Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2017 г. N 09АП-28132/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 декабря 2017 г. N Ф05-17775/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

17 августа 2017 г.

Дело N А40-138990/16

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Каменецкого Д.В., Бекетовой И.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "БЕРКАНА"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2017 по делу N А40-138990/16

по заявлению ООО "БЕРКАНА"

к ИФНС России N 2 по г.Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Мизгирева А.П. по дов. от 01.06.2017;
от ответчика:	Киселев А.Ю. по дов. от 31.03.2017; Сизов А.В. по дов. от 03.04.2017;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления ООО "БЕРКАНА" (заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения ИФНС России N 2 по г.Москве (ответчик, инспекция, налоговый орган) от 31.03.2016 N 24 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ответчиком в порядке ст.262 АПК РФ представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль и НДС в бюджет, соблюдения налогового законодательства.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 30.06.2015 N 29/62 и вынесено решение от 31.03.2016 N 24, которым налогоплательщику начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 5 644 812 руб., по НДС в размере 5 831 305 руб., пени в общей сумме 4 846 442 руб. с предложением уплатить недоимку и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с вынесенным инспекцией решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г.Москве

Решением УФНС России по г.Москве от 23.05.2016 N 21-19/054422@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "БЕРКАНА" с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Исследованными судом апелляционной инстанции доказательствами подтверждается правильное разрешение дела по существу арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, основанием для его вынесения послужил неправомерный учет в составе расходов по налогу на прибыль организаций за 2011-2013 гг. затрат на покупку товара (чая) у ООО "Перспектива" (далее - поставщик) в размере 32 115 301 руб., а также предъявленный указанной компанией НДС в размере 5 780 751 руб. в состав налоговых вычетов, в связи с получением при взаимоотношении с данным контрагентом необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель в поверяемом периоде осуществлял деятельность, связанную с оптовой торговлей продуктами питания (чая), для чего покупал указанные товары у различных поставщиков, в том числе у ООО "Перспектива" по заключенному с ним договору поставки от 11.01.2010 N 3 на общую сумму 37 896 052, 70 руб., НДС в размере 5 780 751, 82 руб.

Затраты на покупку оборудования у данного поставщика были учтены в составе расходов, суммы предъявленного по приобретенным товарам НДС были включены в состав вычетов.

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности оспариваемого решения инспекции, поскольку обществом при взаимоотношениях в течение 2011-2013 гг. с поставщиком ООО "Перспектива" получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС в состав расходов и вычетов, в отсутствии реальных хозяйственных операций, оформление их только "на бумаге", при реальной покупке товара у иностранной компании, с ввозом этого товара на территорию Российской Федерации специализированными организациями либо своими силами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном являются необоснованными и подлежат отклонению в связи со следующим.

Как указывает заявитель в апелляционной жалобе, заявление генерального директора ООО "Перспектива" Дикой Е.М., заверенное нотариусом подтверждает участие данного должностного лица в финансово-хозяйственной деятельности организации. Дикая Е.М. также выдавала доверенности на представление интересов организации на Асланову Е.А.

Согласно ст.35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) нотариусы, занимающиеся частной практикой, могут совершать такое нотариальное действие, как свидетельствование подлинности подписи на документах.

При этом в соответствии со ст.80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет факты, изложенные в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом.

В материалы дела налоговым органом представлен протокол опроса Дикой Е.М. от 03.03.2015 б/н, согласно которому свидетель никакого отношения к хозяйственной деятельности ООО "Перспектива" не имела, финансово-хозяйственные документы от имени организации не подписывала, фактически полномочия генерального директора не осуществляла.

С целью проверки достоверности показаний Дикой Е.М., изложенных в заявлении от 03.08.2015, налоговым органом было направлено поручение в правоохранительные органы по месту жительства Дикой Е.М. об оказании содействия в проведении опроса Дикой Е.М.

Согласно ответу ОМВД по Болотниковскому району Новосибирской области N 71/8263 от 12.10.2016 сотрудником правоохранительных органов 14.10.2016 проведен повторный опрос Дикой Е.М., в ходе которого Дикая Е.М. показания, данные в ходе опроса от 03.03.2015, подтвердила, указав, что финансово-хозяйственную деятельность от имени организации она не вела, каких-либо документов в качестве генерального директора организации не подписывала, договоров не заключала, коммерческой деятельностью никогда не занималась, карточку с образцами подписей у нотариуса не заверяла. Последние 5 лет Дикая Е.М. работала в должности разнорабочей в ООО "Болотнинская Гофротара".

Налогоплательщиком не представлено доказательств нарушения сотрудниками правоохранительных органов норм действующего законодательства при проведении опроса Дикой Е.М., в связи с чем, у налогового органа отсутствовали основания не принимать во внимание доказательства, полученные от правоохранительных органов по запросам инспекции в рамках проведения выездной налоговой проверки.

Характер показаний Дикой Е.М. позволяет сделать вывод о непричастности данного лица к хозяйственной деятельности ООО "Перспектива", о намерении заявителя ввести налоговый орган в заблуждение относительно истинных обстоятельств взаимоотношений ООО "БЕРКАНА" с ООО "Перспектива".

Факт выдачи доверенностей на имя третьих лиц не только прямо опровергается показаниями Дикой Е.М., но и не имеет правового значения для рассмотрения дела, поскольку согласно расшифровке подписи договор с ООО "БЕРКАНА" и первичные документы к договору подписаны именно Дикой Е.М.

Заявитель полагает, что представленное налоговым органом в материалы дела почерковедческое исследование от 27.11.2015 N 521/3/И проведено с процессуальными и методологическими нарушениями, в силу чего не может быть признано допустимым доказательством по делу.

В соответствии с ч.5 ст.55 АПК РФ эксперт вправе отказаться от дачи заключения в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Согласно ст.16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Если представленные на экспертизу материалы не были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписей, экспертиза признается проведенной без нарушений.

Доводов либо доказательств, опровергающих выводы, сделанные экспертом, заявителем не представлено.

Заявитель также не воспользовался правами, предоставленными лицу при производстве экспертизы в соответствии с п.5 ст.95 НК РФ.

Претензии к кандидатуре эксперта со стороны общества не заявлялись, ходатайств о выборе другого эксперта или назначения повторной/дополнительной экспертизы, отводе настоящего эксперта либо уточнения перечня вопросов для получения по ним заключения эксперта со стороны общества не поступало.

Заявителем в материалы дела не представлено иного почерковедческого исследования либо рецензии на почерковедческое исследование, инициированное инспекцией, которое могло бы опровергнуть выводы экспертизы, представленной налоговым органом.

Заявитель в лице своих представителей по делу не обладает специальными познаниями в области исследования почерка, в связи с чем, подлежат отклонению доводы, связанные с нарушением методики проведения экспертизы.

Таким образом, доводы общества относительно незаконности проведенной экспертизы являются необоснованными и не опровергают вывод эксперта о подписании спорных документов неуполномоченным лицом.

По мнению заявителя, результаты встречных проверок не могут подтверждать вывод о недобросовестности спорного поставщика. Отсутствие у организации персонала и имущества не препятствует возможности выполнения ООО "Перспектива" своих обязательств по договору с заявителем.

Между тем, необходимо отметить, что вывод о недобросовестности ООО "Перспектива" сделан налоговым органом в совокупности с иными доказательствами по делу, а именно: протоколами опроса генерального директора контрагента Дикой Е.М., результатами почерковедческого исследования подписей должностных лиц на первичных документах по взаимоотношениям с ООО "БЕРКАНА", транзитным характером движения денежных средств, наличием признаков недействующих организаций у импортеров товара - ООО "Восток", ООО "Гермес".

Полученные от ООО "Беркана" денежные средства в течении 1-2 дней направлялись спорным контрагентом в адрес организаций, обладающих признаками недействующих организаций, и в дальнейшем выводились из под налогообложения. Расходов, свидетельствующих о ведении реальной хозяйственной деятельности, ООО "Перспектива" не несло.

По условиям п.2.4. договора поставки N 3 от 11.01.2010 поставщик обязуется вместе с каждой партией товара представить сопутствующие документы, в числе которых сертификат соответствия Госстандарта РФ. При этом поставка каждой партии товара считается надлежащим образом исполненной в момент передачи товара покупателю вместе со всеми необходимыми документами. Таким образом, обязательство поставщика по передаче товара в адрес получателя нельзя считать исполненным. Кроме того обязанность оформления и передачи данных документов возлагалась на поставщика. Представление заявителем в материалы дела сертификатов и деклараций подтверждает вывод налогового органа об отсутствии реальности осуществления поставки силами ООО "Перспектива".

Реальность дальнейшей реализации товара конечным получателям налоговым органом не оспаривается, под сомнение ставится лишь участие спорного контрагента ООО "Перспектива" в многоэтапном процессе поставки. Соответственно инспекцией исключены из состава расходов организации затраты в части разницы между стоимостью продажи и стоимостью приобретения товара посредством "технической" организации ООО "Перспектива", то есть не все расходы, понесенные организацией по данной сделке, а только их часть, в соответствии с действительным экономическим смыслом хозяйственной операции.

При таких данных доводы заявителя, касающиеся взаимоотношений с организациями-перевозчиками товара, выводы налогового органа не опровергают.

Регистрационные и учредительные документы ООО "Перспектива", полученные заявителем в рамках соблюдения необходимой степени должной осмотрительности при заключении сделки с проблемным контрагентом не могут быть расценены налоговым органом в качестве проявления должной степени осмотрительности. Представленные документы носят справочный характер и не дают представления об особенностях ведения контрагентом финансово-хозяйственной деятельности, финансовых и технических возможностях организации, не характеризуют контрагента в качестве добросовестного участника хозяйственных отношений.

Негативные последствия вступления в договорные отношения с проблемным контрагентом ложатся на заявителя.

Следовательно, доводы заявителя не опровергают выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом судебном акте.

Таким образом, совокупностью доказательств по делу установлено использование заявителем схемы уклонения от уплаты налогов путем привлечением технической организации ООО "Перспектива" с целью завышения стоимости товара и получения необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного предъявления к вычету НДС и завышения затрат для целей налогообложения по налогу на прибыль.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, заявителем не представлено доказательств недостоверности либо неправомерности оспариваемого решения налогового органа.

При таких данных суд первой инстанции, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, а также доводы участвующих в деле лиц, пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение инспекции вынесено в соответствии с налоговым законодательством, законные права и интересы налогоплательщика не нарушает, в связи с чем отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных ООО "БЕРКАНА" требований.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины распределены судом в порядке ст.110 АПК РФ.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2017 по делу N А40-138990/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий