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий