Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2017 г. N 21АП-982/17

16 августа 2017 г.

Дело N А83-1087/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 16 августа 2017 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Вахитова Р.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания Голышкиной Ю.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственности "Крымком Юг" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 11.04.2017 по делу N А83-1087/2017 (судья Чумаченко С.А.), принятое по результатам рассмотрения в порядке упрощенного производства

заявления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Крым и городу Севастополь (ул. Московская, д. 12/101, г. Симферополь, Республика Крым, 295034; ОГРН 1147746392970, ИНН/КПП 7705557717/910201001)

к Обществу с ограниченной ответственности "Крымком Юг" (ул. Горького, д. 32, г. Симферополь, Республика Крым, 295006; ОГРН 1149102007020 ИНН/КПП 9102005389/910201001)

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственности "Крымком Юг" - Романенко С.С., представитель по доверенности б/н от 03.04.2017;

в отсутствие представителей Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Крым и городу Севастополь

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Крым и городу Севастополь (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением, в котором просит привлечь общество с ограниченной ответственности "Крымком Юг" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 11.04.2017 требование Управления удовлетворено, Общество привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ и ему назначен штраф в размере 30 000,00 рублей.

Вынося указанное решение, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом события и состава в действиях Общества правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, а также о соблюдении срока привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с законностью указанного судебного акта, Общество обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новое решение. В обоснование апелляционной жалобы указывает на составление административным органом протокола об административном правонарушении в отсутствие представителя Общества, ввиду чего, по мнению апеллянта, данный протокол не может рассматриваться в качестве доказательства. Кроме того считает, что в силу статьи 4.1.1. КоАП РФ суду первой инстанции надлежало заменить наказание в виде административного штрафа на предупреждение. Отмечает, что свою вину не оспаривает.

Определением от 24.05.2017 апелляционная жалоба принята к производству Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, назначена к рассмотрению в судебном заседании на 04.07.2017. В последующем судебное разбирательство откладывалось, в последний раз на 15.08.2017.

В судебное заседание Управление явку полномочных представителей не обеспечило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания было уведомлено надлежащим образом. Принимая во внимание надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания путем направления копий определений о принятии апелляционной жалобы к производству и об отложении судебного разбирательства посредством почтовой связи и размещения текстов определений на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет (http://21aas.arbitr.ru/), в соответствии с частью 1 статьи 123, частями 2, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя Управления.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новое, которым назначить Обществу наказание в виде предупреждения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ, при этом оснований для его отмены судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Управление от Филиала ФГУП "РЧЦ ЦФО" в Республике Крым г. Севастополе поступили акт мониторинга от 23.01.2017 N 91/130 и протокол мониторинга от 23.01.2017 N 91/117 в соответствии с "Временным порядком взаимодействия территориальных органов Роскомнадзора и филиалов ФГУП "РЧЦ ЦФО" в федеральных округах при выявлении фактов доступа к запрещенной информации и передачи материалов, подтверждающих нарушения ограничения доступа к запрещенной информации", утвержденным заместителем Роскомнадзора О.А. Ивановым. В ходе мониторинга установлено, что Общество осуществляет лицензируемый вид деятельности - оказание телематических услуг связи на основании лицензии N 122389, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологических и массовых коммуникаций 01.08.2014. Протоколом мониторинга от 23.01.2017 N 91/117 зафиксировано нарушение Обществом требований по ограничению доступа на территории Российской Федерации к 3 адресам ресурсов в сети "Интернет". Управление, усмотрев в действиях Общества нарушение п.5 ст.46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", что составляет объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, письмом от 24.01.2017 N 279-03/91 уведомило Общество о том, что 31.01.2017 в 11:00 часов по адресу: г. Симферополь, ул. Московская, 12Д, эт.1, 10 каб. в отношении Общества состоится составление протокола об административном правонарушении. Письмо от 24.01.2017 N 279-03/91 получено Обществом 30.01.2017 согласно почтовому уведомлению. 31.01.2017 ведущим специалистом - экспертом управления Жданкевичем М.А. в отношении Общества в отсутствие его законного представителя составлен протокол об административном правонарушении в области связи N АП-91/2/65, административная ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ материалы дела вместе с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ были направлены Управлением в Арбитражный суд Республики Крым. Решением от 11.04.2017 заявление Управление было удовлетворено, что послужило основанием для подачи Обществом апелляционной жалобы на него.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что она удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод Общества о том, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие его представителя, что является существенным нарушением процедуры привлечения Общества к административной ответственности, поскольку привлекаемое к административной ответственности лицо было лишено предоставленных ему КоАП РФ гарантий защиты прав и не могло воспользоваться своими процессуальными правами.

Так в статье 28.2 Кодекса содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, одним из которых для административного органа устанавливается обязанность извещать лицо, привлекаемое к административной ответственности, о месте и времени составления данного процессуального документа.

Протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Согласно материалам дела письмом от 24.01.2017 N 279-03/91 Управление уведомило Общество о том, что 31.01.2017 в 11:00 часов по адресу: г. Симферополь, ул. Московская, 12Д, эт.1, 10 каб. в отношении Общества состоится составление протокола об административном правонарушении. Указанное письмо получено Обществом 30.01.2017, о чем свидетельствует уведомление о почтовом вручении (л.д. 18). Кроме того, как следует из имеющегося в материалах административного дела ходатайства Общества об отложении составления протокола об административном правонарушении, еще 26.01.2017 копия указанного письма была получена Обществом по электронной почте.

С учетом указанного суд апелляционной инстанции считает, Управлением были соблюдены требования КоАП РФ об извещении лица о составлении в отношении него протокола об административном правонарушении и на момент составления протокола Управление располагало информацией о том, что Общество уведомлено о дате, месте и времени его составления. В свою очередь Общество при надлежащей степени заботливости и осмотрительности имело достаточно времени для того, чтобы обеспечить явку полномочного представителя в Управление на составление протокола об административном правонарушении. Таким образом, со стороны Управления не было допущено нарушение прав апеллянта при составлении протокола об административном правонарушении, а сам протокол от 31.01.2017 N АП-91/2/65 является надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении.

Относительно события и состава в действиях Общества правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В пункте 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 разъяснено, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положением о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых обязательно при ее осуществлении. В соответствии с пунктом 36 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по оказанию услуг связи подлежит лицензированию. В соответствии с нормами Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" одним из обязательных лицензионных требований и условий при осуществлении лицензиатами лицензирующих видов деятельности является соблюдение законодательства Российской Федерации, в том числе, положений о лицензировании конкретных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 26 Правил оказания телепатических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Аналогичные положения закреплены в пункте 5 лицензионных требований к лицензии N 122389, согласно которым лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 Условий осуществления деятельности и пунктом 4 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, оператор связи ООО "Новые технологии связи" обязан обеспечить предоставление абоненту и (или) пользователю: а) доступ к сети связи лицензиата; б) доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; в) прием и передачи телематических электронных сообщений. Согласно пункту 5 статьи 46 Закона N 126-ФЗ оператор связи, оказывающий услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", обязан осуществлять ограничение и возобновление доступа к информации, распространяемой посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в порядке, установленном Федеральным законом от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон N 149-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 15.1 Закона N 149-ФЗ, содержащим информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, создана и ведется единая автоматизированная информационная система "Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено" (далее - ЕАИС, реестр).

Указанный реестр ведется в соответствии с Правилами создания, формирования и ведения ЕАИС, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.10.2012 N 1101 (далее - Правила ведения ЕАИС).

Согласно пункту 13 Правил ведения ЕАИС перечень доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет", а также сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайт в сети "Интернет", доступ к которым обязан ограничить оператор связи, оказывающий услуги по предоставлению доступа к сети "Интернет" (далее - оператор связи), обновляется ежедневно в 9 часов 00 минут и 21 час 00 минут по московскому времени.

В течение суток с момента такого обновления оператор связи обязан ограничить доступ к таким сайтам в сети "Интернет". Операторы связи, оказывающие услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", обязаны выполнять требования, установленные Правилами ведения Единого реестра, а также Порядком получения доступа к содержащейся в Едином реестре информации, утвержденным приказом Роскомнадзора от 21.02.2013 N 169.

Как следует из материалов дела, Общество не осуществило ограничение доступа к запрещенной информации (сайтам), распространяемой посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет": https://dosug.cz/ (осуществлялось перенаправление), https://www.dosug.cz/ru/d, https://www.noxwin15.com/sports/.

Выявленное нарушение является нарушением лицензионных требований и условий, предусмотренных пунктом 5 лицензионных требований, являющихся приложением к лицензии от 31.12.2014 N 127045, подпункта "а" пункта 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, пункта 5 статьи 46 Закона N 126-ФЗ. Мониторинг блокировки записей Единого реестра осуществляет ФГУП "РЧЦ ЦФО" в соответствии с Временным порядком взаимодействия территориальных органов Роскомнадзора и филиалов ФГУП "РЧЦ УФО" в федеральных округах при выявлении фактов доступа к запрещенной информации и передачи материалов, подтверждающих нарушения ограничения доступа к запрещенной информации, утвержденным 21.03.2016 заместителем Роскомнадзора Ивановым О.А. (далее - Временный порядок).

В соответствии с п. 4.3 Временного порядка по результатам проведения запланированной задачи в АС "Ревизор" формируется отчет с указанием оператора связи, идентификационных данных незаблокированных им ресурсов и приложением скриншотов незаблокированных записей Единого реестра, а также иной справочной информации, необходимой для формирования Акта мониторинга и Протокола мониторинга.

Глава 6 Временного порядка регламентирует порядок составления и предоставления в Управления Роскомнадзора акта мониторинга и протокола мониторинга.

ФГУП "РЧЦ ЦФО" по результатам анализа отчета формирует акт мониторинга по каждому оператору связи только по незаблокированным записям Единого реестра с признаками нарушения законодательства. К акту мониторинга прилагаются протоколы мониторинга. Незаблокированной записью Единого реестра с признаками нарушения законодательства является запись Единого реестра, скриншот которой позволяет однозначно определить факт отсутствия блокировки ресурса оператором связи, то есть свободный доступ к Интернет-ресурсу. В соответствии с действующим законодательством (Закон N 126-ФЗ, Закон N 149-ФЗ) оператор связи обязан ограничивать доступ к информации, запрещенной к распространению на территории Российской Федерации. Оператору связи необходимо предпринять все возможные меры для того, чтобы абонент не смог получить доступ к запрещенному Интернет-ресурсу.

При этом в настоящее время конкретные способы (методы) ограничения доступа операторами связи к Интернет-ресурсам, содержащим запрещенную информацию, в законодательстве не установлены.

В ч. 2 ст. 15.1 Закона N 149-ФЗ указано, что в реестр включаются:

1) доменные имена и (или) указатели страниц сайтов в сети "Интернет", содержащих информацию, распространение которой в РФ запрещено; 2) сетевые адреса, позволяющие идентифицировать сайты в сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в РФ запрещено.

Из материалов дела следует, что протоколом мониторинга от 23.01.2017 N 91/117 были зафиксированы адреса ресурсов в сети "Интернет" содержащие информацию, распространение которой на территории Российской Федерации запрещено, доступ к которой оператор связи не ограничил. В разделе протокола мониторинга "Сведения по результатам мониторинга", в том числе указаны сведения об адресе ресурса в сети Интернет, дате и времени внесения его в Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети Интернет и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети Интернет, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, а также наименование файла скриншота, соответствующего каждому адресу ресурса.

Каких-либо документально обоснованных доводов, опровергающих зафиксированные факты, обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ в суде первой инстанции не представлено.

Таким образом, факт совершения Обществом административного правонарушения предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ подтверждается материалами дела.

Доказательств наличия обстоятельств, исключающих вину Общества в совершении правонарушения, в материалы дела не представлено, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно признал установленной вину общества в совершении вменяемого ему правонарушения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апеллянта о том, что в силу статьи 4.1.1. КоАП РФ суду первой инстанции надлежало заменить наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Общество является субъектом малого или среднего предпринимательства. Доказательства указанного в суд апелляционной инстанции также представлено не было. Довод о возможности применения части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ при рассмотрении дела судом первой инстанции Обществом не заявлялся. Таким образом, как у суда первой инстанции, так и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для применения положений части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены Обществу наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Согласно части 1 статьи 3.1. КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Как следует из оспариваемого решения, Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 3 статьи 14.1 КоАП РФ для юридических лиц, - 30 000,00 руб. Суд апелляционной инстанции считает, что, учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя, избранная судом первой инстанции мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения, не влечет необоснованное ограничение прав привлеченного к ответственности лица и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

Ввиду указанного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого по делу законного и обоснованного решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Подавая апелляционную жалобу через онлайн систему подачи документов "Мой Арбитр", Общество приложило к ней копию платежного поручения РНКБ БАНК (ПАО), г. СИМФЕРОПОЛЬ (ОТДЕЛЕНИЕ СЕВАСТОПОЛЬ, г. СЕВАСТОПОЛЬ) N 526 от 17.04.2017 об уплате 3 000,00 руб. государственной пошлины (л.д. 89).

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 204 и 206 АПК РФ уплата государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена, а потому уплаченные 3 000,00 руб. государственной пошлины подлежат возврату апеллянту из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 11 апреля 2017 года по делу N А83-1087/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Крымком Юг" из федерального бюджета 3 000,00 руб. (три тысячи руб. 00 коп.) государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению РНКБ БАНК (ПАО), г. СИМФЕРОПОЛЬ (ОТДЕЛЕНИЕ СЕВАСТОПОЛЬ, г. СЕВАСТОПОЛЬ) N 526 от 17.04.2017.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

.

Судья

Р.С. Вахитов