Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2018 г. N 08АП-6647/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2017 г. N 09АП-48427/16

г. Москва

09 августа 2017 г.

Дело N А40-9802/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Ким Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гофман Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании рассмотрев в открытом судебном заседании в соответствии с положением части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело N А40-9802/16

по иску ООО "ЭК "ГОРОДСКИЕ УСАДЬБЫ" (ОГРН: 1087746168564)

к ГУП "УРИРУО" (ОГРН: 1027739801352)

третьи лица: Департамент городского имущества города Москвы, АО "Компания "Главмострой", к/у АО "Компания "Главмострой"

об обязании устранить недостатки работ

при участии в судебном заседании:

от истца - Морозова Т.Н. по доверенности от 01.06.2017;

от ответчика - не явился, извещен;

от третьих лиц:

ОАО "Компания "Главмострой" - Бельдиева Е.М. по доверенности от 20.06.2016;

от Департамент городского имущества города Москвы - не явился, извещен;

от к/у АО "Компания "Главмострой" - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью (ООО) "ЭК "ГОРОДСКИЕ УСАДЬБЫ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному унитарному предприятию (ГУП) "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" об обязании устранить недостатки работ, а именно:

1. В течение 60 дней со дня вступления решения Арбитражного суда г. Москвы в законную силу безвозмездно устранить недостатки строительных работ, допущенные при строительстве многоквартирного жилого дома N 6, по ул. Вяземской, в г. Москве и выполнить определенные действия:

- устранить причины протечек и произвести косметический ремонт стен и потолков эвакуационных лестниц в подъезде 1 этажи с 4 по 10; в подъезде 2 этажи 9, 10; в подъезде 4 этажи 9,10; в подъезде 5 этажи 9,10.

- устранить причины протечек и произвести косметический ремонт стен и потолков тамбуров входных групп в подъезде 1, 2, 3, 4, 5.

- произвести пуско-наладочные и приемо-сдаточные работы по системе противопожарной защиты, в том числе по автоматической пожарной сигнализации; по противопожарному водопроводу; по дымоудалению, подпору воздуха мест общего пользования и лифтовых шахт.

- произвести во всех подъездах ввод в эксплуатацию подъемников для инвалидов.

2. В течение 60 дней со дня вступления решения Арбитражного суда г. Москвы в законную силу безвозмездно устранить недостатки работ, допущенные при строительстве многоквартирного жилого дома N 8, по ул. Вяземской, в г. Москве и выполнить определенные действия:

- устранить причины протечек и произвести косметический ремонт стен и потолков эвакуационных лестниц в подъезде 1 этажи 17, 18; в подъезде 2 этажи 19, 20; в подъезде 3 этажи 19, 20; в подъезде 4 этажи 19, 20.

- устранить причины протечек и произвести косметический ремонт стен и потолков тамбуров входных групп в подъездах 1, 2, 3, 4.

- устранить причины протечек по балкону жилого помещения (квартиры) N 257.

- произвести пуско-наладочные и приемо-сдаточные работы по системе противопожарной защиты, в том числе по автоматической пожарной сигнализации; по противопожарному водопроводу; по дымоудалению, подпору воздуха мест общего пользования и лифтовых шахт.

- произвести во всех подъездах ввод в эксплуатацию подъемников для инвалидов.

3. В течение 60 дней со дня вступления решения Арбитражного суда г. Москвы в законную силу безвозмездно устранить недостатки работ, допущенные при строительстве многоквартирного жилого дома N 10, по ул. Вяземской, в г. Москве и выполнить определенные действий:

- устранить причины протечек и произвести косметический ремонт стен и потолков эвакуационных лестниц в подъезде 1 этажи 7, 18; в подъезде 2 этажи 17, 18; в подъезде 3 этажи 17, 18; в подъезде 4 этажи 15, 16.

- устранить причины протечек и произвести косметический ремонт стен и потолков тамбуров входных групп в подъездах 1, 2, 3, 4.

- устранить причины протечек по балконам жилых помещений (квартир) N 86, N 203, N118.

- произвести пуско-наладочные и приемо-сдаточные работы по системе противопожарной защиты, в том числе по автоматической пожарной сигнализации; по противопожарному водопроводу; по дымоудалению, подпору воздуха мест общего пользования и лифтовых шахт.

- произвести во всех подъездах ввод в эксплуатацию подъемников для инвалидов. Представитель истца поддержал иск по доводам иска, пояснений.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 августа 2016 года по делу N А40-9802/16 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме и об отказе во встречном иске.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно отклонил ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы выполненных ответчиком работ с целью определения недостатков и причин их возникновения.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы.

Определением от 06 ноября 2016 года Девятый арбитражный апелляционный суд назначил проведение строительно-технической экспертизы на предмет определения строительных недостатков допущенных при строительстве многоквартирного жилого домов N 6, N 8; N 10, по ул. Вяземской, в г. Москве и выполнении определенных действий.

Проведение экспертизы было поручено ООО "Федеральный научно-экспертный центр ФениксЭкспертСервис" (ООО "ФНЭЦ ФениксЭкспертСервис). Юридический адрес: 123458, Россия, г. Москва, ул.Таллинская, дом 6, помещение IIа, комната 1; Фактический адрес: 119034, г. Москва, ул. Пречистенка, д. 10/2 строение 1; эксперту - Рябчикову Станиславу Вячеславовичу.

Производство по делу было приостановлено.

17 мая 2017 года в связи с поступление в суд экспертного заключения Девятый арбитражный апелляционный суд возобновил производство по настоящему делу.

Согласно выводам экспертизы причины возникновения недостатков - некачественно выполненные строительно-монтажные и отделочные работы.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлено наличие основания, предусмотренного пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта и рассмотрения дела в соответствии с частью 61 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по правилам, установленным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, исходя из того, что судебный акт может быть принят о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Как следует из материалов дела, истец просит устранить выявленные недостатки в трех многоквартирных домах, обращаясь к ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов", как Заказщику-застройщику.

Вместе с тем, ответчиком с ОАО "Компания "Главмострой" были заключены договора на строительство многоквартирных домов, где ОАО "Компания "Главмострой" являлся Генподрядчиком, а ответчик - Заказчиком.

Согласно данным договорам, Генподрядчик берет на себя обязательства по строительству жилых домов по адресам ул. Вяземская, д.6, д.8, д. 10.в виде ряда работ, в том числе по устройству кровли, монтажу цокольного этажа, выполнению пуско-наладочных работ.

Данными договорами предусмотрены гарантийные обязательства на качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного Генподрядчиком оборудования, систем, установок, механизмов, инженерных сетей.

Данными договорами также предусмотрены гарантийные обязательства в случае ненадлежащего исполнения условий договора. Данными договорами предусмотрена обязанность Подрядчика по итогам исполнения обязательств передать Заказчику все необходимые документы для постановки ЦТП на баланс г. Москвы.

Исходя из условий вышеуказанных договоров, в том числе гарантийных обязательств Генерального Подрядчика перед Застройщиком, устранять недостатки фактически должен Генеральный Подрядчик.

Таким образом, апелляционная коллегия считает, что рассмотрение настоящего спора невозможно без участия Генподрядчика - ОАО "Компания "Главмострой", в связи с чем, судебные акты по настоящему спору затрагивают права и обязанности ОАО "Компания "Главмострой".

Кроме того, арбитражный апелляционный суд считает, что при определении правового статуса подъемных механизмов для инвалидов затрагиваются прав собственников этих механизмов.

Поскольку спорные многоквартирные дома строились в рамках социальной программы города Москвы, собственником данных механизмов является г. Москва в лице Департамента городского имущества города Москвы.

Следовательно, права и законные интересы Департамента городского имущества также затрагиваются.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия пришла к выводу о нарушении судом норм процессуального права, что привело к принятию неправильного решения, принятого о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, что является безусловным основанием к отмене судебного акта суда первой инстанции, и влечет переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определением от 24 мая 2017 года Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент городского имущества города Москвы, ОАО "Компания "Главмострой" в лице конкурсного управляющего.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал исковые требования, просит обязать ответчика устранить выявленные недостатки.

Представитель третьего лица - конкурсный управляющий ОАО "Компания "Главмострой" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержал исковые требования, представил письменный отзыв. Третье лицо считает, что ответчик, являясь застройщиком многоквартирных домов несет ответственность за надлежащее качество строительных работ. Просит иск удовлетворить.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда ответчик и третье лицо - Департамент городского имущества города Москвы не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, изучив представленные доказательства в материалы дела, суд пришел к выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ГУП "УРиРУО" (далее - Заказчик) и ОАО "Компания Главмосстрой" (ныне ОАО "ХК "Главмосстрой"; далее - Генподрядчик) был заключен договор N 2А ГМС 013/12 от 23.01.2012 г. на выполнение подрядных работ по строительству жилого дома, расположенного по адресу: г. Москва, Можайский кв. 95, корпус 2А, ул. Вяземская, вл. 10-12 (ул. Вяземская, д.6).

Между ГУП "УРиРУО" (далее - Заказчик) и ОАО "Компания Главмосстрой" (ныне ОАО "ХК "Главмосстрой"; далее - Генподрядчик) был заключен договор N 2Б ГМС 014/12 от 23.01.2012 г. на выполнение подрядных работ по строительству жилого дома, расположенного по адресу: г. Москва, Можайский кв. 95, корпус 2Б, ул. Вяземская, вл. 10-12 (ул. Вяземская, д. 8).

Между ТУП "УРиРУО" (далее - Заказчик) и ОАО "Компания Главмосстрой" (ныне ОАО "ХК "Главмосстрой"; далее - Генподрядчик) был заключен договор N 2В ГМС 015/12 от 23.01.2012 г. на выполнение подрядных работ по строительству жилого дома, расположенного по адресу: г. Москва, Можайский кв. 95, корпус 2В, ул. Вяземская, вл. 10-12 (ул. Вяземская, д. 10).

Согласно данным договорам, Генподрядчик берет на себя обязательства по строительству жилых домов по адресам ул. Вяземская, д.6, д.8, д. 10.в виде ряда работ, в том числе по устройству кровли, монтажу цокольного этажа, выполнению пуско-наладочных работ.

Данными договорами предусмотрены гарантийные обязательства на качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного Генподрядчиком оборудования, систем, установок, механизмов, инженерных сетей.

Заказчиком в адрес Генподрядчика были направлены письма N 2064/15 от 25.05.15, N 1970/15 от 18.05.15, N 2394/15 от 18.06.15 по вопросу устранения выявленных недостатков в работах, а именно, - устранение обнаруженных протечек, выполнение пуско-наладочных работ по системе противопожарной защиты, установка подъемников для инвалидов, а также ряд иных претензий по исполнению обязательств Генподрядчика, ответов на которые не поступало.

Кроме того, Между ТУП "УРиРУО" (далее - Заказчик) и ОАО "ХК "Главмосстрой" (далее - Подрядчик) были заключены договора N 18/12-П от 20.03.2012 на выполнение работ по строительству Центрального теплового пункта (ЦТП) без наружных инженерных сетей по адресу г. Москва, Можайский район, квартал 95, ул. Вяземская, вл. 10,12, корп. 2А, 2Б, 2В (д.6, 8, 10), а также договор N 22/12 П/ГМС 601/12 от 20.03.2012 на строительство наружных инженерных коммуникаций, установку передвижной бойлерной установки по адресу г. Москва, Можайский район, квартал 95, ул. Вяземская, вл. 10,12, корп. 2А, 2Б, 2В (д.6, 8, 10).

Данными договорами также предусмотрены гарантийные обязательства в случае ненадлежащего исполнения условий договора. Данными договорами предусмотрена обязанность Подрядчика по итогам исполнения обязательств передать Заказчику все необходимые документы для постановки ЦТП на баланс г. Москвы, чего сделано не было. Заказчиком были направлены ряд претензий в адрес Подрядчика (письма 6178/13 от 18.12.13, 710/14 от 04.03.14), ответов на которые не поступало.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч.1 ст.410 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности) кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В силу ч.2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Исходя из условий вышеуказанных договоров, в том числе гарантийных обязательств Генерального Подрядчика перед Застройщиком, требования Истца должны были быть направлены в адрес Генерального Подрядчика.

Кроме того, согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием возникновения гражданских прав и обязанностей являются, в том числе и договоры.

В силу п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполняемой подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу п. 1 ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец в нарушение вышеуказанной нормы права, не представил суду документальные доказательства, в частности, акт, составленный по результатам проведенного осмотра с участием представителя ответчика, результаты квалифицированной экспертизы, подтверждающие, что дефекты в произведенной ответчиком работе произошли по его вине.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы по вопросам наличия недостатков и причинах их образования истцом не заявлялось.

Между тем, как следует из материалов дела, ответчик выполнял работы по контракту на основании технического задания, которые приняты без замечаний.

Кроме того, поскольку одним из способов защиты гражданских прав является требование о присуждении к исполнению обязанности в натуре, требования истца о понуждении выполнить гарантийные обязательства по устранению недостатков в проведенных работах подлежат удовлетворению.

Однако, выбранный истцом способ защиты права не приведет к исполнению судебного акта и, как следствие, к достижению результата, направленного на прекращение нарушений прав истца, в том числе и в порядке исполнительного производства.

Предъявление иска заинтересованным лицом имеет целью восстановление нарушенного права, при этом лицо, обратившееся за защитой права или интереса, должно доказать не только то, что его право или интерес действительно нарушены противоправным поведением ответчика, но также доказать, что выбранный способ защиты нарушенного права приведет к его восстановлению.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Способы защиты гражданских прав предусмотрены в статьях 12 и 13 Гражданского кодекса Российской Федерации. Перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим. Так, согласно абзацу 13 статьи 12 Кодекса права защита гражданских прав может быть осуществлена и иными способами, предусмотренными законом.

Выбор способа защиты права и определение предмета иска является правом истца, и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предоставляет суду право изменять предмет иска по усмотрению суда с целью использования надлежащего способа защиты права.

Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает субъекта в выборе способа защиты нарушенного права. Граждане и юридические лица в силу статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению. Гражданское законодательство, как и административное и налоговое законодательство, предусматривает для участников правоотношений соответствующий каждой группе этих отношений, каждому их виду определенный способ или способы защиты. Если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд за защитой своего права вправе применять лишь этот способ.

Избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, и в конечном итоге привести к восстановлению нарушенного права.

Предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации такой способ защиты гражданских прав, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, подразумевает возможность восстановления прав обратившегося за судебной защитой лица путем обязания исполнить обязательство, возлагаемое на сторону в силу закона или договорное обязательство.

В то же время, права и интересы лица, вытекающие из договора, не могут быть защищены путем предъявления иска об обязании исполнить условие договора, поскольку требование о понуждении исполнить обязательство в натуре может быть удовлетворено только при наличии возможности исполнения судебного акта.

К выполнению требований истца невозможно принудить исполнителя в порядке исполнительного производства.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.03.2016 года по делу N А41-50719/14.

Истец не лишен возможности провести экспертизу с целью определения стоимостного выражения недостатков и их устранения, а также стоимостного выражения убытков, и избрать способ защиты в соответствии со статьями 15, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, который может привести к восстановлению нарушенного права.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что иск не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 112, 150, 176, 266, 268, частью 61 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 августа 2016 года по делу N А40-124889/2016 отменить.

В удовлетворении исковых требований ООО "ЭК "ГОРОДСКИЕ УСАДЬБЫ" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

Е.А. Ким Е.Ю. Башлакова-Николаева